Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 11 février, 5 août, 3 novembre 2022 et 6 mars 2023, ce dernier n’ayant pas été communiqué, la société Coriance, représentée par la SELARL Centaure Avocats, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, d’annuler la décision d’attribution de la concession de service public de production, stockage et distribution d’énergie frigorifique de la ville de Paris, ou, à titre subsidiaire, de la résilier à compter de la notification de la décision à intervenir ;

2°) de condamner la ville de Paris à lui verser, en réparation de son préjudice, la somme de 95 373 968 euros, comprenant, d’une part, 93 340 292 euros correspondant à la part du manque à gagner escompté en cas d’attribution de la concession, et, d’autre part, 2 033 676 euros correspondant au remboursement des frais qu’elle a engagés pour la rédaction de l’offre, augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée au taux en vigueur, ainsi que, au jour du paiement, des intérêts moratoires courant à compter de la demande indemnitaire préalable, capitalisés à échéance annuelle ;

3°) de mettre à la charge de la ville de Paris la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’autorité concédante a insuffisamment défini ses besoins ; le dossier de consultation est imprécis ; le périmètre du service concédé est imprécis ; la ville de Paris n’a pas corrélé le périmètre du service concédé avec le périmètre des investissements ; la nature et la consistance des investissements à réaliser ne sont pas déterminés ; le dossier de consultation ne définit pas le contenu de l’offre de base ni les conditions générales d’exécution du service auprès des abonnés ; les exigences minimales prévues au projet de contrat sont entachées de contradictions ;

— l’autorité concédante a irrégulièrement modifié l’objet du contrat en cours de procédure ;

— le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires a été méconnu, dès lors que l’obligation faite par la ville de valoriser la « chaleur fatale » issue du réseau frigorifique auprès du concessionnaire du réseau de chaleur de la ville, la société CPCU, a favorisé la société Climespace du fait de ses liens avec la société CPCU ; le groupement attributaire a bénéficié, pour élaborer son offre, d’informations privilégiées détenues par la société Climespace concernant les abonnés potentiels, les raccordements et travaux en cours réalisés par le candidat sortant, et les interfaces possibles avec le concessionnaire du réseau chaleur CPCU ;

— la fixation par le contrat d’un droit d’entrée est irrégulière, dès lors que la fixation de ce droit d’entrée méconnaît le principe d’indépendance des procédures, et que le mode de calcul retenu, les informations délivrées par la ville, ainsi que l’absence de neutralisation des impacts de la nécessité d’un préfinancement de ce droit d’entrée méconnaissent le principe d’égalité de traitement des candidats ; le concessionnaire sortant est ainsi favorisé ;

— la candidature du groupement attributaire est irrecevable, dès lors que les capacités financières de la société Climespace ne sont pas assurées, en raison des aides d’Etat illégales, car non notifiées à la commission européenne, dont elle a bénéficié, et dont la restitution obligatoire pourra être exigée ;

— l’offre de l’attributaire est irrégulière, dès lors que, la société Climespace ayant bénéficié d’une aide d’Etat illicite, elle a faussé la concurrence sur le critère n° 2 ; elle ne respecte pas les caractéristiques minimales afférentes aux activités annexes ;

— la méthode de notation retenue est irrégulière ; la ville de Paris a, de façon irrégulière, pris en compte dans la notation des offres des engagements prospectifs non vérifiables, tant en ce qui concerne les prestations annexes qu’en ce qui concerne les recettes prévisionnelles générées par le contrat ; l’échelle de notation retenue est irrégulière ; la ville de Paris a irrégulièrement retenu dans sa notation les engagements des candidats concernant des pénalités associées à des manquements au contrat ; la ville a modifié, au stade de la notation des offres, le sens et la portée du sous-critère n° 1.1 ;

— ces irrégularités justifient l’annulation du contrat de concession litigieux ;

— ces irrégularités lui ont causé un préjudice total de 95 373 968 euros, comprenant, d’une part, 93 340 292 euros correspondant à la part du manque à gagner escompté en cas d’attribution de la concession, et, d’autre part, 2 033 676 euros correspondant au remboursement des frais qu’elle a engagés.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 octobre 2022, 11 janvier 2023 et 9 février 2024, la ville de Paris, représentée par la SCP Foussard-Froger, conclut au rejet de la requête, et à ce que soit mise à la charge de la société Coriance une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Coriance ne sont pas fondés.

Par des mémoires enregistrés les 2 octobre et 20 décembre 2022, les sociétés Fraîcheur de Paris, Engie Energie Services, RATP Coopération et Climespace, représentées par M^e Ayache, concluent au rejet de la requête, et à ce que soit mise à la charge de la société Coriance une somme de 22 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que les moyens soulevés par la société Coriance ne sont pas fondés.

Par un mémoire distinct, enregistré le 10 novembre 2023, présenté au titre des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la société Coriance a produit un mémoire relatif à la production de pièces confidentielles, relatives à sa demande indemnitaire, par lequel elle maintient ses conclusions.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— la directive 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ;

— l’arrêt C-94/99 (ARGE Gewässerschutz) du 7 décembre 2000 de la Cour de justice de l’Union européenne ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Berland,

— les conclusions de M^me Alidière, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Blanchard, représentant la société Coriance, de M^e Froger, représentant la ville de Paris, et de M^e Ayache, représentant les sociétés Fraîcheur de Paris, Engie Energie Services, RATP Coopération et Climespace.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 31 octobre 2019 au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, la ville de Paris a lancé une procédure en vue de l’attribution d’une concession de service public portant sur la production, le transport, le stockage et la distribution d’énergie frigorifique. Trois dossiers de candidature ont été déposés dans les délais, dont la candidature du groupement d’entreprises NGE Concessions/ Coriance. A l’issue de l’examen des candidatures, les trois groupements ont été invités à remettre une offre. Les offres finales ont été remises par chacun des trois groupements candidats avant la date limite fixée au 12 juillet 2021. La ville de Paris a, par un courrier du 27 octobre 2021, rejeté l’offre du groupement NGE Concessions/Coriance. Par avis d’attribution publié le 17 décembre 2021 au Journal officiel de l’Union européenne, cette concession de service public a été confiée au groupement Climespace/Engie Energie Services/ RATP coopérations, pour une durée de vingt ans, avec effet au 4 avril 2022 pour un montant de 2 826 450 000 euros. La société Coriance demande au tribunal l’annulation de ce contrat et l’indemnisation des préjudices qu’elle estime avoir subis.

Sur la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 611-1 du code de justice administrative : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires () ». Aux termes de l’article R. 611-30 de ce même code : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Aux termes de l’article R. 412-2-1 de ce code : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : »pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative« . / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : »pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative«   ».

3. Dans le cadre de l’instruction de la présente affaire, l’examen des documents versés à l’instance par la société Coriance en mettant en œuvre la procédure définie à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, n’est pas utile à la solution du litige. En conséquence, il n’y a pas lieu de statuer au vu de ces pièces ni de les soumettre au débat contradictoire.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’insuffisance de définition des besoins de l’autorité concédante :

5. Aux termes de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ».

6. Les concessions sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d’indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et le type d’investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. S’il est loisible à l’autorité concédante d’indiquer précisément aux candidats l’étendue et le détail des investissements qu’elle souhaite les voir réaliser, elle n’est pas tenue de le faire à peine d’irrégularité de la procédure. Il lui est en effet possible, après avoir défini les caractéristiques essentielles de la concession, de laisser les candidats définir eux-mêmes leur programme d’investissement, sous réserve qu’elle leur ait donné des éléments d’information suffisants sur la nécessité de prévoir des investissements, sur leur nature et leur consistance et sur le rôle qu’ils auront parmi les critères de sélection des offres.

7. En premier lieu, la société Coriance soutient que le dossier de consultation serait insuffisamment précis sur les investissements à réaliser dès lors que le périmètre du service concédé est imprécis. Il résulte, cependant, de l’instruction que l’article 1er du règlement de la consultation indique précisément que le périmètre de la concession est l’ensemble du territoire parisien, et que la réponse fournie en avril 2020 à la question n° 22 précise que le périmètre est toute la ville de Paris, et qu’il n’est pas identifié ni attendu de périmètre géographique minimal.

8. En deuxième lieu, si la société requérante fait valoir que la ville de Paris n’a pas corrélé le périmètre du service concédé avec le périmètre des investissements à réaliser, et que sa proposition, plus proche du schéma directeur du réseau de froid parisien que celle de l’attributaire, aurait dû obtenir la meilleure note, il ne résulte pas de l’instruction que le dossier de consultation prévoyait un périmètre d’investissement. En outre, il résulte de l’instruction que le schéma directeur, fourni à titre indicatif au dossier, était présenté en tant que document d’orientation, et n’avait pas vocation à définir le périmètre des investissements à réaliser. Le moyen ainsi soulevé doit, par suite, être écarté.

9. En troisième lieu, la société requérante fait valoir également que la nature et la consistance de ces investissements sont imprécises. Toutefois, il résulte également de l’instruction que les documents de la consultation, notamment le document programme de la ville de Paris, fourni à titre indicatif, et le projet de contrat, notamment dans ses articles 1.1, 17.2, 18 et 19.1.1, listent l’étendue et la nature des investissements à réaliser en vue du développement du réseau. Enfin, le critère 1.1 « Stratégie de développement – Schéma directeur des investissements » du règlement de la consultation précise le rôle des investissements dans les critères de sélection des offres.

10. En dernier lieu, la société requérante estime que la ville de Paris s’est irrégulièrement abstenue de préciser l’ensemble des conditions générales de distribution d’énergie frigorifique aux abonnés, ainsi que la police des abonnements. Toutefois, il résulte de l’instruction que les articles 42 et 43 du projet de contrat prévoient, à la charge des soumissionnaires, la définition d’un règlement de service et de polices d’abonnement comme des exigences minimales, et que le règlement de consultation rappelle que la notice 4.1 doit comporter le projet de règlement de service proposé par le candidat. La société requérante n’est, donc, pas fondée à soutenir que les documents de consultation sont entachés de contradictions, ou insuffisants dans la détermination des besoins de la ville de Paris.

En ce qui concerne le moyen tiré de la modification de l’objet du contrat en cours de procédure :

11. La société requérante fait valoir que le dossier de consultation ne définit pas le contenu de l’offre de base devant être assurée par l’attributaire, et que la ville de Paris a apporté une modification substantielle au dossier de consultation en permettant aux candidats de définir, et de limiter, le périmètre de leur offre de base, pour étendre leurs activités annexes aux abonnés.

12. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’article 2.1 du projet de contrat définit, en ce qui concerne l’objet du contrat, en tant que caractéristiques minimales, « la conception, la réalisation, le financement, le développement, l’exploitation, la maintenance, le renouvellement, la modernisation du service public de production, de transport, de stockage et de distribution d’énergie frigorifique par réseau d’eau glacée sur le périmètre géographique du contrat, et ce dans les conditions définies par le contrat et ses annexes. ». En outre, l’article 7 du projet de contrat traite des « activités annexes », obligatoires et facultatives, qui doivent ou peuvent être exercées par le concessionnaire, dont l’article 7.1 définit les caractéristiques minimales. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le dossier de consultation est insuffisamment précis concernant le contenu de l’offre de base devant être assurée par l’attributaire.

13. Par ailleurs, l’article 4.4 du projet de contrat prévoit que « le concessionnaire dispose du droit exclusif de consentir des abonnements au service, d’exploiter les équipements des réseaux permettant l’alimentation de ces abonnés et de réaliser les travaux qui lui sont confiés en vertu du contrat. », et l’article 42 de ce projet prévoit, au titre des caractéristiques minimales : " Le Règlement de Service contient l’ensemble des conditions générales de distribution d’énergie frigorifique aux Abonnés. Il est rendu public par le Concessionnaire en le publiant sur son site internet grand public. / () [Modalités à proposer par les candidats]. ".

14. Par suite, alors que les documents de la consultation prévoient la possibilité pour les candidats de définir les modalités des contrats qui les lient aux abonnés, et que la ville de Paris n’a procédé à aucune modification en cours du contrat en permettant aux candidats de présenter une offre de base ainsi que des prestations annexes susceptibles d’être offertes aux abonnés, la société requérante ne peut se prévaloir du fait que la ville a, en cours de négociations, invité les candidats à préciser le contenu de l’offre de base qu’ils entendaient fournir aux abonnés au service. Ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que le concessionnaire aurait bénéficié d’informations privilégiées :

15. En premier lieu, la société requérante fait valoir que le groupement attributaire aurait bénéficié d’informations privilégiées quant aux possibilités de valorisation de la « chaleur fatale » issue du réseau de froid. Elle soutient que le fait que la ville de Paris ait interdit à tous les candidats de valoriser la « chaleur fatale » issue du réseau de froid en la cédant directement à leurs propres clients, et ait imposé la valorisation par l’intermédiaire du délégataire du réseau de chaleur, constitue une distorsion de concurrence, dans la mesure où le délégataire du réseau chaleur, la société CPCU, est une société sœur de la société Climespace, ancien concessionnaire du réseau froid et membre du groupement attributaire de la concession litigieuse. Toutefois, il résulte de l’instruction que ces exigences en matière de valorisation de la « chaleur fatale » ont été communiquées et imposées par la ville de Paris à tous les candidats, notamment à travers de la note de cadrage diffusée à la suite du deuxième tour de négociations. En outre, tous les candidats se sont vu transmettre le plan des boucles d’eau chaude basse température en format Shape, les plans du réseau CPCU, le tableau des boucles d’eau chaude avec le régime des températures et des puissances, ainsi que des informations à des questions posées, par l’intermédiaire de la ville, à la société CPCU, portant notamment sur les projets de développement en cours, ces précisions indiquant qu’aucun projet de passage de vapeur en basse température n’était prévu pour la période 2020-2024, le contrat de CPCU se terminant en 2024. Par suite, la société Coriance n’établit pas que le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires ait été méconnu en ce qui concerne la valorisation de la « chaleur fatale ».

16. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que le groupement attributaire, du fait de la présence en son sein de la société Climespace, ancien attributaire, a bénéficié d’informations privilégiées qui l’auraient avantagé en ce qui concerne les abonnés potentiels, notamment pour ce qui concerne le raccordement des hôpitaux parisiens et des gares. Toutefois, si la société requérante fait valoir que les informations fournies à cet égard étaient insuffisamment détaillées, et que ses demandes d’information auprès de l’AP-HP, ainsi qu’auprès de la SNCF, directes ou relayées par la ville, ont été vaines, elle n’établit pas que le groupement attributaire aurait bénéficié d’informations privilégiées sur ces points. En particulier, il résulte de l’instruction que l’AP-HP a, d’une part, communiqué aux candidats le 1er avril 2021 un document intitulé « Guide de dialogue candidats réseau de froid urbain HTD », sur le projet de raccordement de l’Hôtel Dieu, et le 7 juin 2021 un tableau « enquête réseau froid » présentant les puissances de production de chaque site de l’AP-HP ainsi que leur période de mise en service, et, dans certains cas, leur puissance de consommation minimale, et, d’autre part, reçu les trois groupements candidats pendant une heure en juin 2021. Si la société Coriance fait valoir qu’une étude de faisabilité sur le raccordement de l’hôpital de la Pitié-Salpêtrière a été réalisée en 2007 et n’a pas été transmise aux candidats, la ville de Paris ayant indiqué que « les études passées n’ont pas vocation à être transmises aux candidats », toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que le groupement attributaire aurait eu connaissance de cette étude, ni qu’elle portait sur un aspect essentiel du futur contrat. Ainsi, en l’état, il ne résulte pas de l’instruction que le groupement attributaire aurait bénéficié d’informations privilégiées quant aux perspectives de développement du réseau auprès de l’AP-HP. En outre, il résulte de l’instruction que le projet de raccordement de la centrale de la gare du Nord a été communiqué aux candidats en juillet et octobre 2020.

17. En troisième lieu, la société Coriance fait valoir que le groupement attributaire, du fait de la présence en son sein de la société Climespace, a bénéficié d’informations privilégiées sur les raccordements et travaux en cours réalisés par le candidat sortant. Toutefois, alors que la seule circonstance que la société Climespace ait été le titulaire sortant ne permet pas de déduire la détention d’informations privilégiées, il résulte de l’instruction que le document programme prévoit les caractéristiques prévisionnelles du réseau au 4 février 2022, et que la ville de Paris a, au cours de la phase d’offre, communiqué aux soumissionnaires des données actualisées sur les raccordements et travaux en cours.

18. En dernier lieu, ainsi qu’il a été dit au point 15, la société Coriance n’établit pas que la seule qualité de titulaire sortant ait permis à la société Climespace de détenir des informations privilégiées sur les interfaces possibles avec le concessionnaire du réseau chaleur CPCU.

19. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le groupement attributaire aurait bénéficié d’informations privilégiées, en méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’illégalité du droit d’entrée exigé :

20. Aux termes de l’article L. 3114-1 du code de la commande publique : " le contrat de concession [] ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l’exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers à l’objet de la concession « . Aux termes de l’article L. 3114-4 du code de la commande publique : » Les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des redevances versées par le concessionnaire à l’autorité concédante doivent être justifiés dans le contrat de concession. ".

21. Aux termes de la notice n° 2.3 : « viabilité économique et financière de l’offre » du règlement de la consultation litigieuse : " () Pour la construction de leur plan d’affaires, les candidats reposeront sur les hypothèses suivantes : / * le versement d’un droit d’entrée de 194 millions d’euros la première année de contrat, qui constitue un maximum. Le droit d’entrée définitif ne sera connu au mieux que 6 mois après le début de la concession et ne pourra être supérieur à ce montant ; / (). « . Aux termes de l’article 56.1 du projet du contrat litigieux : » Le concessionnaire s’acquitte d’un droit d’entrée correspondant à la valeur nette comptable des biens du service mis à sa disposition et dans la limite d’un montant maximum de cent quatre-vingt-quatorze (194) millions d’euros (hors taxes). "

22. En premier lieu, la société requérante soutient que la méthode de fixation de ce montant est illégale, dès lors qu’elle méconnaît le principe d’indépendance des procédures, le montant final du droit d’entrée étant dépendant de l’issue de la précédente concession. Toutefois, le droit d’entrée peut comprendre une somme correspondant à l’indemnité versée au délégataire sortant au titre des investissements non amortis qu’il a réalisés. Par suite, la ville de Paris pouvait prendre en compte les conséquences de la terminaison de la précédente concession pour fixer le droit d’entrée exigé.

23. En deuxième lieu, la société Coriance soutient que ce droit d’entrée est illégal, dès lors que son montant n’est pas déterminé ni déterminable, si ce n’est pour le concessionnaire sortant, qui aurait été ainsi avantagé. Il résulte de l’instruction que la concession prévoit le versement d’un droit d’entrée correspondant à la valeur nette comptable des biens mis à la disposition du concessionnaire, dans la limite d’un montant maximum de 194 millions d’euros hors taxes, le montant définitif n’étant connu qu’à l’issue des opérations de contrôle nécessaires. Toutefois, il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation exige, dans sa notice 2.3, que tous les candidats bâtissent leur plan d’affaires sur l’hypothèse d’un droit d’entrée maximum de 194 millions d’euros à verser la première année de contrat. En outre, le projet de contrat permet de connaître la nature du droit d’entrée, ainsi que son montant maximum, alors, au demeurant, que les pièces du dossier de consultation, notamment l’avenant n° 7 mentionnant le montant de l’indemnité de fin de contrat ainsi que les comptes-rendus annuels de concession de 2008 à 2018, permettent aux candidats de connaître les estimations de l’indemnité de fin de contrat de la concession en cours ainsi que le détail du calcul de cette indemnité.

24. En troisième lieu, la société requérante soutient que le mode de calcul et l’assiette de ce droit d’entrée sont irréguliers. Toutefois, le paiement d’un droit d’entrée correspondant à la valeur nette comptable des biens mis à disposition du concessionnaire ne saurait être regardé comme un paiement étranger à la concession.

25. En quatrième lieu, l’illégalité d’un acte administratif, qu’il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l’application du premier acte ou s’il en constitue la base légale. S’agissant d’un acte réglementaire, une telle exception peut être formée à toute époque, même après l’expiration du délai du recours contentieux contre cet acte. S’agissant d’un acte non réglementaire, l’exception n’est, en revanche, recevable que si l’acte n’est pas devenu définitif à la date à laquelle elle est invoquée, sauf dans le cas où l’acte et la décision ultérieure constituant les éléments d’une même opération complexe, l’illégalité dont l’acte serait entaché peut être invoquée en dépit du caractère définitif de cet acte.

26. Par ailleurs, le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l’effet du temps, fait obstacle à ce que puisse être contesté indéfiniment un contrat administratif dans le cas où l’administration a omis de mettre en œuvre des mesures de publicité appropriées. En cette hypothèse, les tiers ne peuvent exercer de recours juridictionnel contre le contrat au-delà d’un délai raisonnable, qui ne saurait, sous réserve de circonstances particulières dont se prévaudrait le requérant, excéder un an à compter de la date à laquelle celui-ci en a eu connaissance.

27. La société Coriance soutient également que le droit d’entrée est illégal, dès lors qu’il résulte de stipulations contractuelles illégales du précédent contrat de concession conclu le 5 février 1991. Toutefois, il résulte de l’instruction que la société requérante a eu connaissance du contrat de concession précédent, ainsi que de ses avenants, au plus tard en février 2020, lors de la transmission du dossier de consultation. Le moyen tiré de l’illégalité, par voie d’exception, de la concession du 5 février 1991 et de ses avenants a été invoqué dans la requête enregistrée le 11 février 2022, soit au-delà du délai raisonnable d’un an. Ce moyen, à le supposer opérant, est ainsi irrecevable.

28. Enfin, la société requérante soutient que l’existence d’un droit d’entrée favorise le concessionnaire sortant, qui est en capacité de présenter une meilleure offre dès lors qu’il peut financer ce droit d’entrée au moyen de l’indemnité qu’il perçoit. Toutefois, alors que la société Climespace, concessionnaire sortant, n’est qu’un des membres du groupement attributaire, le droit d’entrée a pour objet d’indemniser cette société pour des investissements effectivement supportés mais non amortis comptablement, qui ont donc, au cours de la précédente concession, affecté sa situation économique et financière. Par suite, l’imposition d’un droit d’entrée ne méconnaît pas le principe d’égalité de traitement en faveur du concessionnaire sortant.

29. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l’irrégularité du droit d’entrée doit être écarté.

En ce qui concerne la recevabilité de la candidature de l’attributaire :

30. Aux termes de l’article L. 3123-18 du code de la commande publique : « L’autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du contrat de concession. / Lorsque la gestion d’un service public est concédée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l’aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. ».

31. La société Coriance fait valoir que la candidature du groupement attributaire doit être regardée comme irrecevable, faute de capacités économiques et financières suffisantes. En effet, la société Climespace aurait, selon elle, perçu, au cours de l’exécution du précédent contrat de concession pour le réseau de froid de la ville de Paris, des aides d’Etat non notifiées à la commission européenne, et l’autorité concédante aurait dû tenir compte de la nécessité de reverser ces aides d’Etat illégales. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction qu’une procédure au niveau européen ou national relative aux aides d’Etat serait en cours s’agissant du précédent contrat de concession et de ses avenants. En outre, il n’est pas établi que les capacités financières et économiques du groupement attributaire, dont la société Climespace est membre, seraient affectées par cette éventuelle récupération d’aides d’Etat à l’encontre de la seule société Climespace. Par ailleurs, ainsi qu’il a été dit au point 27, la société requérante est irrecevable à exciper de l’illégalité du précédent contrat de concession du 5 février 1991 à l’appui de ses conclusions dirigées contre le contrat en litige. Enfin, la société requérante ne justifie pas que la société Climespace aurait bénéficié d’aides d’Etat satisfaisant dans le cas, comme en l’espèce, d’une concession de service public, aux critères posés par l’arrêt Altmark Trans GmbH de la Cour de justice des Communautés européennes du 24 juillet 2003. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la ville de Paris aurait dû écarter l’offre du groupement attributaire comme irrecevable faute de capacités financières suffisantes de la société Climespace.

En ce qui concerne la régularité de l’offre de l’attributaire :

32. Aux termes de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique : « L’autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 3124-3 du même code : « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. »

33. En premier lieu, la société Coriance fait valoir que l’offre du groupement attributaire est irrégulière, dès lors qu’elle a été construite au moyen de la perception d’aides d’Etat illégales, qui ont permis à l’attributaire d’obtenir la meilleure note sur le critère n° 2 « compétitivité et viabilité économique et financière de l’offre ». Toutefois, d’une part, en se bornant à contester la notation du groupement attributaire au titre du critère n° 2, la société requérante n’établit pas le caractère irrégulier de l’offre du groupement attributaire. D’autre part, ainsi qu’il a été dit au point 31, l’autorité concédante n’avait pas à tenir compte d’une éventuelle restitution d’aides d’Etat perçues par la société Climespace dans le cadre de la précédente concession pour apprécier le critère n° 2 relatif à la compétitivité et à la viabilité économique et financière de l’offre. Ce moyen doit être écarté.

34. En second lieu, aux termes de l’article 7.1 du projet de contrat litigieux : " Le Concessionnaire peut exercer, après accord exprès de l’Autorité Concédante, des activités annexes au Service. / Pour être autorisées, les activités annexes au Service exercées par le Concessionnaire doivent : • revêtir un intérêt public local et bénéficier financièrement au Service ; / • demeurer limitées en volume par rapport à l’activité principale que constitue le Service ; / • respecter les conditions d’une libre et loyale concurrence entre les différents prestataires, réels ou potentiels, de travaux ou services similaires, et le cas échéant les obligations de publicité et de mise en concurrence qui pourraient s’appliquer en vertu des lois et règlements en vigueur ; / • faire l’objet d’une comptabilité séparée des charges et produits présentée dans le rapport annuel (compte de résultat et bilan propres) et dont les règles de dissociation comptable auront été parfaitement détaillées et soumises à validation de l’Autorité Concédante. L’Autorité Concédante dispose d’un délai de 1 mois pour valider ces règles. En cas d’absence de réponse, ces règles seront refusées. (). ".

35. La société requérante fait valoir que l’offre du groupement attributaire est irrégulière, faute de respecter les exigences minimales applicables aux activités annexes, définies à l’article 7.1 du projet de contrat. Il résulte de l’instruction que le groupement attributaire a proposé un catalogue d’activités annexes selon quatre axes, à savoir les activités portant sur des services complémentaires au contrat de fourniture d’énergie frigorifique ; les activités portant sur la réalisation de travaux, ou l’installation d’équipements ; les activités portant sur la maîtrise des consommations énergétiques ou la sobriété énergétique d’un site raccordé au réseau de froid urbain ; et les activités portant sur des services de rafraîchissement temporaire, indépendants de tout contrat de raccordement au réseau de froid urbain ou de fourniture d’énergie frigorifique.

36. Si la société Coriance soutient que ces activités ne revêtent pas un intérêt public local, il résulte de l’instruction qu’elles s’inscrivent toutes dans le prolongement de l’activité principale objet de la concession litigieuse, telle que définie à l’article 1er du projet de contrat, à savoir la conception, l’exploitation, la maintenance, le renouvellement, la modernisation et le développement du service public de production, de stockage et de distribution d’énergie frigorifique par réseau d’eau glacée sur l’ensemble du territoire parisien. Elles se rattachent ainsi à un intérêt public local, sans que la société requérante soit fondée à soutenir que le service d’astreinte proposé aux usagers fait partie intégrante de l’activité principale du contrat et ne devrait pas, à ce titre, figurer parmi les activités annexes.

37. En outre, il résulte de l’instruction que la fourniture d’activités annexes bénéficie à l’économie du contrat de concession, dès lors qu’elle contribue à son équilibre financier sans l’affecter négativement. Les circonstances, invoquées par la société Coriance, selon lesquelles les contrats de fourniture d’énergie frigorifique souscrits par les usagers peuvent être affectés négativement par la souscription aux activités annexes proposées, et que ces activités devraient préférentiellement se déployer vers des tiers au contrat liant la ville et l’attributaire, sont sans incidence sur le respect des exigences minimales posées par l’article 7.1 précité.

38. La société requérante fait également valoir que les activités annexes ne sont pas accessoires, du fait de leur nombre. Toutefois, le groupement attributaire produit, en défense, un tableau répertoriant les activités en question, indiquant qu’elles représentent 4,11 % du chiffre d’affaires global prévisionnel.

39. De plus, il ne résulte pas de l’instruction que ces prestations porteraient atteinte à une libre et loyale concurrence entre les différents prestataires ou qu’elles ne feraient pas l’objet d’une comptabilité séparée, alors, au demeurant, que le groupement attributaire s’est engagé à procéder à une comptabilité séparée.

40. Enfin, si la société requérante fait valoir que l’offre de l’attributaire prévoit une validation par avance de ses activités annexes, en méconnaissance du processus de validation qui constitue une exigence minimale du contrat, il résulte de l’instruction que l’article 7.2 du contrat prévoit que les activités annexes jointes à l’offre, qui ont, en tout état de cause, été appréciées par la ville de Paris au moment de l’analyse de l’offre, sont réputées autorisées à la date de prise d’effet du contrat, mais que les modifications ultérieures sont soumises à validation. Au demeurant, l’article 7.1 du contrat prévoit la possibilité pour la ville d’interdire à tout moment l’une ou l’autre de ces activités annexes. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’offre du groupement attributaire est irrégulière.

En ce qui concerne la méthode d’évaluation et l’analyse des offres :

41. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ». Selon l’article R. 3124-5 de ce code : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. () ». Aux termes de l’article R. 3124-6 du même code : « Les offres qui n’ont pas été éliminées en application de l’article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L’offre la mieux classée est retenue. »

42. En premier lieu, l’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation.

43. Il résulte de l’instruction que pour choisir l’offre présentant le meilleur avantage économique global, l’autorité concédante a défini, à l’article 8 du règlement de la consultation, les critères pondérés d’appréciation de la valeur des offres, en précisant que les sous-critères sont d’un poids strictement équivalent. Le premier critère relatif à la qualité technique et environnementale du service délégué, pondéré à 45%, comprend trois sous-critères, la qualité de la stratégie de développement et du schéma directeur des investissements, la performance énergétique et environnementale, la qualité de l’organisation et des moyens. Le deuxième critère, qui porte sur la compétitivité et la viabilité économique et financière de l’offre, est pondéré à 30% et comprend deux sous-critères, la compétitivité de la structure tarifaire et la viabilité économique et financière de l’offre. Le troisième critère, qui porte sur les engagements contractuels et juridiques pour la performance du service public, est pondéré à 15%. Le quatrième critère, qui concerne la qualité des relations avec les abonnés, les usagers et le concédant, est pondéré à 10%. Ces deux derniers critères ne comportent pas de sous-critères.

44. L’autorité délégante a ainsi rendu publics les critères pris en compte pour évaluer les offres et leur pondération. Par ailleurs, comme cela ressort du courrier de rejet de l’offre de la requérante, ainsi que du rapport d’analyse des offres transmis à la requérante, elle s’est livrée à une appréciation qualitative et comparative des propositions qui lui ont été soumises au regard de chacun de ces critères, par l’application d’une méthode qu’elle n’était pas tenue de communiquer. Il résulte de l’instruction que chacun des critères a été noté sur 10, les sous-critères des critères 1 et 2 ayant été préalablement également notés sur 10, les notes obtenues sur chaque critère étant ensuite pondérées. L’échelle des points obtenus, telle qu’elle ressort du courrier de rejet de l’offre des sociétés requérantes, montre que l’autorité concédante a attribué, pour apprécier et différencier la qualité et la pertinence des offres, des points et des demi-points, et que les notes varient entre le groupement attributaire et les sociétés requérantes de 6,5 pour la plus basse à 9 pour la plus haute, avant pondération. Il ne résulte pas de l’instruction que cette circonstance, ni celle qu’une même appréciation littérale puisse correspondre à deux notes dans un intervalle de 0,5 point, soit de nature à révéler que la méthode de notation utilisée serait entachée d’irrégularité, en ce qu’elle ne permettrait pas que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation des offres doit, par suite, être écarté.

45. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que le dossier d’offre de la consultation litigieuse, défini par le règlement de la consultation, devait comprendre une notice n° 2.1, correspondant au cadre de réponse financière, comportant notamment les comptes d’exploitation prévisionnels sur la durée du contrat, une notice n° 2.2 présentant le détail de la proposition de structure tarifaire de l’offre, et une notice n° 2.3 concernant la viabilité économique et financière de l’offre, comportant le plan d’affaires prévisionnels. Ces notices servent à la notation des offres sur le critère n° 2, à savoir, d’une part, la compétitivité de la structure tarifaire en fonction des niveaux de tarifs, de leur caractère incitatif, et de la stabilité tarifaire du contrat, et, d’autre part, la viabilité économique et financière de l’offre, au regard de la cohérence, de la justification, de la crédibilité, et de la solidité des hypothèses retenues dans le plan d’affaire, de la robustesse du financement des investissements et du mécanisme de redevance proposé. Si la société requérante fait valoir que ce critère de notation est irrégulier, dès lors qu’il prend en compte des chiffres prospectifs dont il est impossible de contrôler l’exactitude, il résulte de l’instruction que les chiffres prévisionnels n’ont pas été regardés comme des sous-critères, mais comme des éléments d’appréciation des offres, afin d’apprécier la cohérence, la justification, la crédibilité et la solidité de celles-ci au plan financier. Par suite, alors, au demeurant, que la durée de la concession est de vingt ans, et que les engagements des candidats ont un caractère contractuel notamment en termes de prestations et de tarifs sur toute cette durée, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la prise en compte d’engagements prospectifs entacherait d’irrégularité la méthode d’évaluation retenue par l’autorité concédante.

46. En troisième lieu, il était loisible à l’autorité concédante de prendre en compte les engagements formulés par les candidats sur des pénalités associées à des manquements contractuels, ces engagements n’étant pas dépourvus de tout lien avec les critères de la « qualité technique et environnementale du service délégué », et des « engagements contractuels et juridiques pour la performance du service public » qu’ils ont permis d’apprécier. La société Coriance n’est donc pas fondée à soutenir que cet élément d’appréciation des offres, qui ne saurait être regardé comme un sous-critère, entacherait d’irrégularité la méthode d’évaluation retenue par l’autorité concédante.

47. En dernier lieu, la société requérante se prévaut de ce que la ville de Paris aurait modifié le sens et la portée du sous-critère n° 1.1 relatif à la stratégie de développement et du schéma directeur des investissements. Toutefois, il ne résulte pas du règlement de consultation que le sous-critère n° 1.1 doive être apprécié au regard du respect du schéma directeur du réseau de froid parisien. Il ne résulte pas plus de l’instruction que la ville de Paris aurait modifié le sens ou la portée du sous-critère n° 1.1 à la lecture du règlement de consultation et de la lettre de rejet adressée à la société requérante. La société requérante n’est ainsi pas fondée à soutenir que la ville de Paris aurait modifié le sens et la portée du sous-critère n° 1.1.

48. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation et de résiliation présentées par la société Coriance doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

49. Il résulte de ce qui a été dit précédemment que l’irrégularité de l’éviction de la société Coriance n’est pas établie. Par suite, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

50. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la ville de Paris, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Coriance demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Coriance le paiement de la somme de 2 000 euros à verser, d’une part, à la ville de Paris, et, d’autre part, aux sociétés Fraîcheur de Paris, Engie Energie Services, RATP Coopération et Climespace.

D E C I D E  :

Article 1er : La requête de société Coriance est rejetée.

Article 2 : La société Coriance versera une somme de 2 000 euros à la ville de Paris au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Coriance versera une somme globale de 2 000 euros aux sociétés Fraîcheur de Paris, Engie Energie Services, RATP Coopération et Climespace au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Coriance, à la ville de Paris, à la société Fraîcheur de Paris, à la société Engie Energie Services, à la société RATP Coopération et à la société Climespace

Délibéré après l’audience du 26 février 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Le Roux, présidente,

M^me Berland, première conseillère,

M^me Desmoulière, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 mars 2024.

La rapporteure,

F. BERLAND

La présidente,

M.-O. LE ROUX La greffière,

F. RAJAOBELISON

La République mande et ordonne au préfet de la région Île-de-France, préfet de Paris ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.