TRIBUNAL DE COMMERCE DE TOULON

JUGEMENT DU 16 Avril 2015

3ème Chambre

N° RG: 2014F00178 N° 2015F00202

M. B Y

contre

M^me D G R X et autres DEMANDEUR

M. B Y […]

comparant par M^e Xavier GARRIOT 8 […]

DÉFENDEURS – M^me D G R X […]

— M. F Y […] […]

— SARL SOCIETE ELECTRO MECANIQUE INDUSTRIELLE – […]

comparant par M^e Christophe BLANC 113 […]

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Débats, clôture des débats et mise en délibéré lors de l’audience publique du 22 Janvier 2015,

Décision contradictoire et en premier ressort,

Délibérée par M. Q, Président, M. BIDOT, M. ROMAGNOLL Juges.

Prononcée à l’audience publique du 16 Avril 2015 où siégeaient M. – Q, Président ; M^me SAUVAGNARGUES, M. ARTAYET, Juges ; assistés de M. COSTA Commis Greffier.

FAITS, MOYENS ET DEMANDES DES PARTIES ATTENDU que M. B Y a assigné à l’audience publique du 7 avril 2014 :

— M^me D G R X, la SARL SOCIETE ELECTRO MECANIQUE INDUSTRIELLE par acte en date du 20 février 2014 de la SCP LAURE & ALDEGUER, Huissiers de Justice associés à TOULON ([…]

— M. F Y, par acte en date du 4 mars 2014 de la SCP ROLL – MASSARD-NOËLL – ROLL, Huissiers de Justice associés à MARSEILLE ([…]

ATTENDU qu’après renvois, cette affaire a été fixée à l’audience du 22 janvier 2015.

ATTENDU que M^e Xavier GARRIOT, Avocat au Barreau de MARSEILLE, pour et au nom de M. B Y répond par voie de conclusions :

I. – Faits

Par acte sous seing privé en date du 8 février 1993, a été créée une société à responsabilité limitée dénommée « SOCIETE ELECTRO MECANIQUE INDUSTRIELLE » (SEMI ) entre les époux Y, associés majoritaires et leurs trois enfants, au capital de 1 646 000 francs, dont l’activité est l’exploitation de toutes activités d’électro mécaniques industrielle et installations électriques. (Pièce N°1)

Le capital social se divisait en 16 460 parts sociales répartis comme suit :

— -- Monsieur H Y 8 215 parts sociales – -- Madame I Y 8 215 parts sociales – -- Madame A Y 10 parts sociales – -- Monsieur F Y 10 parts sociales – -- Monsieur B Y 10 parts sociales

L’assemblée générale extraordinaire en date du 18 octobre 1995 a désigné Monsieur F Y, en qualité de gérant en remplacement de Monsieur H J, pour une durée indéterminé. Le procès-verbal précise que sa rémunération sera déterminée par une décision postérieure des associés. (Pièce N°2)

Suite au décès des époux Y, les parts sociales de la société SEMI ont été réparties entre leurs trois enfants comme suit :

— -- Madame A Y 5 487 parts sociales – -- Monsieur F Y 5 486 parts sociales – -- Monsieur B Y 5 487 parts sociales

Monsieur F Y est donc, gérant de la société SEMI. Madame A Y occupait quant à elle un poste administratif au sein de cette entreprise familiale.

Madame A K est aujourd’hui décédée et il est appelé à la cause son unique ayant droit savoir sa fille, Madame D G R X.

Monsieur B Y entend dénoncer l’abus de majorité dont ont fait preuve ses deux associés, ainsi qu’exerçer une action ut singuli à l’encontre de Monsieur F Y, gérant de la société SEMI.

I. – L’abus de majorité

L’abus de majorité n’est pas défini par les textes, mais ressort d’une création prétorienne. Au fil de la jurisprudence se sont précisés les contours de cette notion et la sanction qui en résulte.

1.1. – La notion d’abus de majorité En droit,

Aux termes d’une jurisprudence constante, il y a abus de majorité lorsque la résolution litigieuse a été prise contrairement à l’intérêt général et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité. (Cass.com 18.04.61, JCP 1961,12164). -

Plus précisément, l’abus de majorité relève non d’un contrôle d’opportunité mais d’un contrôle de légalité : il s’agit de rechercher si la décision inopportune est destinée à rompre l’égalité entre associés, c’est à dire à rompre la communauté d’intérêts qui doit exister entre eux en application de l’article 1833 du Code civil.

La Cour de Cassation a été amené à apprécier le caractère abusif d’une mise en réserve systématique des bénéfices sociaux. un /

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Si la mise en réserve des bénéfices est souvent de bonne politique, il est des cas dans lesquels elle traduit une perversion des majoritaires et une dénaturation du rôle de la société. 11 en est ainsi lorsque la politique suivie aboutit aux résultats suivants :

De plus, l’absence durable de distribution de bénéfices n’est pas sans compromettre certains droits fondamentaux des associés. Le partage des bénéfices est en effet, le but du contrat de société, expressément assigné par l’article 1832 du Code civil.

Dès lors, l’absence totale de distribution de bénéfices depuis plusieurs années risque de « vider de sa substance le contrat constitutif de société ». Ainsi, la décision majoritaire ne saurait bafouer le droit aux bénéfices des associés minoritaires.

1° critère : Une délibération contrairement à l’intérêt général La Cour de cassation a ainsi considéré que :

« La société sans distribuer pendant 20 ans aucun dividende a mis en réserve des sommes considérables dont l’accumulation a atteint chaque année depuis 1968 un chiffres supérieur aux deux tiers du chiffre d’affaires, et qu’à défaut de véritables investissements, ces sommes ont simplement été portées au crédit des comptes bancaires et chèques postaux de la société, que l’arrêt retient qu’en l’espèce cette affectation systématique de la totalité des bénéfices à la réserves extraordinaire a constitué une thésaurisation pure et simple, qu’elle a fait subir à toutes ces sommes, dont la société n’avait pas l’usage, les conséquences des fluctuations monétaires, et qu’ainsi elle n’a pas répondu ni à l’objet ni aux intérêts de la société,

Que par ces motifs l’arrêt a relevé le premier élément dont l’existence est nécessaire, sinon suffisante pour caractériser l’abus de majorité. » (Cass. com. 22.04.76, revue des sociétés 1976, p479, Cass. com. 06.06.1990, Bull. civ. IV n° 171)

Dans un arrêt la cour de Cassation a également qualifié d’abus de majorité :

« la mise en réserve systématique des bénéfices d’exploitation d’une société pendant plusieurs années, et ce sans que cette mise en réserve ait eu une quelconque incidence sur la politique d’investissement de l’entreprise, tandis que les associés majoritaires votaient l’octroi de primes et d’une rémunération très importantes au profit du gérant doit être considérée comme n’ayant répondu ni à l’objet ni aux intérêts de la société mais comme ayant favorisé les associés majoritaires au détriment du minoritaire : l’abus de majorité ainsi commis affecte par lui-même la régularité des délibérations de l’assemblée qui doivent donc être annulées. » (Cass. com. 01.07.03 RJDA 11/03)

De même, le report décidé pour le quatrième exercice consécutif dans le but d’entretenir le patrimoine immobilier de la société est abusif dès lors que les précédents reports et les loyers perçus permettent de financer cet entretien, que les travaux envisagés, destinés à valoriser les immeubles, ne sont pas véritablement nécessaires et que la décision litigieuse a pour finalité réelle la conservation, au sein de la société, des dividendes dus à l’associé minoritaire, père des associés majoritaires, alors très âgé (CA Rouen 04.04.2001, RIDA 11/01 n° 1111 )

En somme, il ressort de l’ensemble de la jurisprudence précitée et de la doctrine que l’abus de majorité caractérisé par la mise en réserve des bénéfices suppose la violation de l’intérêt social. Il y a violation de l’intérêt social, toutes les fois où la mise en réserve n’est d’aucune utilité réelle à la société. Une décision de mise en réserve des bénéfices doit pouvoir être jugée abusive, alors même qu’elle n’est pas nuisible à l’intérêt de la société, dès lors qu’elle ne lui est pas économiquement utile ou nécessaire.

L’abus dans la mise en réserve des bénéfices suppose également une rupture d’égalité entre les associés. Ce second critère traduit la poursuite par les majoritaires de leur intérêt exclusif.

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

Dès lors, l’absence totale de distribution de bénéfices depuis plusieurs années risque de « vider de sa substance le contrat constitutif de société.

11 a été admis comme constitutif d’un abus de majorité le report à nouveau des bénéfices d’une société civile pendant quatre exercices consécutifs dès lors que, malgré l’importance des bénéfices réalisés, les associés majoritaires ont ainsi vidé de sa substance le contrat constitutif de la société et que cette décision a été prise dans l’intention de nuire à l’associé minoritaire qui ne pouvait plus profiter du seul avantage attaché à sa qualité de porteur de parts (Cass. le civ. 13.04.83 n° 285, Bull. Z 1983 p. 512).

Dans un arrêt récent la Cour de Cassation a de nouveau affirmé les conditions d’un abus de majorité :

«Attendu qu’ayant constaté que la demande d’annulation des assemblées générales extraordinaires du 7 juillet 2008, qui ne pouvait être demandée au tribunal ayant statué au mois de février 2008, ne présentait pas un caractère nouveau et retenu que les mises en réserve systématiques depuis l’année 2000 n’étaient justifiées par aucun intérêt social pour les deux sociétés DPS et de Brienne mais avaient pour effet en supprimant le « dividende ». de priver M^me X… des revenus de l’activité des sociétés, la cour d’appel, qui n’a pas prononcé dans son dispositif la distribution des dividendes mais celle de bénéfices, a pu, sans violer le principe de la contradiction ni dénaturation des

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contrats de bail, retenir un abus de majorité et ordonner la distribution de ces bénéfices depuis 2000. » (Cass 3° Civ 07/02/12, N 10- 17812)

Cet état est donc constitutif d’une rupture d’égalité entre les associés et contraire à l’article 1832 du code civil.

Certaines décisions de la jurisprudence précitée, révèlent que des détournements de bénéfices préjudiciables aux minoritaires existent, principalement dans les sociétés de faible importance, à gestion souvent familiale, comme dans le cas d’espèce.

En fait,

Le décès des époux Y, et le partage consécutif des 16 430 parts sociales entre les deux frères et leur sœur, ont modifié les pouvoirs politiques au sein de la société SEMI.

Monsieur F Y, gérant et Madame A Y, occupant un poste administratif au sein de la société SEMI, ont pris le pouvoir au détriment de Monsieur B Y, qui lui n’exerce aucun mandat, ni aucun poste salarial.

La société SEMI] est une entreprise saine, qui dégage du profit depuis des années. Néanmoins, Il n’a jamais été décidé la distribution de dividendes à ses associés. La majorité constituée de Monsieur F Y et Madame A Y, a toujours voté l’affectation du résultat au poste « report à nouveau ». (Pièces N°3.4. 5. 6,7)

Exercice Résultat Report à nouveau Capitaux propre 31/12/2008 7 107€ 26 846 € 287 848 € 31/12/2009 14 977 € 36 917 € 302 825 € 31/12/2010 16 055 € 48 929 € 318 880 € 31/12/2011 22 296 € 64 984 € 341 076 € 31/12/2012 19 111 € 87 180 € 360 186 €

Dans ces circonstances, il convient de constater que les décisions d’affectation du bénéfice qui ont été prises par la majorité des associés violent l’intérêt social de la société SEMI et rompent l’égalité qui doit exister entre les associés, au détriment de Monsieur L Y. (Pièces N°8,9,10.11)

Des décisions violant l’intérêt social

Les décisions de mettre en réserve les bénéfices de la société SEMI prises par Monsieur F Y et Madame A Y ne répondent aucunement à une politique d’investissement dans l’entreprise. Ces décisions successives n’ont fait qu’aboutir à une thésaurisation pure et simple, qui n’est d’aucune utilité économique à la société.

La mise en œuvre par les majoritaires de cette politique d’autofinancement est de nature à satisfaire leurs intérêts exclusifs. Elle n’apporte aucun avantage à la société SEMI, qui est une société stable financièrement.

Ces décisions systématiques de mise en réserve des bénéfices, non dictées par l’intérêt de la société, privent injustement Monsieur B Y du seul fruit qu’il peut retirer de sa participation

L’unique dessein de ces décisions prises par Monsieur F Y et Madame A Y vise à écarter le requérant de tout profit émanant de l’entreprise et rompre ainsi, l’égalité entre associés.

Monsieur B Y est le seul des associés à ne pas exercer de fonctions au sein de la société SEMI. Il est donc naturellement écarter de tout pouvoir de décisions impliquant celle-ci et reste soumis à la gestion appliquée par ses deux associés.

Les majoritaires ont, eux une situation qui leur permet de percevoir des rémunérations, en occupant les postes de direction ou en bénéficiant de contrats de travail, à savoir :

31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010 31/12/2011 31/12/2012 F Y 49 295 € 50 929 € 55 702 € 63 633 € 72 901 € NadiaFUZFLLIER 13 757 € 19 653 € 21 804 € 24 169 € 14 439 €

Monsieur F Y bénéficie par ailleurs d’un véhicule de fonction.

Le requérant n’a de raison de rester dans la société que par les gains qu’il espère recevoir et non bien sûr par le pouvoir de décision qui ne lui appartient pas.

Son unique intérêt consiste à espérer partager les bénéfices de la société, conformément à l’article 1832 du code civil.

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Ainsi, les décisions prises par les majoritaires bafouent manifestement son droit aux bénéfices. Dans ces circonstances, le Tribunal ne pourra que constater l’abus de majorité dont est victime Monsieur B Y. 1.2. La Sanction de l’abus de majorité

L’abus de majorité est sanctionné soit par la nullité de délibérations considérées comme abusives, soit par la mise en cause de la responsabilité des associés majoritaires.

L’annulation des délibérations abusives. L’action en annulation de la délibération abusive est fondée sur l’article 1844-10 du Code civil et se prescrit en principe par trois ans. En effet, celui-ci dispose que :

« La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er, et 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.

Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite.

La nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent titre ou de l’une des causes de nullité des contrats en général. »

Ainsi, l’abus commis dans l’exercice du droit de vote d’une assemblée générale affecte par lui-même la régularité des délibérations de cette assemblée.

L’abus commis par Monsieur F Y et Madame A étant manifeste, il convient que les délibérations relatives à l’affectation du résultat des exercices clos le 31 décembre 2011 et le 31 décembre 2012 soient annulées et que soit ordonné la distribution des bénéfices, soit la somme de 41407 €. (Pièces N°11 et 12)

L’action en responsabilité L’action en responsabilité est fondée elle, sur l’article 1382 du code civil et est soumise à la prescription décennale.

L’abus de majorité porte en effet préjudice aux minoritaires qui sont privés de leur droit. En l’occurrence Monsieur B Y a été privé de son droit légitime aux bénéfices, qui est l’unique contrepartie de sa participation à la société SEMI, n’en tirant aucun autre avantage contrairement aux deux autres associés.

Il est donc, en droit de réclamer à Monsieur F Y et Madame A Y, associés, auteurs de l’abus, le paiement de dommages et intérêts destinés à réparer son préjudice ainsi causé.

Monsieur F Y et l’ayant droits de Madame A Y devront être condamnés à lui verser la somme de 12 714 €, à titre de dommage et intérêts.

Cette somme correspond aux dividendes qu’il aurait perçus pour les exercices clos au 31 décembre des années 2008, 2009 et 2010. 1.3. Les arguments fallacieux des requis

Monsieur F Y et l’ayant droits de Madame A Y estiment que Monsieur B Y n’est pas fondé à exercer une action en abus de majorité sous prétexte qu’il se désintéresserait de la société. En outre, pour justifier l’absence de distribution de dividendes depuis toutes ces années, ils invoquent un prétendu besoin en trésorerie.

Sur les supposées absences de Monsieur Y

Monsieur F Y soutient que Monsieur B Y ne serait pas fonder à demander l’annulation des assemblées tenues hors de sa présence, puisqu’il aurait démontré son désintérêt pour l’administration de la société. I] argue de cet argument en se fondant sur un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 2] juin 2011.

Les requis entendent tromper la religion du tribunal en dénaturant cet arrêt des circonstances de faits et de droit qui le circonscrivent.

En effet, il s’agissait d’une part d’une société civile de moyen, d’autre part, l’associé en question qui ne payait plus ses charges, disposait d’une minorité de blocage empêchant le bon fonctionnement de la société.

C’est dans ces circonstances que la Cour de Cassation a admis le raisonnement adopté par la Cour d’appel qui a débouté l’associé de sa demande en annulation des assemblées tenue hors de sa présence et a admis la dissolution anticipé de la société pour mésentente.

Cet arrêt est totalement étranger au cas d’espèce qui est soumis à la juridiction Céans. Il ne saurait être dégagé de cette décision, le principe selon lequel tout associé absent aux assemblées générales, ne serait pas fondé à en réclamer la nullité, comme tente de le faire croire les requis.

Monsieur B Y est parfaitement fondé à réclamer la nullité des décisions caractérisant un abus de majorité. L’inanité de la mise en réserve des bénéfices

Les requis arguent d’un besoin en trésorerie pour justifier l’absence de distribution de dividendes. Ce fond de roulement serait nécessaire

eu égard à l’activité spécifique de la société SEMI.

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A la lecture des comptes de résultats des cinq derniers années, on constate que le compte report à nouveau auquel sont affectés les résultats bénéficiaires des exercices successifs, n’a eu de cesse d’augmenter et n’a donc pas été affecté au prétendu besoin en trésorerie dont, se targue les requis.

Monsieur F Y prétend que « l’installation des ascenseurs nécessite une trésorerie importante pour pouvoir assurer les décalages entre règlement des fournisseurs et paiement clients, le coût d’achat d’un ascenseur variant entre 15 00 et 50 000 €, permettant ainsi à la SARL SEMI d’accepter des chantiers importants. »

Cette trésorerie permettrait également, à la société de s’autofinancer. A l’appui de leur argumentaire, sont cités les exemples suivants :

+ Clinique SAINT C, marché d’un montant de 226 520 € : ce marché aurait contraint la société à acquérir 4 ascenseurs auprès de la société ORONA, avant d’être payé par son client. A la lecture de la facture, on constate que celle-ci est payable à 100 % à 90 jours. (Pièce adv n°8 et 9)

Les conditions générales de vente de la société SEMI qui ont été acceptées par la clinique, stipule quant à elle, un règlement de :

* 30% à la commande, * 50 % à la mise à disposition du matériel, * 20 % à la fin du montage. (Pièce adv n°7)

Par conséquent, avant même de devoir régler le fournisseur, la société SEMI a perçu la totalité du montant de la commande effectuée par le client. Elle n’a donc, nullement besoin de faire une avance en trésorerie pour l’achat des ascenseurs.

+ Chantier situé à Toulon, acquisition d’un matériel d’un montant de 27 614.44 € :

Monsieur F Y allègue d’un retard dans la réalisation du chantier pour justifier le non-paiement de la société SEMI par le sous-traitant. Or, le contrat de sous-traitance prévoit nn règlement direct par le maître de l’ouvrage soit la société OPH VAR HABITAT, à 45 jours calendaires après l’émission de la facture. Celle-ci n’est pas produite, tout comme les conditions générales de vente de la société SODIMAS, fournisseur.

Néanmoins, il ressort de l’ordre de virement réalisé an profit de la société SODIMAS, que le règlement est intervenu à 60 jours. Le courrier produit par les requis ne fait d’ailleurs, nullement état d’un retard de règlement, mais uniquement d’un retard d’installation. Là encore, ils n’apportent pas la preuve d’un besoin en trésorerie.

+ GCBA: la liquidation judiciaire de cette société aurait empêché la société SEM] de recouvrir sa créance. Là encore, le contrat de sons-traitance stipule un paiement direct par le maitre de l’ouvrage, soit le ministère de l’écologie. La liqnidation de l’entrepreneur principal n’a pas impacté la trésorerie de la société SEMI, comme s’en prévalent faussement les requis.

En tout état de cause, les exemples cités par les requis relèvent de la gestion courante de la société, de ses produits d’exploitation et de ses charges d’exploitation conrantes. Cela ne consiste aucunement en nne dépense exceptionnelle qui nécessiterait l’utilisation, des réserves acquises lors des exercices précédents.

En outre, il y a lien de constater qu’ils n’est produit au débat aucun relevé bancaire qui démontrerait le manque de trésorerie de la société, qui l’empêcherait de faire face à ses gestion courante. Bien au contraire dans l’ordre de virement établi en faveur de la société ORONA, il est mentionné nn solde positif de 37 662.43 €.

L’illustration réalisait par Monsienr F Y ne sanrait prospérer. Ce demier dénature les conditions contractuelles auxquelles s’est engagée la société SEMI, pour circonvenir par tous les moyens, la juridiction Céans.

L’activité de la société SEMI est prospère. Il est important de rappeler que la société SEMI détient la propriété immobilière de ses locaux d’exploitation. C’est un actif important qu’on ne peut pas négliger. Ainsi, les travaux de rénovation dont se prévaut Monsieur F Y, renforcent la valeur de l’immeuble, appartenant à la société. Les requis ne démontrent aucunement qu’ils ont dû utilisés les fonds mis en réserve pour la réalisation de ces travaux.

Par ailleurs, Monsieur F Y invoque un projet de renouvellement de matériel informatique et une éventuelle embauche d’un salarié. En l’état actuel des choses, ces dépenses sont hypothétiques et ne sauraient fonder les mises en réserve effectuées depuis 2008.

Les requis s’efforcent de créer nne confusion sur la nature des dépenses sur lesquelles, ils fondent son argumentation. En effet, ils excipient de prétendus investissements essentiels an développement de la société SEMI, alors qu’en réalité il s’agit simplement de charges d’exploitations conrantes et inhérentes à l’activité de celle-ci. Il va de soi que ce type de dépense ne requière pas l’atilisation d’un fond de réserve.

De surcroit, il est important d’observer que lorsque la majorité des parts étaient détennes par Madame I M, Monsieur B Y percevait régulièrement des dividendes, alors qu’il ne détenait que 10 parts sociales. (Pièce N°16) Actuellement, il en possède 5487, mais il ne perçoit plus rien. Les requis affirment que la politique du report à nouveau des bénéfices avait été initié par Madame I Y. Or, à cette époque la société avait des résultats très aléatoires, voir des déficits. Et le bénéfice était très inférieur à celni que réalise aujourd’hui la société SEMI.

Par conséquent, les décisions de mise en réserve ne sont pas prise dans l’intérêt social et ont pour nnique dessein de priver le concluant des fruits de la société.

L’arrêt de la Cour de Cassation en date du 31.03.2009 cité par les requis pour fonder leur argumentation, est totalement étranger au cas d’espèce, étant donné qu’il concerne des associés égalitaires, et que le débat portait sur l’augmentation de la rémunération du gérant.

11 y a donc, lieu de constater l’existence d’un abus de majorité. Par ailleurs, Monsieur B N entend exercer une action ut singuli afin de préserver les intérêts de la société SEMI. 2. – Le remboursement des sommes perçues à titre de rémunération par le Gérant

Monsieur B Y entend diligenter une action ut singuli et se substituer ainsi, au représentant légal, afin d’assurer la défense du patrimoine social de la société.

2.). – Une rémunération non autorisé par la collectivité des associés Monsieur F Y est rémunéré en qualité de gérant par la société SEMI depuis 2008.

Sa rémunération n’a jamais fait l’objet d’une autorisation par l’assemblée générale. Le procès-verbal produit par ce dernier est manifestement irrégulier.

La nécessité d’une délibération de la collectivité des associés En droit,

Le code de commerce ne contient aucune disposition relative à la rémunération de la gérance. Le régime applicable a été progressivement élaboré par la jurisprudence.

Dans un arrêt en date du 25 septembre 2012, la Cour de Cassation a réaffirmé clairement le principe selon lequel « la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts, soit par une décisions de la collectivité des associés » La Cour de Cassation a reproché à la Cour d’Appel de Rouen d’avoir décidé que le gérant et son épouse « étant les seuls associés de la société cédée, il est sans intérêt de s’attacher à déterminer si les prélèvements critiqués ont été ou non autorisés par l’assemblée générale ». (Cass. Com 25.09.12, n°11-22754)

La Cour de Cassation fait une application stricte du principe selon lequel la rémunération du gérant résulte d’une décision unilatérale de l’assemblée. Dans un arrêt du 25 septembre 2012, la cour a considéré que lorsque la société ne comprend qu’un seul associé et que les décisions relatives à sa rémunération n’étaient pas portée au registre des décisions, ces versement reposaient sur une décision unilatérale nulle et devaient donc, être portés au débit du compte courant. Elle a estimé que la décision pouvait être annulée par tout intéressé. Com 25/12/2012,n°11-22337)

En fait,

Monsieur F Y perçoit une rémunération en contrepartie de ses fonctions de Gérant, qui se détaille comme suit :

31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010 31/12/2011 31/12/2012 Rémunérations 49 295 € 50 929 € 55 702 € 63 633 € 72 901 € Charges sociales – 3 733 € 3 998 € 4 417€ 5 037

Les charges sociales afférentes à ces rémunérations sont prises en charges par la société. A cela s’ajoute, un avantage en nature consistant en la mise à disposition d’un véhicule financé par la société SEMI.

En pratique, comme cela est le cas en l’espèce, les statuts se contentent de prévoir le principe de la rémunération du gérant et laissent aux associés le soin d’en fixer les modalités de calcul et le montant.

La collective des associés n’a jamais autorisé le versement de telles rémunérations au profit de Monsieur F Y. Cela est une énième illustration du comportement de ce dernier, qui n’hésite pas à bafouer les droits de l’associé minoritaire, ainsi que ceux de la société pour favoriser son intérêt personnel.

En effet, aucune des convocations aux assemblées génales ordinaires annuels de la société SEMI, ne prévoit à l’ordre du jour une résolution se rapportant à la fixation de la rémunération du gérant. (Pièces N°8,9.10,1] et 12)

Monsieur F Y se prévaut de l’assemblée générale annuelle du 30 juin 2010, pour soutenir la régularité de sa rémunération.

En tout état de cause, il y a lieu de constater que les requis ne produisent aucune assemblée approuvant la rémunération perçue en 2008, 2009,2011 et 2012.

En outre, la résolution votée prévoit une rémunération brute annuelle de 5000 €, à laquelle s’ajoute 20% des bénéfices plafonnée à 50% des bénéfices.

De manière surabondante, il y lieu de constater que les modalités de calcul de la part variable de la rémunération consiste en une distribution indirecte de dividendes, que Monsieur F Y se réserve à son seul profit et aux dépens des associés de la société SEMI

En effet, Monsieur F Y entend percevoir 20% des bénéfices de la société. Cette mesure amoindrit fortement la capacité de distribution des dividendes de la société.

De plus, cette rémunération variable résulte d’un calcul obscur, la rendant indéterminable. La rémunération du gérant impacte le bénéfice même de la société, dès lors son assiette de calcul est équivoque. La rémunération est imprécise et confuse, elle devra donc, être

annulée. Se & bal

De plus curieusement, dans le procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire annuelle qui s’est tenue le 30 juin 2010, pour statuer sur les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2009, il y est bien mentionné en quatrième résolution :

« La collectivité des associés décide que la rémunération brute annuelle du gérant sera de 5000 Cp/t/s 20% des bénéfices plafonnées à 50% des bénéfices. » (Pièce n°14)

Néanmoins, cette résolution, contrairement aux trois autres n’a pas été votée.

La collective des associés n’a donc, jamais autorisé ni dans son principe ni dans son quantum, le versement de telles rémunérations au profit de Monsieur F Y. Cela est une énième illustration du comportement de ce dernier, qui n’hésite pas à bafouer les droits de l’associé minoritaire, ainsi que ceux de la société pour favoriser son intérêt personnel.

De plus, la résolution sur laquelle les requis fondent la validité de la rémunération de Monsieur Y est manifestement irrégulière.

L’irrégularité de la convocation de l’assemblée générale du 30 juin 2010

En droit,

En vertu de l’article L 223-27 alinéa 7 du code de commerce, il est prévu que toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée à condition que tous les associés n’aient pas été présents ou représentés à l’assemblée.

L’article R. 223-20 du Code de commerce précise par ailleurs que, hormis pour les questions diverses représentant une importance minime, les questions inscrites à l’ordre du jour doivent être libellées de telle sorte que leur contenu et leur portée apparaissent clairement, sans qu’il y ait lieu de se reporter à d’autres documents.

Ainsi, l’assemblée est en principe tenue de débattre uniquement des questions figurant à l’ordre du jour, et cela dans l’objectif de protéger les minoritaires.

Par conséquent, toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée.

La Cour d’Appel de Paris a assimilé le non-respect de l’ordre du jour à une violation des règles de convocation tombant sous le coup de la nullité prévue par l’article L 223-27, al 7. (CA DE PARIS 15/02/2008, n°07-14454)

En outre, la Cour de Cassation a admis que la violation flagrante des règles relatives à la convocation et à la tenue des assemblées est susceptible d’engager la responsabilité civile délictuelle des associés auteurs de cette violation. (Cass.Com. 13/03/2001, n°548)

En fait,

Monsieur B Y, a bien été convoqué à l’assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 2010, par lettre recommandée AR en date du 14 juin 2010.

Or, l’ordre du jour figurant sur la convocation était libellé comme suit :

« – Rapport de gestion de la gérance sur l’activité de la société et sur les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2009. – Rapport du gérant sur les conventions visées à l’article 50 de la loi du 24 juillet 1966,

— Approbation des dits comptes et conventions ; quitus de la gérance,

— Affectation des résultats. »

Il n’était donc, nullement question de débattre de la rémunération de Monsieur F Y.

De plus, dans le procès-verbal de réunion, il est rappelé l’ordre du jour de l’assemblée, et la rémunération du gérant n’y figure pas. Le projet de résolution n’a pas été joint à la convocation adressé à Monsieur B Y.

C’est donc, en toute impunité que le gérant a pris la décision d’adjoindre à cette réunion, une résolution supplémentaire portant sur les modalités de sa rémunération.

Monsieur B Y étant absent et non représenté lors de cette assemblée, la convocation adressée au concluant est entachée d’irrégularité. La résolution devra être annulée.

Par ailleurs, le requérant a certes, lors de l’assemblée générale qui s’est tenue le 30 juin 2014, admis le principe d’une rémunération en qualité de gérant à hauteur de 5 000 € par an, mais s’est opposé à une rémunération variable constituant un dividende indirecte, auquel lui ne qualité d’associé ne peut prétendre.

2.2. – Le non cumul emploi/ mandat

Monsieur F Y soutient qu’il cumule un contrat de travail avec son statut de mandataire, ce qui justifierait l’attribution d’une rémunération aussi importante.

Or, il y a lieu de constater que les critères légaux ne sont pas réunis, à savoir :

» – l’absence de lien de subordination, » – l’absorption de la fonction salariée par le mandat,

Par conséquent, son contrat de travail doit être considéré comme suspendu.

Par ailleurs et de manière surabondante, le contrat de travail qui constitue une convention réglementée n’a jamais été autorisé par l’assemblée

générale. Z (d M.

L’absence de lien de subordination En droit,

Le mandataire social, qui se prétend également titulaire d’un contrat de travail dans la même entreprise, doit démontrer le caractère réel de son contrat et en particulier l’existence d’un lien de subordination, ainsi que la possibilité d’isoler les fonctions salariées (Cass, 05/02/1981, n° 79-14.798, et Cass, 01/12/1993, N° 91-43371).

La jurisprudence a tendance à ne pas reconnaitre la fonction de salarié, en l’absence de lien de subordination, quelle que soit d’ailleurs les positions du PÔLE EMPLOI, de PURSSAF ou de l’administration fiscale sur ce point. (Cass, n° 64-40093 et n° 61-40419)

L’appréciation du caractère subordonné ou non des fonctions techniques relève de l’appréciation souveraine des juges. La soumission du dirigeant à des instructions précises, notamment écrites, des comptes rendus d’activité très réguliers, le contrôle des horaires de travail de l’intéressé, des retenues sur salaire en cas d’absence injustifiée, ou la mise en œuvre à son encontre du droit disciplinaire (avertissements…) sont autant d’indices de la réalité du lien de subordination.

La rémunération distincte versée par le biais de bulletins de salaire, bien qu’indispensable, n’est pas pour autant suffisante.

De façon générale, plus la société sera petite, plus il sera difficile de prouver la réalité du contrat de travail supposé du dirigeant (Cass, 19/12/79, n° 78-13664)

En fait,

Monsieur F Y est salarié sans contrat de travail depuis le 02 janvier 1989 d’après ses bulletins de salaire, I] a été nommé gérant de la société le 18 octobre 1995.

Dès lors, son contrat de travail a en réalité était suspendu, étant donné que du fait de son mandat le lien de subordination a disparu.

Monsieur F Y se prévaut de ce contrat de travail mais ne démontre ni la possibilité d’isoler les fonctions salariées de celle de mandataire, ni même l’existence d’un lien de subordination.

En effet, il ne peut être salarié « sous sa propre autorité ». Monsieur F Y, dirigeant -« salarié » à tous pouvoir en tous domaine au sein de la société SEMI. Il ne rend compte de son travail à personne. I] n’est soumis à aucune directive.

Au contraire de Madame D O, qui exerce ses fonctions d’assistante sous l’autorité de Monsieur F Y. Ce demier quant à lui ne reçoit d’instructions de personnes et exerce ses fonctions comme il entend.

Monsieur F Y le reconnaît lui-même, étant donné qu’il affirme réaliser 60 heures de travail par semaine et plus de 3 600 heures d’astreinte par an. Ce volume de travail démontre bien que personne ne contrôle le temps de travail de Monsieur F Y qui géré son temps comme il entend. Cela démontre également, la confusion des fonctions prétendument occupés par celui-ci, étant donné qu’à la lecture de ses bulletins de salaire, il est soumis à une durée de travail de 35 heures.

Dans ces circonstances, le Tribunal ne peut que constater que Monsieur F Y n’est sous l’autorité de personne et qu’en l’absence de lien de subordination, il ne peut se prévaloir de l’existence d’un contrat de travail pour justifier sa rémunération.

L’absorption de la fonction salariée En droit, La cour de cassation dans un arrêt en date du 11 juillet 1995, a considéré que :

« attendu qu’ayant relevé que la seule affirmation du maintien du contrat de travail par l’assemblée des associés et l’existence d’une double rémunération ne suffisaient pas à établir la poursuite effective de l’activité salariale au sein de la société, que le lien de subordination était incompatible avec le monopole des connaissances techniques que M. X.. détenait dans une société de petite dimensions et à l’activité restreinte dont les statuts conféraient au gérant les pouvoirs les plus étendus, la Cour d’Appel a pu décider que la fonction de gérant avait absorbé celle de directeur de la production excluant tout lien de subordination qui doit exister de la société employeur »

En fait, La situation de Monsieur F Y est identique à celle de l’arrêt précité.

La société SEMI est une petite structure familiale, dans laquelle le gérant est le seul à détenir les connaissances techniques indispensables à l’exercice de l’activité de l’entreprise. En outre, les statuts de la société SEMI lui octroie les pouvoirs le plus étendus.

A ce titre la fonction de gérant a absorbé celle d’ingénieur. Les conséquences de la suspension du contrat de travail

La jurisprudence considère que si la nullité est encourue, l’intéressé ne pourra se prévaloir de son contrat de travail pour quelque raison que ce soit, et pourra être condamné à devoir restituer les salaires perçus (Cass. 02/02/2006 n° 04-46058 et du 21/02/2006 n° 04-41272)

Dès lors, le Tribunal de commerce devra condamner Monsieur F Y à restituer l’ensemble des salaires perçus. Par ailleurs, le contrat de travail n’a jamais été approuvé par l’assemblée générale.

Une convention réglementée non autorisée

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En Droit,

En application de l’article L 223-19 du code de commerce, une assemblée générale est recommandée (et c’est également l’un des critères de validité retenus par le POLE EMPLOI) pour autoriser les conventions conclues entre la société et le gérant; à défaut, la convention n’est pas nulle, mais le gérant doit en supporter personnellement les éventuelles conséquences préjudiciables pour la société.

L’assemblée générale ordinaire doit ainsi, approuver les salaires perçus (et primes ou avantages en nature éventuels) par le gérant à moins qu’ils n’aient déjà été prévus dans les statuts eux-mêmes.

En fait,

Les associés n’ont jamais autorisé la poursuite du contrat de travail entre Monsieur F Y et la société SEMI. Cette résolution n’a jamais figuré à l’ordre du jour d’une des assemblées générales. L’assemblée générale n’a, à fortiori, pas non plus approuvé les salaires versés à Monsieur F Y.

Ce comportement illustre la volonté de Monsieur F Y d’être le seul « maitre à bord », il s’exonère de toute les obligations légales qu’il le contraigne à se soumettre à la collectivité des associés.

A ce titre, il doit donc, supporter personnellement les conséquences préjudicielles découlant de l’absence d’autorisation de l’assemblée générale pour la conclusion de son contrat de travail.

2.3. La sanction d’un tel comportement : Le remboursement des sommes perçues En Droit,

Dans la décision précitée du 25 septembre 2012, et par un autre arrêt du même jour, La Cour suprême a prononcé l’annulation des rémunérations perçues.

La Cour de Cassation a appliqué ce même principe à une EURL. Elle a estimé que la décision fixant la rémunération du gérant associé unique peut être annulée, à la demande de tout intéressé, si elle n’a pas été inscrite dans le registre des décisions de l’associé unique (Cass.Com. 25.09.12, n°11-22337).

Ces décisions ont été rendues au visa des articles L 223-18, L 223-31 et R 223-26 du code de commerce.

La jurisprudence est claire, à défaut d’autorisation, la rémunération versée est remise en cause, et le gérant a l’obligation de rembourser les sommes perçues, ainsi que les charges sociales qui ont été réglées par la société.

Monsieur F Y devra être condamné au remboursement de l’ensemble des sommes qu’il a perçues depuis 2008 à titre de rémunérations, ainsi que les charges sociales s’y afférentes.

Enfin, il serait en outre inéquitable que Monsieur B Y supporte les frais irrépétibles non compris dans les dépens. Il lui sera alloué une somme de 3 000 €uros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PARCESMOTIFS

Vu les articles 1382,1832,1833 et 1844-10 du code civil, Vu les articles L 223-18, L223-19, L223-27 al 7, L 223-31 et R 223-26 du code de commerce, Vu la jurisprudence précitée,

Il est demandé au Tribunal de :

Déclarer les demande de Monsieur B Y recevable et bien fondée, et en conséquence:

— - Constater l’abus de majorité exercé par Monsieur F Y et Madame A Y ;

— Prononcer la nullité des délibérations relatives à l’affectation des bénéfices des exercices clos le 31 décembre 2011 et 2012, – Ordonner la distribution de ces bénéfices aux profits des associés, soit la somme de 41407 €,

— Condamner Monsieur F Y et Madame D X à verser à Monsieur B Y, la somme de 12 714 € à titre de dommages et intérêts,

— Constater la nullité de la quatrième résolution de l’assemblée générale annuel du 30 juin 2010,

— Condamner Monsieur F Y à rembourser à la société SEM] la totalité des sommes perçues à titre de rémunération depuis 2008, ainsi que les charges sociales y afférentes,

— Ordonner l’exécution provisoire, nonobstant appel et sans caution, de la décision à intervenir ; – Les Condamner à payer la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ; – Les Condamner aux entiers dépens.

— Dire et Juger que les dépens à recouvrer sur les débiteurs ces derniers seront condamnées à supporter, outre les frais de l’instance, les frais et droits résultant de l’article 10 du décret portant tarification des actes d’huissiers. " 1 *

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ATTENDU que M^e Christophe BLANC, Avocat au Barreau de TOULON, pour et au nom de M^me D G R X, M. F Y, la SARL SOCIETE ELECTRO MECANIQUE INDUSTRIELLE répond par voie de conclusions :

1 / RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Attendu que par acte sous seing privé en date du 08 février 1993 (Pièce n°1) a été créée une société à responsabilité limitée, dénommée «SOCIETE ELECTRO MECANIQUE INDUSTRIELLE » (SEMI), entre les époux Y, associés majoritaires, et leurs enfants, dont l’activité est l’exploitation de toutes activités d’électro mécanique industrielle et installations électriques, au capital social de 1.646.000 Francs divisait en 16.460 parts sociales,

Attendu que Monsieur H Y et Madame I Y détenaient chacun 8.215 parts sociales, Que Madame A Y possédait quant à elle 10 parts sociales, tout comme Messieurs B et F Y.

Attendu que lors de l’Assemblée Générale Extraordinaire qui s’est tenue le 18 octobre 1995 (Pièce n°2), réunissant l’ensemble des associés, Monsieur F Y a été nommé gérant de la SARL SEMI au lieu et place de son père, Monsieur H Y, et ce à durée indéterminée,

Qu’il a été décidé lors de cette assemblée que la rémunération de ce dernier serait déterminée par une décision postérieure des associés (Pièce n°2).

Attendu que suite aux décès de Monsieur H Y le 24 janvier 1999 et de Madame I Y en octobre 2008, leurs parts sociales ont été réparties comme suit entre leurs trois enfants (Pièce n°3) :

— -- Madame A Y 5.487 parts sociales, – -- Monsieur B Y 5.487 parts sociales, – -- Monsieur F Y 5.486 parts sociales.

Attendu que Madame A Y, aujourd’hui décédée, occupait de son vivant un poste administratif au sein de la SARL SEMI,

Que Madame D E, unique ayant droit de Madame A Y, est désormais titulaire des parts sociales détenues par sa mère, raison pour laquelle elle est aujourd’hui appelée à la cause,

Que Monsieur F Y, gérant de la société est également salarié de cette dernière en qualité d’Ingénieur.

Attendu que Monsieur B Y n’occupe quant à lui aucun poste au sein de l’entreprise familiale et n’en est qu’associé, se désintéressant de l’organisation de celle-ci, puisqu’il n’a jamais daigné prendre part aux différentes Assemblées Générales Ordinaires Annuelles.

Attendu que ce denier remet en question, sur le fondement de l’abus de majorité, les décisions relatives à la mise en réserve des bénéfices de la SARL SEMI et à la rémunération de Monsieur F Y en qualité de gérant de ladite société, prises par la majorité des associés lors des Assemblées Générales Ordinaires Annuelles,

Celui-ci sera donc débouté de ses demandes pour les motifs suivants : I/DISCUSSION A/ Sur la régularité des Assemblées Générales Ordinaires Annuelles et l’absence de Monsieur B Y.

Attendu qu’ « en cas de pluralité d’associés, les décisions collectives sont prises, au choix de la gérance, en assemblée ou par consultation écrite des associés. Toutefois, la réunion d’une assemblée est obligatoire pour statuer sur l’approbation annuelle des comptes ou sur demande d’un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s’ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales » (paragraphe 1 de l’article 11 des statuts Pièce n°1),

Que chaque associé de la SARL SEMI a été régulièrement convoqué à chaque Assemblée Générale Ordinaire Annuelle aux fins de statuer sur l’approbation des comptes et l’affectation des résultats, devant se tenir dans les 6 mois de la clôture de chaque exercice,

Attendu que « les Assemblées Générales sont convoquées et délibèrent dans les conditions et avec les effets fixés par les lois et règlements en vigueur» (paragraphe 3 de l’article 11 des statuts Pièce n°1),

Qu’en conséquence et selon l’article L 223-29 alinéa 1" du Code de Commerce les décisions sont adoptées par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales,

Qu’en l’espèce, chaque décision prise lors des Assemblées Générales Ordinaires Annuelles l’a été à hauteur de 10.973 parts sociales (5.786 parts sociales détenues par Monsieur F Y et 5.787 parts sociales détenues par Madame A Y, puis Madame D E) soit à la majorité des parts sociales,

e de ce fait, les décisions de la majorité ayant été prises régulièrement s’i saient à la minorité ainsi qu’aux associés absents. J Vi prises régu ]

Attendu que Monsieur B Y, bien que régulièrement convoqué (Pièce n°4), soit au moins quinze jours avant la réunion de l’Assemblée Générale Ordinaire Annuelle (décret n°2009-1566 du 11/12/2006):

— - Exercice clos au 31/12/2012, convocation envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception le 10 juin 2013 et présentée le 13 juin

2013 pour une Assemblée Générale Ordinaire Annuelle devant se tenir le 28 juin 2013,

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— - Exercice clos au 31/12/2011, convocation envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception le 13 juin 2012 et présentée le 16/06/2012 pour une Assemblée Générale Ordinaire Annuelle devant se tenir le 28/06/2012,

— - Exercice clos au 31/12/2010, convocation envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception le 07/06/2011 et présentée le 08/06/2011 pour une Assemblée Générale Ordinaire Annuelle devant se tenir le 30/06/2011,

— - Exercice clos au 31/12/2009, convocation envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception le 14/06/2010) et présentée le 16/06/2010 pour une Assemblée Générale Ordinaire Annuelle devant se tenir le 30/06/2010,

— -- Exercice clos au 31/12/2008, convocation envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception le 12/06/2009 et présentée le 13/06/2009 pour une Assemblée Générale Ordinaire Annuelle devant se tenir le 30/06/2009,

— - Exercice clos au 31/12/2007, convocation envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception le 14/06/2008 pour une Assemblée Générale Ordinaire Annuelle devant se tenir le 30/06/2008, n’a jamais daigné être présent, ni même participer par le biais de questions écrites aux différentes Assemblées Générales Ordinaires Annuelles de la SARL SEMI (Pièce n°5), Qu’il n’a même jamais émis d’objections sous quelques formes que ce soit, ce qui démontre bien son indifférence la plus totale à l’égard de la SARL SEMI, à moins que ce silence ne soit interprété comme un accord tacite de sa part quant aux décisions prises…

Que celui-ci remet aujourd’hui en question les décisions prises par la majorité des associés, notamment quant à l’affectation du résultat aux réserves, qu’il qualifie d’abus de majorité, et la rémunération de Monsieur F Y en qualité de gérant de la SARL SEMI.

Mais attendu que l’associé, qui s’est cantonné dans une attitude d’opposition systématique, en décidant de ne pas participer aux décisions collectives ne peut demander l’annulation des assemblées tenues hors de sa présence (Cass. Com. 21/06/2011),

Qu’il est donc demandé au Tribunal de reconnaître que Monsieur B Y n’est pas légitime à remettre en question les décisions prises par les associés majoritaires, qui plus est dans l’intérêt social de la SARL SEMI, ayant montré jusque-là son désintéressement le plus total à l’égard de l’administration de cette dernière.

B / Sur l’abus de majorité. Attendu que les dirigeants doivent agir dans l’intérêt de la société en préservant l’égalité des associés et non en privilégiant l’intérêt de ces deniers (CA Paris 05/04/2002),

Que par conséquent, les associés peuvent opter pour une politique de mise en réserve des bénéfices plutôt que de procéder à la distribution des dividendes,

Qu’une telle décision est alors souveraine et s’impose aux minoritaires, bien que ces derniers aient sans doute préféré une stratégie différente.

Attendu que la mise en réserve des bénéfices de façon systématique ne peut en tant que telle caractériser à elle seule l’existence d’un abus de majorité (Cass. Com. 22/01/1991 n°89-15.725), notamment dans la mesure où l’augmentation des capitaux propres d’une société a pour effet d’accroître la valeur des parts sociales et donc de réaliser l’objectif poursuivi par le contrat de société (CA Reims 10/09/2007 n°04-02958),

Qu’en effet, l’abus de majorité est conditionné par la réunion de deux éléments à savoir : – - une décision prise sans égard à l’intérêt général, – - une décision prise dans le but d’avantager les associés majoritaires au détriment des associés minoritaires.

Attendu qu’en l’espèce, la politique de report à nouveau des bénéfices a été initiée par Madame I Y, à l’époque associée majoritaire (Pièce n°25),

Qu’en effet, lors des exercices 2004, 2005, 2006 et 2007, aucun dividende n’a été versé par la SARL SEMI et ce, bien que la quasi-totalité des dividendes auraient été versés à Madame I Y, en cas de distribution des bénéfices (Pièce n°25),

Que cette politique a été mise en place dans l’intérêt de la SARL SEMI, dans l’unique but d’en assurer l’indépendance financière et en aucun cas pour spolier Monsieur B Y qui, à cette époque ne détenait que 10 parts sur 16.460 parts (Pièce n°25).

Attendu que les bénéfices de la SARL SEMI sont certes réguliers, ils n’en demeurent pas moins très modestes (Pièces n°25 et n°5),

Qu’en effet, au regard de l’analyse financière qui a été réalisée de la SARL SEMI, il est possible de constater que cette demière a connu une baisse d’activité importante, passant d’une évolution de 107,79 % en 2011 à 88,61 % en 2013 (Pièce n°49),

Que l’on peut également voir que sa capacité d’autofinancement s’est elle aussi trouvée diminuée, à savoir 3,17 % en 2011 et 2,99 % en 2013 (Pièce n°49),

Qu’il apparaît donc très clairement que la SARL SEMI a connu entre 2011 et 2013 une baisse de sa rentabilité financière (6,51 % en 2011 et 4,13 % en 2013) (Pièce n°49),

C’est pourquoi, la politique instaurée par Madame I Y a donc naturellement été poursuivie, les bénéfices réalisés par la SARL SEMI ayant donc continué à être placés en réserve dans l’unique but de renforcer la trésorerie de la société (Pièce n°6), qui doit être relativement important eu égard à l’activité spécifique de celle-ci.

Attendu qu’en effet, l’installation d’ascenseurs nécessite une trésorerie importante pour pouvoir assurer les décalages entre règlement des fourmisseurs et paiement clients, le coût d’achat d’un ascenseur variant entre 15.000 € et 50.000 €, permettant ainsi à la SARL SEMI d’accepter des chantiers importants,

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Que bien que les conditions générales de vente de la SARL SEMI prévoient un règlement de :

— - 30 % à la commande, – - 50 % à la mise à disposition du matériel, – -- 20 % à la fin du montage,

comme le soulève la partie adverse dans ses demières conclusions, elles demeurent rarement applicables.

Attendu qu’en effet, ces conditions générales de vente peuvent trouver à s’appliquer pour des appareils installés chez des particuliers ou des « petits » promoteurs indépendants, mais pas pour des marchés tels que ceux conclus avec la Clinique Saint C, GCBA ou encore pour le chantier sis 324 rue C Jaurès à TOULON, où les cahiers des clauses administratives générales prévalent sur les conditions générales de vente de la SARL SEMI,

Que dans ces cas, la SARL SEMI n’est alors réglée qu’à trente, quarante, soixante jours ou plus, sur présentation de situation d’avancement des travaux (avancement du matériel effectivement installé sur le site) et ceci après validation du Maître d’Œuvre ou de l’entreprise générale,

Par conséquent, le paiement direct prévu contractuellement ne change rien au processus de paiement, la SARL SEMI étant simplement garantie d’être payé un jour.

+ – Concernant le marché obtenu auprès de la Clinique Saint C à TOULON :

Le marché obtenu auprès de la Clinique Saint C l’a été pour un montant de 226.520 € et a nécessité l’achat de quatre ascenseurs (Pièces n°7, n°8 et n°9). *

Le règlement des – | Destinataire de la Date de la Echéance de la Montant de la facture | Date de règlement factures de la facture facture facture de la facture SARL SEM] s’est opéré de la ORONA SARL SEMI 11/10/2012 09/01/2013 57.370 € 09/01/2013 (Fournisseur de la SARL SEMI) ORONA SARL SEMI 08/11/2012 06/02/2013 24.733 € 06/02/2013 (Fournisseur de la SARL SEMI) SARL SEMI Clinique Saint C |21/11/2012 31/12/2012 65.138,35 6 31/01/2013 SARL SEMI Clinique Saint C | 24/12/2012 31/01/2013 17.370,23 € 31/01/2013 SARL SEMI Clinique Saint C | 24/12/2012 31/01/2013 39.592,03 € 31/01/2013

La facture émise par la SARL SEMI à la Clinique Saint C d’un montant de 65.138,35 € (Pièce n°30) aurait dû être réglée par la Clinique Saint C le 3] décembre 2012, or elle n’a été réglée que le 31 janvier 2013, soit avec un mois de retard et ce, bien que la SARL SEMI ait d’ores et déjà procédé au règlement de son fournisseur le 09 janvier 2013, à hauteur de 57.370 € (Pièce n°29).

La trésorerie de la SARL SEMI est alors tombée à 7.358,30 € le 29 janvier 2013 avec des échéances pour la période du 29 janvier 2013 au 10 février 2013 de 80.904 €.

À quelques jours près, la SARL SEMI n’aurait jamais pu honorer ses échéances. * – Concemant le chantier sis 324 rue C Jaurès à TOULON :

En 2013/2014, la SARL SEMI a dû acheter du matériel pour les besoins du chantier sis à TOULON 324 rue C Jaurès, pour un montant de 27.614,44 € (Pièce n°10).

En raison d’un important retard de chantier, à savoir plus de neuf mois, la SARL SEMI a dû stocker le matériel dans ses locaux.

En effet, bien que le contrat de sous-traitance conclu prévoie un règlement direct par le Maître de l’Ouvrage, à quarante-cinq jours calendaires après l’émission de la facture, comme le soutient la partie adverse dans ses demières écritures, cela ne change en rien la situation financière de la SARL SEMI, puisque sans présentation de situation d’avancement des travaux, la SARL SEMI ne peut pas être payée.

Cette demière doit donc attendre de commencer l’installation du matériel pour pouvoir produire une situation d’avancement et être réglée.

(1h

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Ce n’est que le 23 mars 2014 que la SARL SEMI a pu établir une première situation d’avancement des travaux à hauteur de 80 % pour un montant de 32.339,52 € T. T.C (Pièce n°46), puis une seconde situation d’avancement des travaux à hauteur de 95 %, le 17 avril 2014, pour un montant de 6.063,66 € T.T.C (Pièce n°47), cette dernière n’ayant perçu un règlement que le 23 mai 2014 à hauteur de 24.259,92 € (Pièce n°48).

Cependant dans l’intervalle, la SARL SEMI a tout de même dû procéder au règlement de son fournisseur, ce qu’elle a pu faire grâce aux bénéfices mis en réserve (Pièces n°10, n°11, n°12, n°13, n°14, n°15 et n°33). » – Concemant le Centre Autoroutier – GCBA :

LA SARL SEMI est sous-traitante de l’entreprise GCBA, Centre Autoroutier à la GARDE, pour laquelle elle a procédé à l’installation d’un appareil pour un montant de 19.647,14 €.

Suite à un jugement rendu par le Tribunal de Commerce de TOULON, le 04 novembre 2013, l’entreprise GCBA a été placée en liquidation judiciaire et a déposé le bilan (Pièce n°34).

La SARL SEMI n’a alors perçu aucun règlement pour les travaux qu’elle a réalisé (Pièces n°17, n°18, n°19 et n°20) et demeure toujours dans l’attente que le Maître d’Ouvrage ait résolu l’imbroglio administratif relatif à ce chantier (Pièces n°34 et n°35).

Cependant, la SARL SEMI a tout de même dû procéder au règlement de son fournisseur, le 21 octobre 2013 (Pièce n°16), sans avoir perçu le moindre centime, ce qu’elle a pu faire, là encore, grâce aux bénéfices mis en réserve.

» – Concernant les frais engagés par la SARL SEM] :

En 2013, la SARL SEMI a dû procéder à des travaux de rénovation de ses locaux professionnels à hauteur de 60.000 € afin de maintenir en état le bien immobilier, avec une mise en conformité des machines et de l’installation électrique exigée par l’Inspection du Travail (Pièces n°21 et n°22) ;

Cette dernière va également devoir modemiser son installation informatique (le serveur et la baie de réception des tests périodiques des téléphones d’ascenseurs) (Pièce n°23).

Toutes ces dépenses ont pu ou vont pouvoir être effectuées grâce aux bénéfices réalisés par la SARL SEMI, et mis en réserve.

La politique de report à nouveau des bénéfices, réalisés par la SARL SEMI, menée par Madame I Y, puis par Monsieur F Y et Madame A Y représentée par son ayant droit Madame D E (Pièces n°25 et n°5), ont alors permis d’assurer l’autonomie financière de la SARL SEMI en lui évitant d’avoir recours à l’emprunt et donc, à des frais bancaires prohibitifs.

Attendu de plus, que cette mise en réserve des bénéfices a été réalisée dans un but de développement de la SARL SEM],

Qu’en effet cette demière a pour projet d’embaucher un salarié supplémentaire, nécessitant une formation de quatre mois pour que celui-ci soit opérationnel (Pièce n°24),

Que cette nouvelle embauche va entraîner l’achat d’outillage et d’un véhicule supplémentaire (Pièce n°23).

Attendu que les associés majoritaires n’allaient pas déstabiliser la gestion et la situation financière de la SARL SEMI dans le seul but de satisfaire les intérêts des associés minoritaires, Que par conséquent, cette politique de mise en réserve des résultats ne constitue aucunement un abus de majorité, mais est « dictée par la

nécessité de consolider le fonds de roulement de la société », comme l’indique l’expert-comptable de la société, le Cabinet SECPA, dans son attestation en date du 25 mars 2014 (Pièce n°6),

Qu’il est certes évident que Monsieur B Y aurait préféré percevoir des dividendes au détriment d’une bonne gestion financière de la SARL SEMI,

Que c’est dans son seul intérêt qu’il remet aujourd’hui en question la politique menée au sein de la SARL SEMI et critique les décisions qui y sont prises,

Que tout ceci s’avère invraisemblable, surtout lorsqu’on se penche sur la gestion financière de l’autre société détenue par Monsieur B Y, dénommée MITSOUKO (L’ATELIER GOURMAND), qui est catastrophique (Pièce n°50),

Que de ce fait, Monsieur B Y est difficilement crédible à remettre en question les choix opérés par Monsieur F Y et Madame D E, qui eux font passer leurs intérêts personnels bien après ceux de la SARL SEMI.

Attendu par ailleurs, que la trésorerie actuelle de la SARL SEMI n’est pas encore suffisante pour se prémunir des immanquables retards de paiement de ses clients, notamment dans les périodes de crise que traverse l’économie en ce moment,

Que c’est la raison pour laquelle, Monsieur F Y et Madame D E ont, cette année encore et ce bien qu’une procédure judiciaire soit pendante devant le Tribunal de céans à leur encontre pour abus de majorité, décidé de voter la mise en réserve des bénéfices réalisés par la SARL SEMI (Pièce n°36), ce qui démontre bien que ces deniers ont agi et agissent encore dans l’intérêt de la société et non dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité.

I} est par conséquent demandé au Tribunal de constater que les décisions de mise en réserve des bénéfices ont été prises d’une part, dans l’intérêt social de la société pour en assurer la pérennité, l’indépendance et le développement, et d’autre part, dans l’intérêt de l’ensemble des associés par la valorisation de la SARL SEMI.

Attendu enfin, que les bénéfices ou les pertes d’une société peuvent être affectés de différentes façons,

Que cette affectation est décidée dans le cadre de l’Assemblée Générale Annuelle appelée à se réunir dans les six mois suivant la clôture,

/

L

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15

Que la proposition d’affectation du résultat est soumise à l’assemblée votant alors, une résolution selon les règles applicables à une Assemblée Générale Ordinaire,

Il appartient donc aux associés de décider ou non de la distribution des bénéfices.

C’est d’ailleurs ce qu’a rappelé la Cour de Cassation dans son arrêt en date du 31 mars 2009, par lequel elle précise que la demande d’un associé tendant à ce que la Cour ordonne la distribution des bénéfices devait être rejetée, les juges ne pouvant pas se substituer aux organes sociaux compétents pour décider que leur jugement vaut adoption de la résolution non adoptée (Cass.Com. 31/03/2009 n°08-1 1.860).

Il est donc demandé au Tribunal de céans de rejeter la demande de Monsieur B Y tendant à voir ordonner la distribution des dividendes au profit des associés.

C / Sur le cumul des fonctions de gérant de Monsieur F Y avec son contrat de travail.

Attendu qu’en l’absence de disposition contraire dans le Code Commerce, le cumul des fonctions de gérant avec celles de salarié dans la même société est possible dès lors que le contrat de travail correspond à un emploi effectif,

Que cela suppose alors la réunion de trois conditions, à savoir :

— - Une nette distinction entre la gérance, qui comporte la direction générale de la société, et les fonctions techniques qui sont la conséquence du contrat spécialisé (Cass. Soc. 01/12/1993 n°90-44.836),

— - Un état de subordination à l’égard de la société, ce qui implique notamment que le gérant soit associé minoritaire (Cass.Soc. 04/03/1981 n°79-16.504, Cass.Soc. 18/06/1986 n°84-13.853, Cass.Soc. 16/05/1990 n°86-42.681 et Cass.Soc. 10/02/2010 n°09-40.383) ou gérant non associé (Cass.Soc. 16/12/1981 n°79-42.754) mais pas associé majoritaire (Cass. Soc. 07/02/1979 n°77-1 1.841) ou associé unique,

— - Une rémunération spécifique,

Que c’est dans ces conditions que le gérant peut donc avoir une double qualité : celle de « mandataire » révocable par les associés et celle de salarié,

C’est d’ailleurs ce qui a été retenu par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation dans son arrêt en date du 02 juin 1988 (pourvoi n°85-44.457) dans lequel, un salarié ingénieur analyste d’une SARL, ultérieurement devenu associé minoritaire et gérant de ladite société et qui, après cette accession aux fonctions de dirigeant, a continué d’exercer sa fonction autonome d’ingénieur analyste, de percevoir une rémunération distincte par elle et de demeurer dans un état de subordination à l’égard de la SARL.

Attendu qu’en l’espèce, Monsieur F Y n’exerce pas, en sa qualité de salarié, de fonction de direction telle que celle de directeur d’exploitation, de directeur des ventes et des achats ou encore de directeur commercial,

Que celui-ci a été embauché bien avant d’être gérant en qualité d’ingénieur, activité salariée qu’il exerce toujours en parallèle de ses fonctions de gérant,

Que ce poste est bel et bien différent et distinct de sa fonction de gérant au sein de la SARL SEMI. Attendu enfin, que Monsieur F Y n’est ni associé majoritaire, ni associé unique de la SARL SEMI, Qu’en effet, les parts sociales de cette société sont réparties de la façon suivante :

— -- Monsieur B Y détient 5.487 parts sociales, – -- Madame D E détient 5.487 parts sociales, – -- Monsieur F Y détient 5.486 parts sociales,

Que de ce fait, Monsieur F Y est bien associé minoritaire de la SARL SEMI, ce qui fait ainsi exister un réel état de subordination de ce demier à l’égard de la société.

Attendu enfin, que Monsieur F Y dispose de bulletins de salaire différents quant aux deux fonctions qu’il exerce au sein de la SARL SEMI (Pièces n°38 à n°41),

Qu’en effet, l’un concerne sa rémunération en qualité d’ingénieur et l’autre, sa rémunération en qualité de gérant,

Que de ce fait, il existe bien une rémunération spécifique pour chacune des fonctions exercées par Monsieur F Y au sein de la SARL SEMI,

Au regard de ce qui vient d’être exposé, Monsieur F Y étant associé minoritaire de la SARL SEMI, rempli toutes les conditions nécessaires pour pouvoir valablement diriger la société et y exercer des fonctions salariées (Cass.Soc. 18/06/1986 n°84-13853 et Cass.Soc. 30/04/2014 n°13-12.321).

Attendu que selon l’article L 223-19 du Code de Commerce, une Assemblée Générale est recommandée pour autoriser les conventions conclues entre la société et le gérant,

Que le contrat de travail passé entre la société et son gérant constitue une de ces conventions réglementée par l’article L 223-19 du Code de Commerce et la loi du 24 juillet 1966, lorsque celui-ci est conclu concomitamment, voire postérieurement à la nomination du gérant.

Mais attendu qu’il est fréquent que le dirigeant soit titulaire d’un contrat de travail avant d’accéder à ses fonctions de mandataire,

La jurisprudence estime que lorsque le contrat de travail est antérieur aux fonctions de dirigeant, il n’y a pas lieu de mettre en œuvre la procédure

d’approbation des conventions réglementées prévue par la loi du 24 juillet 1966, Æ – «/p>

16

Que seule la modification du contrat de travail conclu avant la nomination du salarié aux fonctions de gérant, est soumise à cette procédure de contrôle.

Attendu qu’en l’espèce, Monsieur F Y a été embauché en 1989 au sein de la SARL SEMI en qualité d’ingénieur, Que celui-ci a été nommé aux fonctions de gérant en 1995,

Que le contrat de travail à durée indéterminée de Monsieur F Y est bien antérieur à sa nomination en qualité de gérant de la SARL SEMI,

Ce dernier n’avait donc pas à être soumis à la procédure d’approbation des conventions réglementées. D/ Sur la rémunération du gérant de la SARL SEMI.

Attendu que la rémunération du gérant est déterminée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés (Cass.Com 25/09/2012 n°11 -22754),

Que les statuts de la SARL SEMI en date du 08 février 1993 stipule que «les gérants peuvent recevoir une rémunération, qui est fixée et peut être modifiée par une décision ordinaire des associés » (paragraphe 2 article 10 des statuts Pièce n°1),

Que lors de l’Assemblée Générale Extraordinaire qui s’est tenue le 18 octobre 1995 (Pièce n°2), avec tous les associés sans exception, aux fins de nomination de Monsieur F Y en remplacement de Monsieur H Y, il a été mentionné que la rémunération du gréant serait déterminée par une décision postérieure des associés,

Monsieur F Y était donc en droit de percevoir une rémunération, puisque le principe en avait été acte.

Attendu que la rémunération du gérant devait être votée au cours d’une Assemblée Générale Ordinaire à la majorité absolue des parts sociales,

Que la détermination de la rémunération du gérant par l’Assemblée Générale Ordinaire ne constituait pas une convention réglementée, de sorte que le gérant peut, s’il est associé, prendre part au vote (Cass.Com. 04/05/2010 n°09-13205), ce qui est le cas en l’espèce, et ce même s’il est majoritaire (Cass.Com. 04/10/2011 n°10-23398).

Or, attendu que bien que régulièrement convoqué à l’Assemblée Générale Ordinaire Annuelle qui s’est tenue le 30 juin 2010, la convocation ayant été envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception au 14 juin 2010 et présentée le 16 juin 2010 pour une Assemblée Générale Ordinaire Annuelle devant se tenir le 30 juin 2010 (Pièces n°4 et n °5),

Qu’à cette convocation a été joint le document relatif aux textes des résolutions concernant l’exercice 2009 (Pièce n°37), sur lequel figurait bien la résolution relative à la rémunération de la gérance :

[…]

La collectivité des associés décide que la rémunération brute annuelle du gérant sera de 5.000 € plus 20 % des bénéfices plafonnée à 50% des bénéfices » (Pièce n°37),

Que bien qu’ayant été averti de ce point, Monsieur B Y n’a pas daigné être présent, comme à toutes les autres Assemblées Générales Ordinaires Annuelles (Pièces n°4 et n°5),

Que par conséquent, la délibération a eu lieu en présence de Monsieur F Y et Madame A Y, ayant voté en faveur de la rémunération du gérant,

Cette décision a donc été prise à la majorité absolue des parts sociales, à savoir 10.973 parts sociales, soit plus de la moitié des parts sociales et ce, en toute légalité,

Le Tribunal ne pourra donc que reconnaître la régularité et la validité de ladite délibération.

Attendu que suite à une regrettable erreur matérielle, il n’a pas été fait mention dans le Procès- Verbal de la réunion de l’Assemblée Générale Ordinaire Annuelle du 30 juin 2010, que la quatrième résolution, relative à la rémunération de la gérance ait été adoptée à l’unanimité, ce qui tombe cependant sous le sens (Pièce n°5),

Que cependant, aucune rémunération annuelle n’a été versée à Monsieur F Y, au titre de la gérance de la SARL SEMI avant 201] pour l’exercice 2010 (Pièces n°38 et n°42),

Cela n’entache donc en rien la validité de ladite rémunération, d’autant plus que lors de l’Assemblée Générale Ordinaire Annuelle qui s’est tenue le 30 juin 2014, à laquelle pour une fois Monsieur B Y était présent, sans doute en raison de la procédure que celui-ci a introduite à rencontre de Monsieur F Y et Madame D E devant le Tribunal de Céans, a accepté de conserver une partie de la méthode utilisée pour le calcul de la rémunération brute annuelle du gérant soit 5.000 € (Pièce n°36), rémunération que celui-ci remettait jusqu’à présent entièrement en question… ! !

Qu’on peut donc considérer que la rémunération de base du gérant a été entérinée. peu q E

Attendu par ailleurs, que la rémunération de la gérance prend en compte le travail supplémentaire qu’elle génère, les cautions personnelles prises sur tous les crédits contractés au nom et pour le compte de la société (voitures, travaux…), les cautions de retenues de garanties…

Que cette dernière a donc été de :

— - 5.000 € brut pour l’exercice 2010 (Pièces n°39 et n°43), – - 9.432,42 € brut pour l’exercice 2011 (Pièces n°40 et n°44),

17

— - 8.822,13 € brut pour l’exercice 2012 (Pièces n°41 et n°45), Que ces montants n’ont strictement rien à voir avec ceux avancés par la partie adverse qui confond rémunération de la gérance et salaire.

Attendu qu’en effet, Monsieur F Y est salarié de la SARL SEMI depuis le 02 janvier 1989 en qualité d’ingénieur (ingénieur diplômé de l’ENSICA),

Qu’à ce titre, il perçoit une rémunération mensuelle de 4.821 € brut, une prime d’ancienneté de 723 € brut (soit 15 % de son salaire conformément à la convention collective applicable) (Pièces n°38 à n°45) et environ 1.000 € pour les heures d’astreintes de dépannage et désincarcérations qu’il effectue de 21h00 à 8h00, soit 3.600 heures par an, sauf durant ses périodes de congés, et ce tout en travaillant 55 à 60 heures par semaine,

Il est donc demander au Tribunal de Céans de rejeter la demande de Monsieur B Y quant au remboursement des sommes perçues par Monsieur F Y en sa qualité de gérant de la SARL SEMI, au titre de sa rémunération et des charges y afférentes.

Attendu que Monsieur B Y a également remis en question la détention par Monsieur F Y d’un véhicule de fonction,

Attendu que ce demier effectue de nombreuses, voir la quasi-totalité, des astreintes de nuit au sein de la SARL SEMI, et ce en raison de sa qualité de salarié au sein de cette demière,

Que c’est pour cette raison que la société a mis à sa disposition un véhicule DACIA DUSTER, qui n’a d’ailleurs rien de somptuaire …

Que ce véhicule est déclaré sur les fiches de paie de Monsieur F Y en avantage en nature (Pièces n°38 à n°41) comme les précédents véhicules mis à sa disposition et ce, depuis 1989, donc bien avant que Monsieur F Y ne prenne, en plus de ses fonctions de salarié, celles de gérant de la SARL SEMI (Monsieur F Y est devenu gérant de la SARL SEMI en 1995).

Le Tribunal ne pourra que considérer le bien fondé de cet avantage en nature du reste déclaré comme tel.

Enfin, il convient de préciser au Tribunal qu’il n’y a jamais eu de remboursement effectué par la SARL SEMI, des frais exposés par Monsieur F Y dans le cadre de la gérance de la société, ces derniers étant inexistants.

E / Sur la rémunération de Madame D E. Attendu que Madame D E a remplacé sa mère, Madame A Y, au sein de la SARL SEMI « poste pour poste », Que cette dernière perçoit par conséquent le même salaire,

Qu’elle touche chaque mois la somme de 2.524 € brut et ce, sur douze mois, plus une prime de vacances de 30 % comme l’ensemble des salariés de la société,

Le Tribunal de céans ne pourra que constater que Madame D E, ne tire pas d’avantage supplémentaire de sa fonction de salariée au sein de la SARL SEMI.

F / Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Au regard de ce qui vient d’être exposé, il serait inéquitable que Monsieur F Y, Madame D E et la SARL SEMI supportent les frais irrépétibles non compris dans les dépens.

Il conviendra donc de condamner Monsieur B Y au paiement de la somme de 1.5006 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Vu l’article L 223-29 alinéa 1" du Code de Commerce, Vu l’ensemble des pièces versées aux débats,

Il est demandé au Tribunal de céans de :

CONSTATER que les délibérations relatives à l’affectation des bénéfices des exercices clos le 31 décembre 2011 et 2012, ont été régulièrement et valablement prises, de même que ceux des années précédentes,

CONSTATER qu’il n’y a pas eu d’abus de majorité exercé par Monsieur F Y et Madame A Y quant à l’affectation des bénéfices aux réserves de la SARL SEMI,

CONSTATER que Monsieur F Y peut légitimement cumuler ses fonctions de gérant de la SARL SEMI avec son emploi salarié au sein de cette denière,

DIRE ET JUGER que le Tribunal ne peut pas se substituer aux organes sociaux compétents pour ordonner la distribution des dividendes de la SARL SEMI,

CONSTATER que Monsieur F Y était légitime à participer aux délibérations relatives à sa rémunération en qualité de gérant de la SARL SEMI,

CONSTATER que les délibérations relatives à la rémunération du gérant ont été régulièrement et valablement prises,

CONSTATER que l’octroi d’un véhicule de fonction à Monsieur F Y ainsi que le remboursement des frais exposés par Monsieur

F Y étaient légitime, Zu)

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En conséquence : DECLARER irrecevables les demandes formulées par Monsieur B Y,

DEBOUTER Monsieur B Y de sa demande de distribution des bénéfices au profit des associés, soit la somme de 41.407 €,

DEBOUTER Monsieur B Y de sa demande de dommages et intérêts,

DEBOUTER Monsieur B Y de sa demande en remboursement à la Société SEMI de la totalité des sommes perçues à titre de rémunération, ainsi que des charges y afférentes,

CONDAMNER Monsieur B Y au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, CONDAMNER Monsieur B Y au paiement des entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

ATTENDU que le 4 mars 2014, une assignation à comparaître à l’audience fixée au 7 avril 2014 par-devant le Tribunal de commerce de Toulon était délivrée à Madame D G, ayant-droit de M^me A Y, M. F Y, et la SARL SEMI, par M. B Y ;

ATTENDU qu’après renvois, l’affaire était appelée à l’audience du 22 janvier 2015 ;

Sur l’abus de majorité

ATTENDU que M. B Y expose qu’il est actionnaire de la SARL SEMI, à raison de 5 487 parts sociales, représentant 33 % du capital social, et que ses deux associés, chacun porteur d'1/3 des parts, sont employés de la SEMI, alors qu’il ne l’est pas ;

ATTENDU que M. B Y constate qu’aucun dividende n’a été distribué pour les exercices 2008 et suivants, portant les capitaux propres de la société de 287.848 € à 360.186 € ;

ATTENDU que M. B Y affirme qu’il s’agit d’une thésaurisation pure et simple qui ne correspond à aucune politique d’investissement ;

ATTENDU que M. B Y soutient que « ces décisions systématiques, non dictées par l’intérêt de la société, le prive injustement du seul fruit qu’il peut retirer de sa participation » ;

ATTENDU qu’il convient d’examiner si le fait de ne pas distribuer systématiquement des dividendes, ainsi que le fait que les associés reçoivent un traitement différent les uns par rapport aux autres, M. B Y étant le seul des associés à ne pas être salarié par la société SEMI, sont des éléments caractérisant l’abus de majorité ;

ATTENDU que la jurisprudence considère que « l’abus de majorité est constitué par une décision prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité » ;

ATTENDU que M. B Y ne démontre pas que le fait de mettre en réserve les résultats de la société, comme cela a déjà été le cas dans les années antérieures à 2008, sans pour autant qu’il puisse le contester, est contraire à l’intérêt général, alors qu’il est par ailleurs démontré que les marchés traités par la SEMI l’exposent à des risques financiers importants qui demandent des besoins en fond de roulement (BFR), qui, sur ce point, passent de 20 jours en moyenne en 2011 à moins de 13 jours en 2013, fragilisant les équilibres financiers de la SEMI, à la merci d’un décalage dans ses rentrées liées à la bonne exécution de ses gros chantiers, alors même que l’on considère le BFR comme étant au moins d’un mois de chiffre d’affaires ;

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ATTENDU que, malgré sa politique prudentielle de mise en réserve, le Tribunal constate que la SARL SEMI dispose d’une trésorerie étroite en diminution (116 k€ en 2010, 90 k€ en 2011, 60 k€ en 2013 soit 18 jours de CA 2013 TTC), ce qui n’est pas contesté par M. B Y, avec des niveaux minima tels 7 358,30 € au 29 janvier 2013, pour un chiffre d’affaires HT de 981 000 € en 2013 ;

ATTENDU qu’aussi, l’augmentation des capitaux propres qui en résulte, constatée précédemment, bénéficie aussi à M. B Y, dans la mesure où la valeur de ses parts s’en trouve améliorée ;

ATTENDU qu’également, le fait que M. B Y se sente exclu d’une participation active dans la société SEMI, n’étant pas salarié comme les autres associés, ne suffit pas à caractériser un abus de majorité, dans la mesure où les situations salariées sont bien antérieures à la période querellée, et constantes dans le temps, ne résultant pas d’une décision ponctuelle mais d’une situation structurelle, bien connue et acceptée des associés depuis des décennies ;

ATTENDU de tout ce qui précède, Monsieur B Y sera débouté de ce chef de demande ;

Sur la nullité des décisions prises dans le cadre d’un abus de majorité

ATTENDU que l’abus de majorité n’est pas retenu, il n’y aura lieu de faire droit à cette demande qui est la conséquence d’un abus de majorité avéré ;

Sur la demande de distribution des bénéfices

ATTENDU que les décisions d’affectation des résultats ont eu lieu régulièrement en AG et à la majorité requise, le Tribunal, n’ayant pas à s’immiscer dans celles-ci, et vu la jurisprudence constante, dira que les juges ne peuvent se substituer aux décisions régulièrement prises par les organes sociaux compétents ;

ATTENDU qu’en conséquence, M. B Y se verra débouter de ce chef de demande ;

Sur la demande de dommages-intérêts de M. B Y

ATTENDU que cette demande est fondée sur les manquements et la responsabilité délictuelle, vu les dispositions de l’article 1382 du code civil, qu’auraient eu les autres associés dans le cadre d’abus de majorité, qui n’est pas retenu, M. B Y sera débouté de ce chef de demande ;

Sur la nullité de la quatrième résolution de l’A.G. Du 30/06/2010

ATTENDU que les actions en nullité des décisions prises en assemblées générales d’une SARL, vu les dispositions de l’article 235-9 du code de commerce, se prescrivent par trois ans à partir du jour « où la nullité est encourue » c’est à dire de la délibération, M. B Y est mal fondé, alors qu’il n’a soulevé aucune contestation dans ce délai, à venir soulever une telle action, dont la demande ne figure même pas dans son assignation initiale, intentée le 4 mars 2014, soit bien après le délai de trois ans qui était forclos au 30 juin 2013 ;

ATTENDU que l’action est prescrite de droit, la demande de M. B Y est irrecevable ; Sur les rémunérations perçues par M. F Y.

ATTENDU qu’après examen des pièces versées au dossier, le Tribunal constate que M. F Y est entré comme salarié, avec comme qualification d’ingénieur (diplômé ENSICA, figurant sur la liste des écoles d’ingénieurs

reconnues par l’Etat au niveau I), dans la SARL SEMI en 1989, et qu’il a été nommé gérant en 1995 ;

ATTENDU que le Tribunal observe que M. F Y est associé minoritaire de cette société depuis son entrée, avec 10 parts puis 5486 parts (soit 1/3 des droits sociaux) au décès de ses parents ;

/ Âi/7

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ATTENDU que M. F Y a produit des bulletins de salaires distinguant clairement la rémunération perçue en tant que salarié et en tant que gérant, la qualification figurant bien sur ceux-ci ;

ATTENDU qu’il ressort de l’examen de cette situation que M. F Y a perçu en tant que gérant de la société SEMI : – 5 000 € brut en 2010, réglé en mai 2011, – 9 432,42 € brut en 201 1, réglé en mai 2012, – 8 822,13 € en 2012, réglé en mai 2013 ;

ATTENDU qu’il ressort également que, bien qu’ayant été nommé à la gérance de la société en 1995, M. F Y n’a pas perçu de rémunération à ce titre avant 2010, « sa rémunération sera déterminée par une décision postérieure des associés » constate-t-on dans les délibérations approuvées à l’unanimité des associés lors de l’AG extraordinaire du 18/10/1995, et ce, en ligne avec l’article 10 des statuts de la SARL SEMI qui stipule que « les gérants peuvent recevoir une rémunération, qui est fixée et peut être modifiée par une décision ordinaire des associés » ;

ATTENDU que cette rémunération a été actée dans le PV de l’AG ordinaire du 30/06/2010 dans les termes suivants : « la collectivité des associés décide que la rémunération brute annuelle du gérant sera de 5 000 € plus 20 % des bénéfices plafonnés à 50 % des bénéfices », une erreur matérielle ayant omis le vote des associés présents, M. B Y étant absent, mais le Tribunal ayant déjà constaté qu’aucune action n’ayant été introduite sur ce point dans le délai qui court au jour où la nullité est encourue, celle-ci est réputée être acquise ;

ATTENDU que le Tribunal constate qu’à l’AG de juin 2014 où M. B Y était présent, cette résolution étant mise aux voix, il a voté en faveur du principe d’une rémunération de la gérance, mais dont les modalités étaient différentes, l’intéressement aux résultats n’étant pas approuvé par lui, les règles de vote suivies dans le cadre d’un AG ordinaire étant respectées et ayant fait approuver la-dite résolution à la majorité requise ;

ATTENDU que, par ailleurs, M. F Y a perçu des salaires en sa qualité d’ingénieur salarié de la SARL SEMI, pour des montants annuels nets de l’ordre de 60.000 euros, y compris les sujétions liées à son emploi (astreintes de nuit, Week-end,…) ;

ATTENDU que le Tribunal observe que M. B Y tente d’introduire une confusion, en affirmant dans ses écritures que « Monsieur F Y perçoit une rémunération en contrepartie de ses fonctions de Gérant qui se détaille comme suit :

2008 : 49 295 € 2009: 50 929 € 2010: 55 702 € 2011: 63 633 € 2012: 72 901 €»

alors que ces montants correspondent pour les seules années 2008 à 2010 à sa fonction de salarié et non de gérant, et pour les années suivantes, les chiffres indiqués sont le résultat de l’addition des rémunérations perçues pour ces deux fonctions ;

ATTENDU que la jurisprudence admet le cumul des rémunérations en tant que gérant et salarié à une triple condition : – associé minoritaire, – distinction nette entre les fonctions et les rémunérations perçues, – lien de subordination dans la société ;

° sur l’associé minoritaire

ATTENDU que M. F Y est associé minoritaire, avec 1/3 des parts et droits attachés ;

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° sur la distinction entre les fonctions et les rémunérations perçues

ATTENDU que M. F Y disposait d’une antériorité dans sa fonction de salarié, qui fait que sa nomination de gérant ne remette pas en cause ce statut, qui est acquis ;

ATTENDU que le poste occupé par M. F Y en tant que salarié est réel, et qu’il y a une nette distinction entre ses fonctions de gérant et d’ingénieur, fonction purement technique, d’une part, et que d’autre part, les rémunération perçues le sont via des bulletins de salaires différents portant clairement la fonction rémunérée ;

ATTENDU que M. B Y allègue qu’il y a eu absorption de la fonction salariée par la fonction de gérant ;

ATTENDU qu’un contrat de travail à durée indéterminée n’a pas à être approuvé par l’assemblée générale des associés, s’il est antérieur à la nomination de ce salarié comme gérant, et n’est pas soumis à leur approbation, sauf s’il y a une modification substantielle, par exemple intéressement aux résultats, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

ATTENDU que cette situation fait, conformément aux textes, l’objet de contrôles étroits lors des inspections URSSAF, non pas seulement pour s’assurer de la conformité des assiettes des cotisations de sécurité sociale, mais aussi pour vérifier que les situations rencontrées en fait et en droit ne sont pas contraires aux différentes dispositions légales ;

ATTENDU que la question lui a été posée à l’audience, et il a été répondu qu’à sa connaissance, pour M^e BLANC, avocat inscrit au Barreau de TOULON, pour et au nom de la SARL SEMI, la situation de M. F Y n’avait pas fait l’objet de redressement de la part des organismes sociaux tels que l’URSSAF ;

ATTENDU que conformément aux dispositions prévues par l’article 445 du code de procédure civile, M. B Y s’est opposé à la production par la SEMI d’une note en délibéré sur ce point, et qu’en conséquence cette note sera écartée des débats ;

ATTENDU que, dans son pouvoir souverain d’appréciation, le Tribunal, qui pourrait ordonner par une réouverture des débats la production de la-dite note, dira que M. B Y ne démontre pas la volonté expresse des parties qui doit présider à cette absorption ne résulte pas d’une situation de fait, mais de la volonté exprimée des parties, et ne prouve pas que l’absorption a bien eu lieu, alors même que la fonction de salarié occupée par M. F Y n’est pas fictive, et correspond, de par son antériorité, à satisfaire une dimension technique précise de l’activité de la société ;

ATTENDU que la jurisprudence admet que l’absorption de la fonction salariée par la gérance s’apprécie exclusivement dans une situation de faux cumul, c’est à dire dans la mesure où le salarié remplirait avant sa nomination en tant que gérant les fonctions de direction et de gestion, ce qui n’est pas démontré en l’espèce, le Tribunal dira qu’il n’y a pas eu absorption de la fonction salariée par la gérance ;

ATTENDU que sur ce point, le Tribunal dira qu’il y a une nette distinction entre les fonctions, et les rémunérations versées pour celles-ci ;

° sur le lien de subordination

ATTENDU que la jurisprudence rappelle que l’existence d’un lien de subordination, qui doit s’analyser, non pas selon la volonté exprimée par les parties, ni par la dénomination que celles-ci ont donné à la convention, mais uniquement à partir des éléments de fait correspondant à l’exercice de l’activité en cause, est caractérisée par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;

ATTENDU que le tribunal constate qu’il existe un contrôle de M. F Y, notamment par le relevé des heures d’astreintes effectuées ; -

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ATTENDU qu’au surplus, le lien de subordination vis-à-vis des autres associés existe, dans la mesure où M. F Y est associé minontaire, et qu’il peut en conséquence être révoqué par ceux-ci ;

ATTENDU que le Tribunal dira, les trois conditions essentielles étant remplies, que le contrat de travail de M. F Y n’est pas suspendu, mais réel, correspondant à un emploi non-fictif, et qu’il n’aura en conséquence pas à rembourser les sommes qu’il aurait indûment perçues, ainsi M. B Y se verra débouter de ce chef de demande ;

ATTENDU qu’en conséquence, M. B Y sera débouté de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

ATTENDU que la nature de l’affaire et son ancienneté commandent que soit ordonnée l’exécution provisoire de la décision à intervenir, nonobstant appel et sans caution ;

ATTENDU que M^me D X épouse E, M. F Y, et la SARL SEMI seront reçus en leur demande d’application des dispositions de l’article 700 du CPC, pour la somme de 1 500 € ;

ATTENDU que M. B Y supportera les entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS : Le Tribunal,

CONSTATE qu’il n’y a pas lieu de prononcer un abus de majorité commis par M. F Y et M^me A Y au détriment de M. B Y ;

DIT que le Tribunal ne peut se substituer aux organes sociaux compétents pour ordonner la distribution de dividendes ;

DECLARE l’action en nullité de la quatrième résolution de l’A.G. Ordinaire du 30/06/2010 irrecevable, parce que prescrite, en application des dispositions de l’article 235-9 du code de commerce ;

DIT que les rémunérations perçues par M. F Y sont légitimes, régulières et correspondent bien aux différentes fonctions exercées par l’intéressé ;

DEBOUTE M. B Y de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

CONDAMNE M. B Y à payer conjointement à M. F Y, Madame D G R X et à la SARL SEMI la somme de MLLE CINQ CENTS EUROS (1 500 €) au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision, nonobstant appel et sans caution ;

LAISSE à la charge de M. B Y les entiers dépens liquidés à la somme de CENT VINGT SEPT EUROS QUARANTE NEUF CENTS (127,49 €) dont T.V.A. 21,32 Euros (non compris les frais de citation) ;

Le présent jugement est signé par le Président et le Commis-Greffier.

LE PRESIDENT M. P Q

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