Au nom du Peuple français

TRIBUNAL DE COMMERCE DE BESANCON JUGEMENT DU 10 NOVEMBRE 2021

Libellé code Affaire : N. 2021 002165

PARTIES EN CAUSE

ENTRE : SARL SODEX DA X RISTORANTE, immatriculée au RCS de BESANCON sous le n° 449 494 764 dont le siège social est situé 11, Rue Richebourg – 25000 BESANÇON,

DEMANDERESSE représentée par Maître Philippe MEILHAC, Avocat inscrit au Barreau de PARIS et la SELARL Ambroise de PRADEL de LAMAZE, prise en la personne de Maître Ambroise de Pradel de Lamaze, Avocat inscrit au Barreau de PARIS,

PART,

ET : SA AXA FRANCE IARD, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° 722 057 460 dont le siège social est situé 313 Terrasse de l’Arche — 92727 NANTERRE CEDEX,

DÉFENDERESSE représentée par la SCP BEZIZ-CLEON-CHARLEMAGNE- CREUSVAUX, Avocats plaidants inscrits au Barreau de DIJON et la SCP HENNEMANN- BRETON – BEN DAOUD, Avocats correspondants inscrits au Barreau de BESANÇON.

D’AUTRE PART, COMPOSITION DU TRIBUNAL LE 21/07/2021 LORS DES DÉBATS ET DU DELIBERE

- Président d’audience : M’ A Juges : M. B et M. C

Assistés, lors des débats, de M^me Aa X, Commis Greffier,

N° de rôle : 2021 002165 TRIBUNAL DE COMMERCE DE BESANCON Assignation à bref délai du 12 juillet 2021 :

Objet de la demande

Vu l’article 1134 (ancien) du Code civil

Vu les nouveaux articles 1103, 1104, 1170, 1188 et 1189 du Code civil

---

Vu l’article L113-1 du Code des assurances

Vu les articles 143, 144, 263 du Code de procédure civile

Vu les pièces produites aux débats

- Constater que les conditions relatives à la garantie « pertes d’exploitation » prévue par les conditions particulières du contrat d’assurance multirisques professionnelle en date du 14 février 2012 consécutives à la fermeture de l’établissement exploité par la SARL SODEX DA X RISTORANTE sont acquises,

- Dire et juger que la clause d’exclusion de garantie relative aux pertes d’exploitation des conditions particulières n’est ni formelle, ni limitée,

- Constater le caractère ambigu de ladite clause d’exclusion,

Par conséquent

- Juger avant dire droit que la SARL SODEX DA X RISTORANTE est fondée à demander à AXA en application du contrat d’assurance souscrit, l’indemnisation de la perte d’exploitation subie pendant la période de fermeture dont elle a fait l’objet et que la clause d’exclusion insérée audit contrat lui est inopposable,

- Surseoir à statuer, dans l’attente du rapport d’expertise, sur le montant de l’indemnité que AXA devra allouer à la SARL SODEX DA X RISTORANTE,

- Désigner tel expert qu’il plaira au Tribunal pour :

-» Se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

- Fixer comme suit le montant de la perte d’exploitation subie par la SARL SODEX DA X RISTORANTE pendant la période de fermeture dont elle a fait l’objet :

- Prendre en considération le chiffre d’affaires réalisé durant les différentes fermetures ordonnées par les autorités (du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 puis à partir du 30 octobre 2020),

- Calculer le chiffre d’affaires qui aurait été réalisé en l’absence de fermetures,

---

— Calculer la perte de chiffre d’affaires par soustraction du chiffre d’affaires réalisé à celui qui aurait été réalisé en l’absence de fermeture,

- Déterminer le taux de marge brute,

- Appliquer ce taux à la perte de chiffres d’affaires,

- Déterminer la perte d’exploitation subie en dissociant la période du 15 mars 2020 au 2 juin 2020, de la période courant à compter du 30 octobre 2020,

- Entendre tout sachant lui permettant de mener à bien sa mission d’expertise > Dire que l’Expert sera et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du Code de procédure civile et qu’il déposera l’original et une copie de son rapport au Greffe du Tribunal de Commerce de BESANÇON dans le délai qui lui sera imparti,

- Fixer la provision à consigner par AXA France IARD au greffe à titre d’avance sur les honoraires de l’Expert dans le délai qui sera imparti dans la décision à intervenir,

- Réserver les dépens.

- Condamner AXA France IARD au versement, à titre de provision, à la SARL SODEX DA X RISTORANTE d’une somme égale à 75% de la perte d’exploitation raisonnablement estimée, soit au total la somme de 133.080,20 euros

- Convoquer, à réception du rapport d’expertise, les parties en audience publique aux fins de conclure en ouverture de rapport,

- Condamner la société AXA à payer à la SARL SODEX DA X Ristorante la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

LES FAITS ET PROCEDURE

La SARL SODEX DA X RISTORANTE exploite un restaurant sous l’enseigne « Da Gianni Ristorante » à […].

Le 14 février 2012, la SAS LA TABLE DE NICOLAS a souscrit une assurance Multirisque Professionnelle auprès de la société AXA France IARD, se composant des conditions générales AXA référencées n°690200 I et des conditions particulières référencées n° 582976604.

---

Ce contrat intègre page 8 de ses conditions particulières un paragraphe « perte d’exploitation suite à fermeture administrative » libellé comme suit :

«La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

- La décision de fermeture a été prise par une autorité » administrative compétente, et extérieure à vous-même

- La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Sont exclues :

- Les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

En raison de l’épidémie de Covid-19, la SARL SODEX DA X RISTORANTE devait arrêter complètement l’exploitation de son restaurant pendant les deux périodes de confinement courant du 15 mars au 2 juin 2020 puis à compter du 29 octobre, imposées par l’arrêté du 14 mars, les décrets du 14 avril, 11 mai, 31 mai, 16 et 29 octobre 2020.

Le 14 août 2020, la SARL SODEX DA X RISTORANTE adressait à la société AXA, une déclaration de sinistre et une demande de prise en charge pour perte d’exploitation au titre de la première période de confinement

Le 27 août 2020 y répondait par la négative.

Le 15 février 2021, la SARL SODEX DA X RISTORANTE adressait à la société AXA, une deuxième déclaration de sinistre accompagnée d’une demande de prise en charge pour perte d’exploitation au titre de la seconde période de confinement

Le 2 mars 2021 AXA répondait à nouveau par la négative.

Le 12 juillet 2021, la SARL SODEX DA X RISTORANTE assignait à bref délai la société SAS AXA France IARD devant le Tribunal de Commerce de

---

L’affaire était appelée à l’audience du 21 juillet 2021 pour être mise en délibéré à ce jour.

C’est en l’état que l’affaire se présente devant le Tribunal de céans.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Pour la société SODEX DA X RISTORANTE, en demande

Aux termes de son assignation, la SARL SODEX DA X RISTORANTE allègue que les conditions de mise en œuvre de la garantie sont réunies à savoir des décisions prises par une autorité administrative extérieure à la société assurée, des décisions de fermeture totale ou partielle de l’établissement assuré et enfin des décisions qui sont la conséquence d’une épidémie.

Elle soulève qu’il ne ressort pas de la lecture de la police qu’AXA ait voulu limiter le risque garanti aux fermetures administratives « individuelles ».

De la même manière, la distinction entre « épidémie interne » et « épidémie externe » émise par AXA est inopérante car non prévue au contrat.

Elle souligne que les fermetures administratives individuelles ne peuvent légalement être ordonnées sur le fondement d’une épidémie, nécessairement collective, mais uniquement pour manquement aux obligations en matière d’hygiène alimentaire.

Elle entend soutenir qu’en application du nouvel article L 3131-15 du Code de la santé publique, la fermeture administrative des établissements de restauration a pu être ordonnée pour cause d’épidémie en tant que catégorie d’établissement à l’échelle nationale ou locale par le Préfet et non à titre individuel.

La demanderesse estime que la clause d’exclusion de garantie prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur à savoir d’assurer le requérant à la suite d’une fermeture administrative ayant pour cause la survenance d’une épidémie tel que cela figure expressément dans le contrat d’assurance.

Elle conclut en conséquence que la clause d’exclusion vide la garantie de sa substance car elle est non formelle et limitée au sens de l’article L 113-1 du Code des assurances compte tenu de son ambiguïté et de sa nécessaire interprétation en l’absence du terme épidémie dans la clause d’exclusion remplacé par l’expression « cause identique ». Elle est en conséquence inopposable à l’assurée.

---

Elle relève que la compagnie AXA France IARD a proposé à la signature de ses clients un avenant supprimant la garantie du risque de fermeture administrative pour cause d’épidémie, quelle que soit l’étendue de celle-ci, sous menace de résiliation des contrats, démarche qu’elle assimile à un aveu quant à l’illicéité de clause d’exclusion.

A l’appui de son argumentaire, la demanderesse cite les nombreuses jurisprudences qui sont allées dans ce sens.

Elle réclame une indemnisation provisionnelle chiffrée à 133.080,20 € et la nomination d’un expert judiciaire en charge d’évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d’indemnisation.

Dans ses conclusions développées à l’audience, elle demande au Tribunal :

Vu l’article 1134 (ancien) du Code civil

Vu les nouveaux articles 1103, 1104, 1170, 1188 et 1189 du Code civil

Vu l’article L 113-1 du Code des assurances

Vu les articles 143, 144 et 263 du Code de procédure civile

Vu les pièces produites au débat

Constater que les conditions relatives à la garantie « pertes d’exploitation » prévue par les conditions particulières du contrat d’assurance multirisques professionnelle en date du 14 février 2012 consécutive à la fermeture de l’établissement exploité par la SARL SODEX DA X RISTORANTE sont acquises,

Dire et juger que la clause d’exclusion de garantie relative aux pertes d’exploitation des conditions particulières, n’est ni formelle, ni limitée,

Constater le caractère ambigu de ladite clause d’exclusion

Par conséquent Juger avant dire droit que la SARL SODEX DA X RISTORANTE est fondée à demander à AXA en application du contrat d’assurance souscrit, l’indemnisation de la perte d’exploitation subie pendant la période de fermeture dont elle a fait l’objet et que la clause d’exclusion insérée audit contrat lui est inopposable,

---

Surseoir à statuer, dans l’attente du rapport d’expertise, sur le montant de l’indemnité que AXA devra allouer à la SARL SODEX DA X RISTORANTE,

Désigner tel expert qu’il plaira au Tribunal pour :

- Se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

- Fixer comme suit le montant de la perte d’exploitation subie par la SARL SODEX DA X RISTORANTE pendant la période de fermeture dont elle a fait l’objet

- Prendre en considération le chiffre d’affaires réalisé durant les différentes fermetures ordonnées par les autorités (du 15 mars 2020 au 2 juin 2020 puis à partir du 30 octobre 2020)

- Calculer le chiffre d’affaires qui aurait été réalisé en l’absence de

- Calculer la perte de chiffre d’affaires par soustraction du chiffre d’affaires réalisé à celui qui aurait été réalisé en l’absence de fermeture,

- Déterminer le taux de marge brute

- Appliquer ce taux à la perte de chiffre d’affaires

- Déterminer la perte d’exploitation subie en dissociant la période du 15 mars 2020 au 2 juin 2020, de la période courant à compter du 30 octobre 2020,

- Entendre tout sachant lui permettant de mener à bien sa mission d’expertise

- Dire que l’Expert sera et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du Code de procédure civile et qu’il déposera l’original et une copie de son rapport au Greffe du Tribunal de commerce de BESANÇON dans le délai qui lui sera imparti,

- Fixer la provision à consigner par AXA France IARD au greffe à titre d’avance sur les honoraires de l’Expert dans le délai qui sera imparti dans la décision à intervenir

- Réserver les dépens

---

Condamner AXA France IARD au paiement, à titre de provision, à la SARL SODEX DA X RISTORANTE d’une somme égale à 75% de la perte d’exploitation raisonnablement estimée, soit au total la somme de 133.080,20 euros

Convoquer, à réception du rapport d’expertise, les parties en audience publique aux fins de conclure en ouverture de rapport,

Condamner la société AXA France IARD à payer à la SARL SODEX DA X RISTORANTE la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

Pour la société AXA France IARD, en défense

La société AXA France IARD, aux termes de ses conclusions en réponse, entend se prévaloir de la stricte application de la clause d’exclusion figurant au contrat.

Elle entend mettre en avant les éléments suivants :

L’extension de garantie objet du présent litige ne constitue pas une garantie contre le risque d’une épidémie mais contre le risque d’une fermeture administrative individuelle de l’établissement assuré.

La nature de l’épidémie importe peu, l’extension de garantie ayant vocation à couvrir tant une fermeture administrative individuelle causée par une épidémie sévissant sur l’ensemble du territoire national que par une épidémie circonscrite à l’établissement assuré.

En présence de termes parfaitement compréhensibles employés dans la clause d’exclusion, ne laissant aucun doute sur l’absence de couverture d’une fermeture administrative dite « collective », quelles que soient la nature ou l’étendue de l’épidémie, les obligations qui en résultent ne peuvent pas être dénaturées et les stipulations qu’elle renferme ne peuvent être modifiées conformément à l’article 1192 du Code civil.

L’interprétation divergente adoptée par l’Assurée sur la définition d’une épidémie n’a pas vocation à modifier le sens ou la portée de la clause d’exclusion.

En conséquence, la clause d’exclusion respecte le caractère formel exigé par l’article L 113-1 du Code des assurances.

---

Les modifications apportées par AXA dans l’avenant proposé à ses assurés concernent uniquement la couverture des risques à venir et n’ont pas vocation à modifier l’interprétation du contrat en cours.

La clause d’exclusion respecte également le caractère limité exigé par l’article L 113-1 du Code des assurances et ne se heurte pas à l’article 1170 du Code civil, dans la mesure où le risque de la fermeture administrative d’un unique établissement causé par une épidémie est réel, et d’ailleurs bien plus probable que celui d’une fermeture administrative dite « collective » comme le démontre la crise inédite du Covid-19.

Au demeurant, l’application d’une clause d’exclusion qui limiterait la couverture à un risque même jugé improbable ce que Y conteste en l’espèce ne serait pas de nature à invalider la clause d’exclusion et à la priver du caractère limité exigé par l’article L 113-1 du Code des assurances.

En outre, la substance de l’obligation essentielle de l’Assureur correspond à son engagement aux termes du contrat, et ne peut être dénaturée par une interprétation fondée sur une perception soi-disant usuelle, et restrictive, du terme « épidémie » dont le sens est confirmé par les autorités compétentes et autorisées.

L’extension de garantie ayant vocation à couvrir tant une fermeture administrative causée par une épidémie circonscrite à l’établissement qu’une épidémie sévissant sur l’ensemble du territoire national, la perception soi-disant usuelle, et restrictive, qu’un assuré pourrait avoir de la définition de l’épidémie n’est ni suffisante ni de nature à affecter le caractère limité de la clause d’exclusion.

En l’absence de doute sur le sens exact d’une épidémie, le juge ne peut pas modifier les termes de la garantie sous couvert de l’interpréter dans le sens souhaité par l’Assurée pour juger du caractère limité de la clause d’exclusion.

Au surplus, la rédaction de l’extension de garantie est conforme aux intérêts de l’Assurée, dans la mesure où son périmètre, défini de la façon la plus large possible, permet de couvrir les conséquences de risques sanitaires qui ne seraient pas garanties s’il fallait seulement retenir l’interprétation restrictive de l’épidémie adoptée par l’Assurée.

La clause d’exclusion est donc formelle et limitée et respecte les dispositions de l’article 1170 du Code civil.

---

La détermination des pertes d’exploitation indemnisables en application des règles d’évaluation prévues au contrat d’assurance nécessiterait la nomination d’un expert judiciaire

Elle conclut donc au déboutement des demandes formulées par la SARL SODEX DA X RISTORANTE.

Dans ses conclusions développées à » l’audience, elle demande au Tribunal :

Vu la clause d’exclusion stipulée dans le contrat d’assurance souscrit par la Demanderesse auprès d’AXA,

Vu les pièces produites au débat,

Vu les articles 1103, 1170 et 1192 du Code civil,

Vu les articles L 112-4, 113-1 et L 121-1 du Code des assurances,

À titre principal

Juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce ;

Juger que cette clause d’exclusion répond au caractère formel et limité de l’article L 113-1 du Code des assurances

Juger que cette clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance et répond au caractère limité de l’article L 113-1 du Code des assurances et qu’elle ne prive pas l’obligation essentielle d’AXA France IARD de sa substance au sens de l’article 1170 du Code civil

En conséquence :

Débouter la SARL SODEX DA X RISTORANTE de sa demande de condamnation formulée à l’encontre d’AXA France IARD

A titre subsidiaire

---

Si par extraordinaire le Tribunal estimait que la garantie d’AXA France IARD était mobilisable en l’espèce

Juger que la preuve du montant des pertes d’exploitation correspondant à l’indemnité sollicitée n’est pas rapportée ;

En conséquence :

Débouter la SARL SODEX DA X RISTORANTE de sa demande de condamnation formulée à l’encontre d’AXA France JARD

À titre plus subsidiaire

Ecarter l’exécution provisoire de droit à hauteur de 50% du montant de la condamnation à intervenir

Désigner tel Expert qu’il plaira au Tribunal, aux frais avancés par la demanderesse, avec pour mission de :

Se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par la Demanderesse et/ou son expert-comptable accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années

Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;

Examiner les pertes d’exploitations garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois en tenant compte de la franchise de trois jours ouvrés applicable ;

Donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, de la marge brute (chiffre d’affaires — charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;

Donner son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par l’Assurée ;

Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour N° de rôle : 2021 002165 TRIBUNAL DE COMMERCE DE BESANCON 9

---

le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020. .

En tout état de cause Condamner la Demanderesse à payer à AXA France IARD la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, le Tribunal entend se référer à leurs conclusions, après avoir été régulièrement échangées et déposées.

SUR QUOI LE TRIBUNAL

Vu l’assignation en date du 12 juillet 2021,

Vu le dossier de la procédure,

Vu les conclusions des parties, leurs arguments entendus à l’audience du 21 juillet 2021, auxquels il est référé en application des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile,

Sur les conditions d’application de la garantie :

La SARL SODEX DA X RISTORANTE a dû cesser l’exploitation de son restaurant en mars 2020 en raison de la fermeture administrative des commerces ordonnée par un arrêté du 14 mars 2020 pris dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

La demanderesse s’est rapprochée de son assureur afin de bénéficier d’une indemnisation au titre de la perte d’exploitation constatée dans ses livres en mobilisant la garantie convenue contractuellement dans la police d’assurance Multirisque Professionnelle souscrite le 14 février 2012.

La garantie est stipulée en ces termes : « La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

- La décision de fermeture a été prise par une autorité » administrative compétente, et extérieure à l’assuré

- La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

---

La première condition stipulée qui consiste en une décision de fermeture prise par une autorité administrative compétente et extérieure à l’assuré doit être déclarée remplie.

Il n’est pas contestable, en effet, que les deux fermetures du restaurant ont été imposées sur le fondement des dispositions de l’arrêté du 14 mars 2020 de Monsieur le Ministre de la Santé, de l’article 8 du décret n°2020-293 du 23 mars 2020, de l’article 1 du décret n°2020-423 du 14 avril 3020, de l’article 10 du décret n°2020- 548 du 11 mai 2020, de l’article 40 du décret n°2020-663 du 31 mai 2020, du décret du 29 octobre 2020 soit un corpus de textes réglementaires édictés par le Gouvernement dans le cadre de ses pouvoirs de police générale.

La seconde condition requise à l’application de la garantie est également remplie, la Covid-19 étant sans conteste une épidémie.

Sur la validité de la clause d’exclusion :

Toutefois, AXA France IARD a refusé toute prise en charge au motif de l’existence d’une clause d’exclusion de la garantie en cas d’épidémie.

Ladite clause est rédigée de la manière suivante :

Sont exclues :

- Les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique »

Le fond du litige porte sur l’opposabilité de ladite clause d’exclusion et plus particulièrement sur son caractère formel et limité ou non.

L’article L 113-1 du Code des assurances dispose : « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ».

L’article 1170 du Code civil dispose quant à lui : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite »

---

Il résulte d’une jurisprudence constante qu’une clause d’exclusion qui ne serait pas formelle et limitée dans son champ d’application et son objet vide le contrat de sa substance et annule de fait la garantie (Cass. Civ. 1° 22 mai 2001 n°99-10849),

Par ailleurs, la clause doit avoir une portée nette, précise et non équivoque afin d’être comprise de l’assuré.

Il s’agira dès lors de déterminer si la fermeture d’un commerce suivant décision d’une autorité administrative, pour cause d’épidémie, peut n’affecter qu’un seul établissement dans un même département et si cette formulation est intelligible pour le commun des mortels, étant observé que les restaurateurs, souscripteurs de ces contrats d’assurance, ne sont par définition ni juristes ni infectiologues.

La défenderesse fait valoir que de nombreuses fermetures administratives pour cause d’épidémie diverse n’ont concerné qu’un seul établissement de sorte que la clause, clairement apparente dans le texte et dénuée d’ambiguïté, doit trouver application.

La SARL SODEX DA X RISTORANTE estime, au contraire, que le terme épidémie renvoie, dans son acception la plus commune, à une maladie contagieuse ou non, par nature collective et de grande ampleur, incompatible dès lors avec la fermeture d’un seul établissement de sorte que la clause d’exclusion revient à priver de portée la garantie souscrite et doit être déclarée inopposable à l’assuré.

La « Multirisque professionnelle» souscrite par la SARL SODEX DA X RISTORANTE auprès de la compagnie AXA France IARD est un contrat d’assurance, largement diffusé au plan national depuis de nombreuses années, qui doit être qualifié de contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du Code civil, la demanderesse ayant ratifié un contrat comportant un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par AXA France IARD.

Il convient de constater que le terme épidémie utilisé dans le contrat d’assurance ne figure pas dans la liste des définitions mentionnées aux pages 57 et suivantes des Conditions générales, liste qui comprend pourtant de très nombreuses définitions.

L’épidémie figure au côté de la maladie contagieuse parmi les cinq causes de fermeture administrative entraînant l’application de la garantie.

Aucune distinction n’est faite entre la maladie contagieuse, l’intoxication et l’épidémie, situations pourtant très proches.

---

Aucun renvoi n’est opéré à une quelconque définition de l’épidémie, qu’elle soit légale ou réglementaire ou d’une autre source.

La défenderesse dans ses conclusions fait valoir que l’obligation essentielle à laquelle elle s’est engagée correspond à la couverture des événements pouvant affecter l’établissement assuré tels que fermeture administrative au motif de légionellose, épidémie de gastro entérite, de listériose etc …).

Elle précise ainsi que la clause exclut les cas de fermetures dites collectives du type Covid-19 pour laisser entière la garantie des fermetures individuelles du type légionellose ou autres.

Outre qu’une telle exclusion ne figure pas dans la lettre du contrat, si la distinction entre fermeture collective et individuelle semble à ce point aussi évidente que la présente la défenderesse dans ses écritures, il est d’autant plus incompréhensible que ces explications n’aient pas été insérées parmi les dizaines de pages du dispositif contractuel.

Ses explications sur la portée de la clause d’exclusion, sans se prononcer sur leur pertinence, auraient dû figurer en toute lettre dans le contrat afin d’éclairer l’assuré sur la portée de la clause d’exclusion.

L’utilisation dans la garantie du mot épidémie non repris dans la clause d’exclusion, terminologie aux contours équivoques, induit une ambiguïté dans la portée de ladite clause de nature à entacher le caractère formel qu’elle doit revêtir en application des dispositions de l’article L 113-1 du Code des assurances.

Cette ambiguïté est, du reste, attestée par les débats sémantiques enflammés sur l’acception qu’il convient de donner au mot épidémie, à grands renforts de définitions trouvées dans les dictionnaires et de consultations d’éminents infectiologues et autres scientifiques produites par la défenderesse.

Elle est attestée également par les décisions de première instance et à hauteur de Cour versées au débat par les parties et rendues à propos de ladite clause d’exclusion qui se divisent quasi équitablement sur la lecture qu’il convient d’en donner.

Elle est attestée, enfin, par la société AXA France IARD elle-même qui a modifié ses engagements contractuels et sa clause d’exclusion par voie d’avenants proposés à la signature de ses clients en septembre 2020 et fourni désormais une définition de l’épidémie qui faisait défaut dans le contrat objet du litige.

---

Ainsi, l’absence de toute définition, contractuelle ou légale, du terme épidémie a pour conséquence de contraindre les parties à interpréter la portée de la clause d’exclusion, à défaut de pouvoir déterminer, sur la base des pièces versées au dossier, leur commune intention.

Au surplus, en visant la circonstance de la fermeture concomitante d’un autre établissement dans le même ressort géographique, sans autre précision sur ce qu’il convient de comprendre de la notion d’établissement, la clause d’exclusion subordonne, de fait, l’application de la garantie à des informations (nombre d’établissements dans le Département, ayant signé ou non la même police AXA et étant fermés sur décision administrative prise en raison d’une épidémie) qui ne sont ni connues ni contrôlables par l’assuré de sorte que ce dernier demeure dans l’incertitude quant à la mobilisation ou non de la garantie souscrite.

En conséquence, la clause d’exclusion ne peut être qualifiée de formelle au sens de l’article L 113-1 du Code des assurances.

Il résulte de l’article 1190 du Code civil que « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. »

Il s’évince de ce qui précède que la clause d’exclusion litigieuse, par les difficultés d’interprétation qui découlent de sa rédaction ambigüe et insuffisamment précise doit être interprétée en faveur de l’assurée.

Enfin, force est de constater que le terme épidémie ne figure pas dans la clause d’exclusion laquelle évoque « une mesure de fermeture administrative, pour cause identique ».

Dès lors, la clause d’exclusion qui ne distingue pas l’épidémie des autres cas sanitaires pour laquelle la garantie est offerte (maladie contagieuse, intoxication) rend la garantie inopérante et vide de l’essentiel de son contenu la garantie accordée au titre de l’épidémie.

En conséquence, la clause d’exclusion ne peut être qualifiée de limitée au sens de l’article L 113-1 du Code des assurances.

Il s’infère de ce qui précède que la clause d’exclusion doit être considérée non écrite et donc inopposable à la SARL SODEX DA X RISTORANTE.

La défenderesse sera condamnée à garantir l’assurée au titre de sa perte d’exploitation.

---

Sur la demande d’indemnisation de la SARL SODEX DA X RISTORANTE :

La SARL SODEX DA X RISTORANTE sollicite la condamnation de la société AXA France IARD à lui verser, à titre provisionnel, la somme de 133.080,20 € au titre de la garantie perte d’exploitation suite aux deux fermetures administratives intervenues pour l’année 2020.

La défenderesse s’oppose à cette demande au motif que le montant des pertes d’exploitation ne serait pas démontré.

Elle rappelle à bon droit que les facteurs tant extérieurs qu’intérieurs notamment des charges variables non supportées par l’assuré durant sa fermeture doivent nécessairement être pris en compte pour déterminer le montant exact des pertes d’exploitation, investigation qui n’a pas été conduite de manière contradictoire nonobstant l’attestation délivrée par l’expert-comptable de la SARL SODEX DA X RISTORANTE.

Le Tribunal estime pertinent de réduire le montant provisionnel demandé par la SARL SODEX DA X RISTORANTE estimé à 133.080,20 € à la somme de 50.000 €.

La société AXA France IARD sera condamnée à verser à la SARL SODEX DA X RISTORANTE, à titre provisionnel, la somme de 50.000 €.

Sur la demande d’expertise judiciaire :

La demanderesse sollicite la désignation d’un expert-judiciaire, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, afin de déterminer de manière exacte le préjudice qu’elle a subi.

Le Tribunal ordonne une expertise judiciaire, aux frais avancés par la demanderesse, laquelle sera confiée à Monsieur Y Z avec mission et selon les modalités telles que définies ci-après dans les termes du dispositif du présent jugement.

Il sera sursis à statuer sur le montant définitif de l’indemnité de perte d’exploitation due par la compagnie d’assurance AXA France IARD dans l’attente du rapport de l’Expert judiciaire.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

Il ne convient pas de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile à ce stade de la procédure.

---

Sur les dépens :

Pour les mêmes raisons, les dépens seront réservés.

Sur l’exécution provisoire :

Rien ne justifie qu’elle ne soit pas ordonnée.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Statuant par jugement contradictoire et en premier ressort,

DIT que l’exclusion de garantie visée par la société AXA France IARD est inopposable à la SARL SODEX DA X RISTORANTE,

CONDAMMNE la société AXA France IARD à payer à la SARL SODEX DA X RISTORANTE la somme de 50.000 € à valoir sur l’indemnité définitive qui sera évaluée par une expertise judiciaire,

ORDONNE une mesure d’instruction,

DESIGNE pour y procéder Monsieur Y Z, exerçant 120 rue des Cras, 25000 BESANCON, en qualité d’Expert judiciaire dans l’affaire opposant la SARL SODEX DA X RISTORANTE, demanderesse, à la société AXA France IARD,

DIT qu’avant d’accepter sa mission, l’Expert désigné pourra consulter au Greffe du Tribunal les documents qui lui sont nécessaires par application de l’article 268 du Code de procédure civile,

DIT que l’Expert aura pour mission de :

- Convoquer les parties et leurs conseils.

- Se faire remettre tous documents nécessaires à l’exécution de sa mission.

- Déterminer les pertes d’exploitation de la SARL SODEX DA X RISTORANTE, garanties contractuellement par le contrat d’assurance, pendant les périodes de fermeture

---

administrative prescrites par les mesures réglementaires prises pour faire face à l’épidémie de Covid-19 en tenant compte de la franchise de trois jours ouvrés applicable.

- Identifier, chiffrer et prendre en compte les charges supplémentaires et les charges économisées en les détaillant.

- Donner son avis sur les subventions, primes et indemnités reçues ou à recevoir au titre de la période couverte par la décision de fermeture administrative.

- Entendre tout sachant qu’il estimera utile et se rendre sur place s’il estime nécessaire.

- Recueillir les déclarations de toutes personnes informées en s’adjoignant, en tant que de besoin, tout spécialiste et/ou sapiteur de son choix.

DIT que l’Expert établira un pré-rapport qui sera communiqué aux parties et répondra aux dires qui lui seront éventuellement adressés et qu’il dressera ensuite rapport de ses opérations pour être déposé au Greffe dans un délai de 4 mois à compter du jour de la consignation de la provision au Greffe du Tribunal en deux exemplaires après en avoir envoyé un exemplaire à chacune des parties en cause,

FIXE la provision sur honoraires de l’Expert à la somme de 2.500 € que la SARL SODEX DA X RISTORANTE, demanderesse, devra consigner au Greffe de ce Tribunal, dans le délai d’un mois à compter de la date du présent jugement,

DIT que l’Expert devra commencer ses opérations à compter du jour où il aura reçu notification par le Greffe de la consignation de la provision fixée ci-dessus, et ce, conformément à l’article 267 du Code de procédure civile,

DIT qu’à défaut de consignation de la provision dans le délai imparti la désignation de l’Expert sera caduque,

DIT que lors de la première réunion l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours,

DIT qu’à l’issue de cette réunion l’Expert fera connaître au Juge chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le paiement de ses honoraires et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une provision complémentaire,

---

DIT que l’Expert tiendra le Juge chargé du contrôle de l’expertise informé de l’avancement de ses opérations et le saisira de toute difficulté y afférant,

DIT qu’il sera procédé au remplacement de l’Expert dans les cas, conditions et formes conformément aux dispositions des articles 234 et 235 du Code de procédure civile,

DIT qu’en cas de carence des parties à fournir tous moyens à l’Expert d’accomplir sa mission, ce dernier informera le Juge chargé du suivi du dossier conformément aux dispositions de l’article 275 du Code de procédure civile,

DIT que dans le cas où les parties viendraient à se concilier, elles en informeront l’Expert, lequel devra constater que sa mission est devenue sans objet et en faire rapport au Juge chargé du suivi du dossier après que lesdites parties aient convenu du mode de règlement de ses honoraires et débours,

DIT que Monsieur Z AA, Juge de ce Tribunal, aura en charge le suivi du présent dossier,

DIT qu’à l’issue de ses opérations, l’Expert adressera aux parties un projet de sa demande de recouvrement d’honoraires et débours, en même temps qu’il l’adressera au magistrat taxateur,

DIT que les parties disposeront, à réception de ce projet, d’un délai de 15 jours pour faire valoir leurs observations sur cet état de frais, que ces observations seront adressées au magistrat taxateur afin de débat contradictoire préalablement à l’ordonnance de taxe,

DIT qu’à défaut d’observations dans ce délai de 15 jours, la partie défaillante sera considérée comme agréant le projet,

SURSOIT à statuer sur le montant définitif de l’indemnisation pour perte d’exploitation dans l’attente du rapport de l’Expert,

DIT ne pas avoir lieu à l’application de l’article 700 du Code de procédure civile à ce stade de la procédure,

RESERVE les dépens,

ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision,

---

LIQUIDE les dépens du présent jugement à la somme de 80,28 €, lesquels seront avancés par la demanderesse à l’instance.

Ledit jugement a été prononcé par sa mise à disposition au greffe du Tribunal de Commerce de Besançon à la date du 10 novembre 2021, conformément à l’article 450 du Code de procédure civile et signé par Monsieur Z AA, Président d’audience ayant participé au délibéré et par M^me AG Ac, Commis Greffier.

Le Commis Greffier, Le Président d’audience,

M^me Anne-Sophie FREY M. Z AA