Dossier n°16/00965

Arrêt n° : 243

MP C/ S.A.R.L. CGM VINS, X E et X

Z

COUR D’APPEL DE BORDEAUX

6ème Chambre Correctionnelle

Arrêt prononcé publiquement le 03 AVRIL 2018, Sur appel d’un jugement du tribunal correctionnel de BORDEAUX – 4ème chambre du 11 février 2016 (N°de parquet 12198000077).

-I. PARTIES EN CAUSE :

[…]

S.A.R.L. CGM VINS PRISE EN LA PERSONNE DE SON REPRÉSENTANT LÉGAL

N° de SIREN : 414-710-962

[…]

Jamais condamnée

Appelante et intimée, représentée par X E et X Z, assistés de Maître MATHIÊU Margaux, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître DUPOND-MORETTI Eric, avocat au barreau de PARIS

X E

Né le […] à LIBOURNE, GIRONDE (33) Fils de X Alain et de F G

De nationalité française Négociant en vins Demeurant […]

Jamais condamné

Appelant et intimé, comparant, assisté de Maître MATHIEU Margaux, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître DUPOND-MORETTI Ēric, avocat au barreau de PARIS

X Z

Né le […] à LIBOURNE, GIRONDE (33) Fils de X Alain et de F G

De nationalité française Négociant en vins Demeurant […]

Libre

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Jamais condamné

Appelant et intimé, comparant, assisté de Maître MATHIEU Margaux, avocat au barreau de PARIS, substituant Maître DUPOND-MORETTI Eric, avocat au barreau de PARIS

B. – LE MINISTÈRE PUBLIC

Appelant,

C. – PARTIE CIVILE

^DU ^CHATEAU ^PETRUSPourvoi le 6.4.18 Sont élu domicile chez Maître H I, […]

Appelante, non comparante, représentée par Maître H I, avocat au barreau de BORDEAUX

II. – COMPOSITION DE LA COUR :

* lors des débats et du délibéré,

monsieur REGALDO-SAINT BLANCARD, Président

monsieur ROLLAND, Conseillers : monsieur HARS.

* lors des débats,

- Ministère Public : madame CAZABAN,

- Greffier: madame Y.

III. – RAPPEL DE LA PROCÉDURE :

A. – La saisine du tribunal et la prévention

Les prévenus ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel par ordonnance du juge d’instruction rendue le 06 août 2015.

La S.A.R.L. CGM VINS prise en la personne de ses représentants légaux a été citée par acte d’huissier délivré à étude le 29 octobre 2015.

Elle est prévenue d’avoir à Saint Savin (33) et dans le département de la Gironde, entre le 31 août 2011 et le 28 mars 2012, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, en apposant sur les étiquettes de son vin déposé sous la marque “COUREAUCOUREAU D K Q BURDEGANLENSIS S" :

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- en caractères gras la seule mention “D K 2010« en apposant en caractères fins inclus dans un symbole religieux la mention »Q BURDEGANLENSIS S"

- en mentionnant second vin alors qu’il n’existe pas de premier vin commis une pratique commerciale trompeuse en créant une confusion avec un autre bien ou service un nom commercial ou un signe distinctif de concurrent en l’espèce en laissant penser que ce vin est le second vin de la société civile du Château D, infraction prévue par les articles L. 121-2, L. 121-3, L. 121-4, L. 121-5, L. 132-1 du Code de la consommation, l’article 121-2 du Code pénal et réprimée par les articles L. 132-2, L. 132-3 AL.3, AL.4 du Code de la consommation, les articles 131-38, 131-39 2°, 3°, 49, 50, 69, 7, 8, 9° du Code pénal

X E a été cité par acte d’huissier délivré à personne le 19.10.2015.

Il est prévenu d’avoir à Saint Savin (33) et dans le département de la Gironde, entre le 31 août 2011 et le 28 mars 2012, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, en apposant sur les étiquettes de son vin déposé sous la marque « COUREAUCOUREAU D K Q BURDEGANĹENSIS S »:

- en caractères gras la seule mention « D K 2010 » en apposant en caractères fins inclus dans un symbole religieux la mention M

« Q BURDEGANLENSIS S »

- en mentionnant second vin alors qu’il n’existe pas de premier vin commis une pratique commerciale trompeuse en créant une confusion avec un autre bien ou service un nom commercial ou un signe distinctif de concurrent en l’espèce en laissant penser que ce vin est le second vin de la société civile du Château D, infraction prévue par les articles L.132-2 AL.1, L. 121-2, L. 121-3, L. 121-4, L. 121-5, L.132-1 du Code de la consommation et réprimée par les articles L. 132-2, L. 132-3 AL. 1, AL.2, L.132-4, L. 132-8 du Code de la consommation

X Z a été citée par acte d’huissier délivré à étude le 29 octobre 2015.

Il est prévenu d’avoir à Saint Savin (33) et dans le département de la Gironde, entre le 31 août 2011 et le 28 mars 2012, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, en apposant sur les étiquettes de son vin déposé sous la marque “COUREAUCOUREAU D K Q BURDEGANLENSIS S« : en caractères gras la seule mention »D K 2010" en apposant en caractères fins inclus dans un symbole religieux la mention

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« Q BURDEGANLENSIS S » en mentionnant second vin alors qu’il n’existe pas de premier vin commis une pratique commerciale trompeuse en créant une confusion avec un autre bien ou service un nom commercial ou un signe distinctif de concurrent en l’espèce en laissant penser que ce vin est le second vin de la société civile du Château D, infraction prévue par les articles L.132-2 AL.1, L.121-2, L. 121-3, L.121-4, L. 121-5, L.132-1 du Code de la consommation et réprimée par les articles L. 132-2, L. 132-3 AL. 1, AL.2, L. 132-4, L. 132-8 du Code de la consommation

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B. – Le jugement

Le tribunal, par jugement contradictoire en date du 11 février 2016, a :

Sur l’action publique :

- déclaré X Z coupable des faits reprochés,

- condamné X Z au paiement d’une amende de 10.000 euros avec sursis,

- déclaré X E coupable des faits reprochés,

- condamné X E au paiement d’une amende de 10.000 euros avec sursis,

- déclaré la SARL CGM VINS coupable des faits reprochés,

- condamné la SARL CGM VINS prise en la personne de son représentant légal au paiement d’une amende de 20.000 euros dont 10.000 euros avec sursis,

- à titre de peine complémentaire ordonné à l’égard de X Z, X E et la SARL CGM VINS d’avoir à cesser toute commercialisation dudit vin portant simultanément les mentions D et 2ème vin sur l’étiquette, dans les termes de la prévention, avec exécution provisoire,

- à titre de peine complémentaire ordonné à l’égard de X Z, X E et la SARL CGM VINS la publication de la décision à leurs frais dans le CIVB flash.

Sur l’action civile:

- reçu la constitution de partie civile de la société civile du Château D,

- déclaré la SARL CGM VINS, X Z et X E responsables de son préjudice,

- condamné la SARL CGM VINS, X Z et X E à lui payer la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice moral pour tous les faits commis à son encontre,

- condamné la SARL CGM VINS, X Z et X E à lui payer la somme de 1.000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale.

C. – Les appels

Par actes reçus au greffe du tribunal correctionnel de BORDEAUX, appel a été interjeté par :

La S.A.R.L. CGM VINS, le […], sur les dispositions pénales et civiles du jugement,

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Monsieur X E, le […], sur les dispositions pénales et civiles du jugement,
Monsieur X Z, le […], sur les dispositions pénales et civiles du jugement,
Monsieur le procureur de la République, le […], contre monsieur X Z, monsieur X E, et la S.A.R.L. CGM VINS,

La société civile du Château D, le 19 février 2016, sur les dispositions civiles du jugement.

IV. – DÉROULEMENT DES DÉBATS:

A. – L’appel de la cause à l’audience publique du 13 février 2018

Le président a constaté l’identité des prévenus et les a informés de leur droit, au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions posées ou de se taire, conformément aux dispositions des articles 406 et 512 du code de procédure pénale;

Maître MATHIEU avocat des prévenus et maître H avocat de la partie civile ont déposé des conclusions, lesquelles ont été visées par le président et le greffier, et jointes au dossier.

B. – Au cours des débats qui ont suivi :

- Monsieur REGALDO-SAINT BLANCARD, président, a été entendu en son rapport;

- Les prévenus, après avoir exposé sommairement les raisons de leur appel, ont été interrogés et ont présenté leurs moyens de défense.

- Ont été ensuite entendus dans les formes prescrites par les articles 460 et 513 du code de procédure pénale :

- Maître H avocat de la partie civile en sa plaidoirie,

- Le ministère public en ses réquisitions,

- Maître MATHIEU, substituant Maître DUPOND-MORETTI avocat des prévenus, en sa plaidoirie,

- Les prévenus qui ont eu la parole en dernier.

Puis, la cour a mis l’affaire en délibéré et le président a déclaré que l’arrêt serait rendu à l’audience publique du 03 avril 2018.

Et, ce jour, 03 avril 2018, monsieur REGALDO-SAINT BLANCARD Président, en audience publique, a donné lecture de l’arrêt dont la teneur suit, conformément aux dispositions des articles 485 et 512 du Code de procédure pénale, en présence du ministère public et du greffier, madame Y.

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V. – MOTIVATION

Les faits et la procédure:

Par courrier en date du 23 décembre 2011, la société civile du Château D, alertée de la commercialisation sur les site «< Ebay » et « Le bon coin '> d’un vin présenté, expliquait-elle, comme étant le second vin de « D », déposait plainte auprès du procureur de la République contre X pour contrefaçon, publicité mensongère et agressive, et tromperie.

La plainte était communiquée par le parquet, pour avis au service de la consommation et de la répression des fraudes de la DIRECCTE Aquitaine.

Avant même que la DGCCRF ne fasse réponse à cette demande, le 3 avril 2012, la société civile du Château D déposait une plainte auprès du doyen des juges d’instruction avec constitution de partie civile, pour contrefaçon, publicité mensongère et agressive, et tromperie.

La DIRECCTE, informée par le procureur de la République de Bordeaux de cette plainte communiquait, au travers d’une note en date du 12 juillet 2012 divers éléments en sa possession dans le cadre d’investigations déjà réalisées par ses services, note au terme de laquelle il était indiqué que, si la qualification de contrefaçon ne semblait pas pouvoir être retenue, tous les éléments du délit de pratique commerciale trompeuse prévu par l’article L121-1 du code de la consommation paraissaient réunis. Le même jour, une information judiciaire était ouverte contre Z X, E X et la S.A.R.L C.G.M. Vins, par réquisitoire introductif en date du 12 juillet 2012 pour contrefaçon de marque et pratique commerciale trompeuse.

Il convient d’indiquer que, le 2 décembre 2010, Z et E X, co-gérants associés de la S.A.R.L C.G.M. VINS, avaient déposé une demande d’enregistrement n°10 3 787 561, portant sur le signe alphanumérique : X & X D K Q

R S » signe destiné à distinguer les produits : « vins d’appellation d’origine ».

Le 14 février 2011, été civile du Château D avait formé opposition à l’enregistrement de cette marque, soutenant notamment que la demande d’enregistrement constituait une imitation de la marque « D »>, marque antérieure renouvelée par déclaration en date du 13 juin 2007, qui bénéficie du statut de marque notoire. Il était en effet avancé par la société opposante que les déposants cherchaient à bénéficier de la renommée attachée à la marque antérieure, sans bourse délier.

Un projet de décision de l’Institut National de la Propriété Intellectuelle (INPI) était notifié aux parties le 7 juillet 2011. L’INPI y expliquait que l’imitation nécessitait la démonstration d’un risque de confusion entre les signes. Ce risque doit, selon l’INPI, s’apprécier globalement à partir de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les

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marques en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants.

Elle considérait qu’il résultait de la comparaison globale et objective que le signe contesté (X & X D K Q R S), comportait sept éléments verbaux et un nombre alors que la marque antérieure (D) n’était composée que d’une dénomination unique. Si les marques en causes avaient en commun la dénomination D, il n’en demeurait pas moins que la présence de sept éléments verbaux et d’une date dans le signe contesté, engendrait des différences manifestes de structure et de physionomie ainsi que de rythme et de sonorité, de sorte que pris dans leur globalité les signes en cause produisaient une impression d’ensemble différente. L’INPI ajoutait encore que la dénomination D, contenue dans le signe contesté, ne saurait être considérée comme dominante, dès lors que les dénominations X & X qui la précèdent, ainsi que la dénomination K qui la suit sont tout autant distinctives et sont présentées en caractères de même taille et sur la même ligne. En outre, les éléments Q R S apparaissent immédiatement perceptibles et distinctifs au regard des produits en cause. Enfin, intellectuellement, le consommateur associera la dénomination D à l’élément verbal K au sein d’un ensemble patronymique ne mettant pas le premier élément particulièrement en exergue. Ainsi, pour l’INPI, la dénomination D ne retient pas à elle seule l’attention du consommateur dans le signe contesté et n’en constitue pas l’élément essentiel. Il n’existe pas de risque de confusion dans l’esprit du public.

L’INPI écartait l’argument tiré de la notoriété de la marque antérieure, considérant que la connaissance de la marque antérieure ne pouvait suffire à créer un risque de confusion dans l’esprit du public, compte tenu des différences visuelles, phonétiques et intellectuelles. L’institut national de la propriété intellectuelle terminait en précisant que l’argument selon lequel les déposants cherchaient à bénéficier de cette notoriété sans bourse délier, ne pouvait être sanctionné qu’au titre de la responsabilité civile et par les tribunaux judiciaires.

Les parties n’ayant pas contesté le bien-fondé de ce projet par des observations écrites, il vaut décision.

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Le 7 juin 2012, un contrôle avait été réalisé au siège de la S.A.R.L C.G.M. VINS par la DGCCRF. 3

Les inspecteurs, alertés par une publicité sur le site internet « marché.fr » s’étaient intéressés en particulier à la vérification de la présentation du vin d’appellation d’origine contrôlée (AOC) Côtes de Bordeaux 2010 – désigné sous la marque X & X D K Q Burdigalensis S. Il ressortait du contrôle et des déclarations faites par Messieurs X que le vin Côtes de Bordeaux rouge 2010-X & X D K est un vin de négoce résultant de l’assemblage de vins d’appellations d’origine contrôlées (Côtes de Castillon ou Castillon-côtes de Bordeaux et Francs-Côtes de Bordeaux), achetés chez des viticulteurs en novembre 2011. Ces vins ont été transportés en vrac chez C.G.M. VINS où ils ont été assemblés sous le conseil d’œnologue du laboratoire CEIOE de Saint-Savin.

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215 hL de vin étaient ainsi obtenus et divisés en lots dont un lot, précisait les frères X, destiné à faire la première qualité de X & X D K, toujours en élevage, et le reste destiné à faire la seconde qualité.

Si les agents de la DGCCRF faisaient état de certaines possibles irrégularités relatives à la tenue du registre d’embouteillage ou d’anomalies concernant le taux d’alcool mentionné sur certaines étiquettes, ce qui donnera lieu à un réquisitoire supplétif pour tromperies sur les qualités substantielles et falsifications, ces éléments, susceptibles par ailleurs en ^eux ^mêmes ^de ^constituer ^des contraventions, ne donneront pas lieu à mise en examen.

Le 19 décembre 2012, C A, contrôleur principal de la DGCCRF était auditionné sur commission rogatoire. Il expliquait ainsi que le dossier avait été initié le 7 juin 2012 par ses services, après qu’ait été constatée la présence, sur internet, d’une publicité concernant la vente de bouteilles de vin rouge ^demarque D K. En effet leur attention avait été attirée sur présentation générale de l’étiquette affichée sur plusieurs sites internet. Monsieur A indiquait avoir tenté de faire comprendre à Messieurs X que l’utilisation de la marque, à savoir la conception de l’étiquette, introduisait une confusion avec un vin produit par le Château D, notamment en ce que les termes de la marque ressortaient beaucoup plus, étant en caractère plus importants et accompagnés de la mention « 2nd Vin » dans le même champ visuel et en dessous de D K ce qui pouvait suggérer qu’il s’agissait du second vin de château D.

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Z et E X, ainsi que la S.A.R.L C.G.M VINS, prise en la personne de Z X, son représentant légal, étaient entendus chacun leur tour et mis en examen, le 19 septembre 2013, du chef de pratiques commerciales trompeuses.

Interrogés sur le choix du nom de leur marque : D K, Z et E X expliquaient qu’ils avaient voulu créer une marque identitaire et avaient trouvé, sur internet, le nom du premier maire de Bordeaux D K, élu en S par les jurats de Bordeaux. Questionnés sur le choix du symbole figurant sur l’étiquette, à savoir les clés, ils déclaraient n’y voir aucune connotation religieuse et expliquaient que la présence de ces clés était liée à l’histoire de D K (Il avait, en S, refusé de remettre les clés de la ville aux hommes du roi de Castille qui l’assiégeaient). E X insistait sur le choix très qualitatif des vins sélectionnés pour réaliser ce vin.

Z X indiquait que cette marque avait été conçue pour faire deux qualités de vin et que, lorsque l’inspecteur des fraudes était venu les contrôler, il avait refusé de prendre en compte le fait que le vin supérieur était en cours d’élevage, ce qui a entraîné le refus des frères de signer le procès-verbal.

Z X terminait son interrogatoire de première comparution en indiquant que leur clientèle était une clientèle de revendeur, la C.G.M. VINS disposant d’environ 800 référence dont D K.

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Interrogé sur les annonces parues sur « le Bon Coin », E L indiquait avoir été mis au courant d’une dérive sur internet par Monsieur A et avoir créé un site internet pour informer le consommateur sur D K. Il a indiqué ne pas avoir vendu de vin à la personne dénommée Kim Son, qui figure comme l’annonceur sur une des annonces en cause.

Des investigations diligentées sur commission rogatoire, permettaient d’identifier l’auteur de cette annonce parue sur internet. M B était ainsi placé en garde à vue et entendu le 18 septembre 2013. Il livrait une première version des faits avant de se rétracter et d’expliquer que suite à la faillite de son entreprise, il s’était fait créer une fausse identité au nom de KIM SON, qui lui permettait de continuer « à faire des affaires ». Il avait ainsi acquis une palette pour le compte d’un ami N O P, qui pensait qu’il y avait « un bon coup à faire ». M B avouait ne rien connaître au vin et avoir fait un copier-coller d’une annonce trouvée sur Ebay. Il affirmait avoir été contacté par E X qui l’aurait félicité pour la qualité du

^texte ^vantant ^les ^mérit de son produit. Un mois plus tard, il aurait été de nouveau contacté par Monsieur X, qui lui aurait demandé, par mail, de retirer ses annonces car elles déformaient l’origine véritable du vin. N O P était également entendu le 23 septembre 2013. Il confirmait l’acquisition d’une palette de D K, soit cent caisses de six bouteilles, expliquant que n’ayant pas le financement, il avait demandé à son ami M B de lui avancer les fonds. Il déclarait ignorer que Monsieur B avait cherché à vendre les bouteilles sur internet. Interrogé sur la possibilité que D LABERTINI soit le second vin du Château D, N O P déclarait qu’il n’était pas possible que D vende un vin à 5 euros la bouteille.

Il convient de préciser que l’une des annonces parues sur « Le bon coin » en mai 2012, sous le nom d’annonceur KIM SON, prétendait certes, de manière évidemment mensongère, que le vin proposé provenait d’un vignoble de Pomerol datant de S, mais indiquait qu’il s’agissait du « 2nd vin de D K » et non pas du «< 2nd vin de D » comme mentionné dans la plainte initiale. Une autre annonce, plus ancienne, de novembre 2011, présentait ce vin comme le second vin de D.

Au terme de l’instruction, après rejet d’une demande de mesure d’instruction complémentaire présentée par la défense des consorts X, une ordonnance en date du 7 août 2015 renvoyait la S.A.R.L C.G.M VINS ainsi que Messieurs Z et E X devant le Tribunal correctionnel de Bordeaux pour avoir, à SAINT-SAVIN (33) et dans le département de la Gironde, entre le 31 août 2011 et le 28 mars 2012, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription en apposant sur les étiquettes de son vin déposé sous la marque «< X & X D K Q R S »

- en caractère gras la seule mention « D K 2010 » en apposant en caractères fins inclus dans un symbole religieux la mention

< Q R S » en mentionnant second vin alors qu’il n’existe par de premier vin

-

commis une pratique commerciale trompeuse en créant une confusion avec un autre bien ou service, un nom commercial ou un signe distinctif de concurrent, en l’espèce en laissant penser que ce vin est le second vin de la société civile du Château D.

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Un non lieu était prononcé pour le surplus.

Devant le tribunal, le conseil de la partie civile, au travers de conclusions régulièrement déposées, sollicitait le versement de 70.000 € en réparation du préjudice moral et d’image subi par elle et l’interdiction de la commercialisation du vin ou tout autre produit de même nature par l’usage de l’étiquette en cause, et ce sous astreinte de 1.000 € par infraction constatée. Il était réclamé 10.000 € sur artix.

Le ministère public s’en est remis à l’appréciation du tribunal.

Les conseils des prévenus déposaient des conclusions soutenant la relaxe.

Par jugement contradictoire rendu le 11 février 2016, le Tribunal correctionnel de Bordeaux déclarait la S.A.R.L C.G.M VINS, Monsieur Z X et Monsieur E X coupables des faits reprochés et les condamnaient à : une amende de 20.000 € dont 10.000 € avec sursis s’agissant de la S.A.R.L C.G.M VINS, une amende de 10.000 € avec sursis s’agissant de Z X et enfin une amende de 10.000 € avec sursis s’agissant de E X.

Le Tribunal ordonnait, à titre de peine complémentaire à l’égard de Z X, de E X et de la S.A.R.L C.G.M VINS :

- la cessation de toute commercialisation dudit vin portant simultanément les mentions D et 2ème vin sur l’étiquette dans les termes de la prévention, avec exécution provisoire,

- la publication de la décision à leur frais dans le CIBV flash. Sur l’action civile, le Tribunal recevait la constitution de partie civile de la SC du Château D, déclarait Z X, E X et la S.A.R.L C.G.M VINS responsables du préjudice subi et allouait à la partie civile la somme de 10.000 € en réparation du préjudice moral ainsi que la somme de 1.000 € au titre de l’article 475-1 du Code de procédure pénale.

Par déclaration faite au greffe du Tribunal de Grande Instance de Bordeaux le […], Z X, E X et la S.A.R.L C.G.M. VINS interjetaient appel principal de l’ensemble des dispositions de la décision contradictoire rendue le 11 février 2016 par le Tribunal correctionnel de Bordeaux.

Le Ministère public formait appel incident, le même jour, des dispositions pénales de la même décision.

La Société civile du Château D interjetait appel du dispositif civil de la même décision par déclaration faite au greffe du Tribunal de Grande Instance de Bordeaux le 19 février 2016.

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A l’audience de notre cour, le conseil de la société civile du Château D a déposé des conclusions au terme desquelles étaient présentées les mêmes demandes qu’en première instance.

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Le ministère public a estimé que les faits de tromperie étaient bien caractérisés et a requis condamnation.

Les consorts X et la société société C.G.M. Vins Vins ont conclu, par la voix de leur avocat à la relaxe.

SUR QUOI

Sur l’action publique:

La société C.G.M. Vins et les consorts X sont poursuivis pour des faits commis en France ou ayant produit effet en France, au visa de l’article L121-1 du code de la consommation, devenu depuis les articles L121-2 et 3, et de l’article L121-1-1 du même code, devenu depuis les articles L121-4 et 5.

Les dispositions utiles de ces articles au regard de la prévention disposent que:

article L121-1 du code de la consommation, devenu depuis article L121-2 :

< Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

1° Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurren,

2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service … »

et, article L121-1-1 du même code, devenu depuis article L121-4:

< Sont réputées trompeuses, au sens de l’article L121-1 [aujourd’hui des articles

L121-2 et 3], les pratiques commerciales qui ont pour objet :

13° De promouvoir un produit ou un service similaire à celui d’un autre fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n’est pas le cas …»

Des poursuites pénales sont parfaitement possibles en raison de pratiques commerciales qui seraient considérées comme trompeuses en ce que l’auteur de telles pratiques entretiendrait une confusion avec une marque ou un signe concurrente en utilisant sa propre marque, pourtant enregistrée à l’INPI.

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Cependant, en l’espèce, la cour observe: que la société civile du Château D avait formé opposition à l’enregistrement de la marque «< X & X D K Q

^BURDEGALENSIS ¹²⁰8 » en soutenant notamment que la demande d’enregistrement constituait une imitation de la marque D et que l’INPI avait rejeté cette opposition en retenant notamment qu’il n’existait pas de risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public.

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Au regard des exigences posées par la directive européenne 2005/29/CE du 11 mai 2005, des dispositions de droit interne rappelées ci-dessus et d’une jurisprudence constante, une pratique commerciale est réputée trompeuse lorsqu’elle contient des informations fausses ou qu’elle est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen et qu’elle est, en outre, de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique de celui-ci en le conduisant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Le « consommateur moyen » peut être défini, au regard notamment de l’interprétation donnée au 18° considérant de la directive, comme le consommateur qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques.

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Ainsi il nous appartient de procéder à une double analyse:

d’une part la pratique commerciale a-t-elle été commise de manière à créer une confusion ?

Et, d’autre part, la pratique commerciale en cause repose-t-elle sur des allégations indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur?

On voit que les termes « de nature à induire en erreur », plus larges que la notion de « fausseté », sont d’un registre proche de celui du terme «< confusion »>, confusion qui, si elle est créée, est de nature à caractériser l’infraction.

C’est la raison pour laquelle la chambre commerciale a notamment cassé et annulé partiellement une décision de cour d’appel en raison de ce qu’elle avait considéré que, pour que condamnation il puisse y avoir au titre des pratiques commerciales trompeuses, il devait y avoir création d’une confusion et non pas d’un risque de confusion (arrêt du 4 octobre 2016 cité par la partie civile).

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En conséquence, ces règles de droit et les circonstances particulières de l’espèce nous amèneront à nous interroger d’abord si la pratique commerciale en cause comporte des allégations, indications ou présentations fausses et, complémentairement ou plus généralement, si cette pratique commerciale était susceptible d’induire en erreur ou de créer une confusion.

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Si la nécessité de se référer, en cas de litige en cette matière, à une analyse globale des produits litigieux est surtout posée dans le cadre des poursuites engagées du chef de contrefaçon, on voit que les notions posées ci-dessus induisent qu’en matière de pratiques commerciales trompeuses, une telle approche globale, au travers d’une recherche à partir de l’impression d’ensemble laissée par chacun des produits litigieux, seule susceptible de permettre de dégager l’existence d’un risque d’erreur ou de confusion, est également nécessaire.

La prévention énumère trois éléments précis qui caractériseraient la prévention, à savoir: le fait que ne figure en caractère gras que la mention « D

K »>, (1),

le fait que soit apposée en caractère fins inclus dans un symbole religieux la mention « Q R S », (2), et le fait qu’il soit porté une mention second vin alors qu’il n’existe pas de premier vin, (3).

Il importe d’analyser la question de l’éventuelle fausseté de ces indications ou allégations, ou d’une présentation qui en serait fausse.

- 1 – Le premier fait est un élément objectif qui ne peut donner lieu à une réflexion particulière en terme d’éventuelle fausseté.

Il sera ici analysé l’argument de la partie civile relatif au fait que ce serait de manière artificielle que le premier maire de Bordeaux est présenté comme s’appelant D K alors qu’il se serait appelé, plus prosaïquement, Pier Lambert.

On comprend bien que choisir pour marque de vin < C Lambert »> eut été sans doute moins < porteur » que choisir < D K » et il conviendra de revenir plus loin sur la légitimité de cette stratégie.

On remarquera tout de même que, dans l’extrait du livre historique figurant dans les conclusions des parties civiles elles-mêmes, il est indiqué que le nom de celui qui serait le premier maire de Bordeaux apparaît pour la première fois dans un acte de donation sous le nom de « D K, Q Burdigalensis ». Et de fait, plus de trois siècles avant que l’ordonnance d’août 1539 dite de Villers Cotterêts, en ses articles 110 et 111, impose que tous les actes de procédure mais aussi tous les actes tels que des registres, enquêtes, contrats, commissions… et autres quelconques actes soient délivrés aux parties en français, le latin était dans les territoires qui composent aujourd’hui la France, la langue la plus fédératrice et communément utilisée dans les actes officiels.

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Sous un autre aspect, on notera également dès à présent que si, comme le souligne la partie civile, les deux mots D et K sont disposés sur deux lignes différentes, de sorte que « D » se trouve présenté de manière détachée du reste, ce n’est pas seulement le mot D qui est en caractère gras de grande taille, mais aussi le mot K, lequel est détaché de la même manière que D.

Pour le reste, la portée qu’il convient de donner à ce premier élément relevé par la prévention devra être analysée lorsqu’il sera question du risque d’erreur ou de confusion induit.

- 2 – Il est aussi stigmatisé le fait que figure en caractères fins la mention, qui serait incluse dans un symbole religieux, « Q R S ».

Cette notion de symbole religieux auquel renverraient les deux clés entrecroisées de l’étiquette est fermement contestée par la défense.

De fait, l’explication historique donnée par les consorts X paraît tout à fait authentique et l’étiquette fait clairement référence aux clés de la ville refusées aux assaillants castillans par celui qui fut le premier maire de l’ancienne Burdigala.

La contre-étiquette, qui doit nécessairement faire partie de la réflexion de la cour s’agissant de l’indispensable appréciation du fait que la pratique commerciale ait été de nature à induire en erreur, relate explicitement cet épisode historique qui, pour être devenu légendaire, ne saurait être considéré comme imaginaire et encore moins imaginé pour l’occasion, avec notamment la précision relative au refus de remettre les clés.

Il ne peut donc être reproché aux consorts X d’avoir positionné ces clés entrecroisées dans leur étiquette en tant que symbole religieux qui serait à mettre en lien avec Saint C, D, apôtre de Jésus et premier pape, qui dans la tradition chrétienne détient les clés du royaume des Cieux, et donc avec la clé, unique, que Saint C a en main sur le médaillon figurant sur l’étiquette de D.

On note que les clés entrecroisées ne figurent pas sur l’étiquette de D mais qu’on les voit uniquement sur les caisse bois de six ou douze bouteilles, qui n’apparaissent donc qu’aux yeux de rares privilégiés, difficilement assimilables au « consommateur moyen »>.

- 3 – Pour ce qui est de la mention de second vin figurant sur l’étiquette alors qu’il n’existerait pas de premier vin, la Cour observe que les frères X ont toujours contesté le fait qu’il n’existe pas de premier vin de la marque X & X D K Q

R S ».

Ils ont expliqué aux agents de la DGCCRF que le premier vin était encore en cours d’élevage lors du contrôle réalisé le 7 juin 2012. Et ils ont expliqué avoir refusé de signer le PV du 7 juin coté D20 à notre dossier en raison de ce que ^les agents de la DGCCRF avaient refusé de prendre en compte cet élément.

Cette affirmation a été maintenue en cours de la procédure notamment devant la Cour.

Il n’est certes pas fourni de justificatif de la commercialisation, par la suite, d’un premier vin de ladite marque pour l’année 2010.

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Cependant, la version donnée et maintenue sur le fait qu’un vin était en préparation, destiné à faire le premier vin de la marque, millésime 2010, n’est infirmée par aucun élément objectif du dossier.

Il n’est pas exclu, et ne prêterait pas à conséquence d’un point de vue pénal, que la qualité finale de cet assemblage travaillé avec du bois, ainsi que l’ont expliqué les prévenus, n’ait finalement pas été considérée comme suffisamment bonne pour justifier une commercialisation en tant que premier vin. Mais il n’est pas interdit de commercialiser un vin sous une marque en tant que second vin sans avoir réalisé, pour un millésime donné, un premier vin.

La cour relève d’ailleurs que la partie civile ne conteste pas véritablement l’argument des prévenus sur l’existence d’un premier vin en cours d’élevage puisqu’elle se contente, en page 14 de ses conclusions, de considérer que cet argument est hors débat, ce qui ne saurait d’ailleurs être validé puisque cette question du premier vin « fantôme » est un des trois éléments précis mis en avant dans la prévention.

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Après nous être attaché à réfléchir à partir des trois éléments précis mentionnés dans la prévention sur leur éventuelle fausseté ou la fausseté de leur présentation, il est nécessaire, ainsi qu’il a été dit, de procéder à une analyse plus générale permettant de caractériser ou non une pratique visant à créer une confusion ou à induire en erreur.

A cet égard, la cour constate en premier lieu que l’impression d’ensemble dégagée par l’étiquette du vin en cause, qui reprend les signes alphanumériques de la marque déposée en décembre 2010 (sous réserve d’une correction mineure et sans aucune portée, liée à une erreur matérielle manifeste: R remplacé par Burdigalensis), est radicalement différente de l’impression laissée par l’étiquette de < D '>:

On remarque ainsi sur l’étiquette du vin en cause, son fond blanc, des lettres au tracé moderne (à l’exception de la mention 2nd Vin), l’absence de toute enluminure à l’exception des deux clés entrecroisées et une mention très sobre

< grand vin de Bordeaux » répondant à celle, en haut, « X & X ».

Sur l’étiquette < D », d’un fond jaune paille clair, la marque, fameuse,

< D '> saute aux yeux du consommateur, se détachant seule en gros caractères rouges travaillés à l’ancienne. En haut et en bas de l’étiquette apparaissent des enluminures composées d’entrelacs de feuilles de vignes et de grappes, encadrant, en haut le buste de Saint C qui tient une clé, assez peu visible. On remarque juste sous < D », la mention mise en valeur « Pomerol » ainsi que, plus bas, le dessin en rouge d’un cachet de cire portant la lettre «< P » suivi, toujours en rouge des mots < Grand Vin». Enfin figurent les mention SC du château D et < mis en bouteilles au CHATEAU ».

En lien avec cette impression d’ensemble très différente, il convient d’observer qu’a été déposée en décembre 2012, et enregistrée, une marque semi-figurative en couleur reprenant, à quelques détails près, la présentation selon laquelle sont reproduits sur les étiquettes du vin en cause les signes alphanumériques

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composant la marque déposée en 2010, « X & X D K Q R S », avec le même agencement et les deux mêmes clés entrecroisées en fond.

Ce dépôt ne paraît pas avoir fait l’objet d’opposition de la part de la société civile du Château D même si la partie civile a, par la suite, engagé une action civile devant le tribunal de grande instance de Bordeaux en nullité pour « déceptivité » des deux marques déposées en 2010 et 2012, la marque déposée portant sur le signe alphanumérique et la marque semi-figurative, action qui a donné lieu à une décision de sursis à statuer dans l’attente de la décision de notre Cour sur l’action engagée au pénal pour tromperie.

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Ceci étant observé la cour ne saurait se contenter de constater la différence fondamentale de l’impression d’ensemble dégagée par les deux étiquettes.

La tromperie peut en effet résulter de l’utilisation maligne d’une marque régulièrement déposée dans le but d’entraîner un risque de confusion avec une marque concurrente et ainsi de détourner à son profit une clientèle sans pour autant que la malignité de la pratique ne passe par une simple imitation de cette marque concurrente.

C’est d’ailleurs ce qui donne toute sa légitimité, en dehors même de leur régularité, des poursuites au pénal pour tromperie alors pourtant que la contrefaçon n’existe pas ou n’est pas poursuivie.

La Cour a pu se convaincre, ainsi que dit plus haut, qu’il n’était pas démontré que l’étiquette du vin en cause comporte des mentions fausses ou présentées de manière fausse.

La cour observe toutefois une utilisation habile de la marque pour attirer la clientèle.

Cette simple constatation ne saurait évidemment pas signer un comportement qui serait pénalement répréhensible.

Il est même évidemment inhérent à la technique de commercialisation, désormais très répandue, des vins dits « de marque », expression communément utilisée pour désigner un vin qui n’est pas attaché à un domaine viticole déterminé mais qui est élaboré à partir de vins provenant d’exploitations différentes, mis en bouteilles et distribué par un négociant.

Dès l’instant ou une telle technique de commercialisation est légale et admise, il est bien évident que le choix de la marque sous laquelle sera vendu le vin est très ouvert et qu’il doit faire l’objet d’une réflexion pertinente quant au caractère

< porteur » des mots ou signes qui composeront cette marque.

Ainsi, on a vu qu’il est évidemment plus porteur, si l’on s’intéresse au premier maire de Bordeaux, démarche pertinente et légitime lorsqu’on confectionne un vin de Bordeaux que l’on veut de qualité, de retenir son nom latin que son nom français, ou francisé, à la fois parce que l’on sait que le vin est une boisson

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plusieurs fois millénaire qu’appréciaient les anciens romains et aussi, ne soyons pas naïfs et c’est d’ailleurs une manière de rendre hommage à ceux qui ont su construire un tel vin d’excellence, parce que la prénom du maire K était

< D '>.

Pour autant la cour considère que la démarche habile des frères X ne deviendrait maligne que si, dans la présentation de la marque, le nom du maire était devenu un accessoire mineur de son prénom.

Tel n’est pas le cas: Le nom «< K », écrit avec les mêmes caractères que le prénom « D », détaché de la même manière, est mis en valeur exactement comme lui.

On a vu que la mention 2nd Vin figurant en grands caractères cursifs sur l’étiquette ne pouvait pas en elle-même être reprochée. A cet égard, l’intérêt de changer cette mention par la mention « N° 2 » comme l’aurait demandé l’agent de la DGCCRF, est peu évident.

Mais la vraie question qui doit nous occuper sur ce point, et c’est d’ailleurs ce que veut dire la partie civile lorsqu’elle indique que le problème n’est pas de savoir s’il y avait un premier vin de « X & X D K Q R S », mais est de savoir si c’est pour laisser croire que le second vin ainsi commercialisé était le second vin de « D » que la mention 2nd Vin a été ainsi apposée.

Et c’est pour cela qu’il est apparu important aux yeux de la Cour de rechercher si les éléments de la cause pouvaient permettre d’avoir la certitude que jamais, dans l’esprit des frères X, il n’a été question de réaliser un premier vin sous cette marque.

Or, s’il peut subsister un doute sur ce point, il est considéré, ainsi qu’il a été dit, qu’aucune certitude ne se dégageait des éléments en possession de la ^our.

Il n’est donc pas possible de valider cette hypothèse, et donc de retenir l’indice qu’elle aurait pu constituer au soutien de l’éventuelle démonstration d’une malignité fautive.

Mais surtout, si l’on se réfère à la contre-étiquette, et, dans le cadre de la procédure pour tromperie qui nous occupe il est bien évident que pour apprécier de la malignité de la présentation des éléments sur lesquels repose la pratique " commerciale, il faut se référer à cette contre-étiquette, on voit qu’apparaissent des mentions qui permettent d’exclure la volonté d’entretenir une ambiguïté: A aucun moment il n’est fait référence à «< D ». On ne perçoit aucune volonté de jouer sur le prestige de cet immense vin. Les mots < D K » sont parfaitement et complètement éclairés par ceux qui suivent, Q Burdigalensis, et par le rappel historique relatif au refus de livrer les clés de la ville aux Castillans. La mention « Côte de Bordeaux » figure en caractères très apparents alors que, sans faire offense par là aux autres très grands vins de Pomerol, il existe chez tous ceux qui s’intéressent aux vins et en tous cas aux vins de Bordeaux, une sorte d’assimilation automatique entre « D » et «< Pomerol ».

Il n’apparaît pas que les prévenus aient jamais suggéré que leur vin pouvait correspondre au second vin de D.

Les prévenus ne peuvent être tenus pour responsables du fait qu’un des revendeurs, qui n’a d’ailleurs pas été inquiété, ait, lui, usé de pratiques

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commerciales trompeuses en tentant de faire croire que le vin dont il avait acquis une palette et qu’il voulait revendre, était issu d’un vignoble très ancien de Pomerol et en suggérant donc, et même sur l’une des annonces en affirmant, qu’il s’agissait du second vin de « D ».

Il est à noter qu’alertés de cette situation, les frères X indiquent avoir créé un site internet pour informer le consommateur sur « D K » et expliquer l’origine de cette marque. Après que la mention 2nd vin ait été remplacée, pour le millésime 2011, par N° 2, comme l’avait suggéré l’agent de la DGCCRF, les derniers exemples d’étiquettes figurant au constat produit par la partie civile font apparaître qu’il n’existe plus de mention 2nd Vin ou N° 2.

La question de savoir si le consommateur moyen est susceptible d’avoir été induit en erreur par la pratique commerciale ainsi analysée est bien sûr dépendante de ce qu’on entend par « consommateur moyen ». La définition donnée par la directive européenne ou son interprétation, de « consommateur qui est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques » nous donne quelque éclairage mais ne conduit pas à une décision qui s’imposerait dès lors naturellement, comme une évidence.

Dans les exemples d’échanges sur internet sur lesquels s’appuie la partie civile, un consommateur s’est interrogé sur le vin en cause, dont il a manifestement appris l’existence par l’une des annonces malignes évoquées plus haut parues sur « Le bon coin », qui ne peuvent engager la responsabilité des prévenus, se demandant s’il pouvait s’agir du second vin de < D »>.

En lien avec son questionnement, la Cour observe que, si un internaute a répondu par l’affirmative à ce message interrogatif, se montrant si enthousiaste qu’on peut se demander s’il ne s’agit pas d’une réponse donnée ou dictée par l’auteur de l’annonce mensongère initiale, les autres consommateurs qui ont répondu ont été extrêmement dubitatifs, voire même méfiants et, en fait, ont contesté toute assimilation avec un Pomerol et avec « D '>.

Cet échange est significatif de ce que le consommateur moyen répondant à la définition donnée plus haut, en apprenant l’existence de ce vin, s’interroge peut être, surtout s’il est guidé par une annonce mensongère d’un revendeur, sur le fait que le mot D apparaisse, mais n’est pas pour autant prêt à se lancer sans autre vérification dans un achat qu’il pourrait avoir à regretter.

On voit ainsi le premier des internautes cités s’interroger à partir du descriptif mensonger diffusé sur internet. Il n’est pas convaincu mais cherche des avis.

Et si ce consommateur a la possibilité d’avoir en main la bouteille avant, éventuellement, de l’acheter, il ne manquera pas de lire précisément l’étiquette et la contre-étiquette et ne pourra ignorer qu’il ne s’agit nullement d’un < D »>, ni d’un < deuxième » de D, qui n’existe d’ailleurs pas, ni enfin d’un Pomerol, mais d’un simple vin d’assemblage de « Côtes de Bordeaux », pouvant d’ailleurs être excellent, et dont le prix à la revente, de 69 € le carton de six bouteilles frais

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d’envoi inclus, est sans aucun rapport avec celui d’un « D » ou du second vin que peuvent proposer à la vente certains autres grands noms du bordelais.

Si ce consommateur a procédé à un achat par internet, ce qui en soi paraît d’ailleurs incompatible avec l’achat d’un vin tel que du « D »>, ⁱl se ^rendra compte de tout ceci de la même manière immédiatement et ne manquera pas d’utiliser son droit de rétractation et de retour, à moins qu’il ne goûte une bouteille et qu’il en soit satisfait, pleinement informé de la nature exacte du produit et de son origine et le trouvant d’un prix raisonnable.

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Il résulte de l’ensemble des éléments du dossier et de l’analyse qu’en fait la Cour, que les frères X et leur société ont fait une utilisation habile de la marque qu’ils ont déposée et qui a été validée malgré l’opposition de la partie civile, dans le but manifeste d’attirer l’attention du client.

Mais attirer l’attention du client ne signifie pas le tromper ou risquer le tromper.

L’étiquette, complétée par sa contre-étiquette, ne laisse pas place à l’ambigüité.

Un consommateur moyennement averti en matière de vins, un amateur de vins, sait qu’il existe des appellations.

La marque «< X & X D K Q

R S », même présentée de manière habile pour faire surtout ressortir les prénom et nom « D K », est suffisamment complexe pour que, bien évidemment, on ne puisse être directement certain que ce vin soit issu du château viticole «< D » ou ait un lien important avec lui.

A supposer que le consommateur moyen dont il s’agit ne sache pas que «< D '> est un vin de l’appellation «< Pomerol », il peut vérifier ce point sans la moindre difficulté.

Et il ne pourra que remarquer que «< D K » est vendu sous

l’appellation < côtes de Bordeaux ».

Naturellement intrigué, il se demandera si le second vin d’une propriété située dans une appellation donnée peut être d’une autre appellation. Et il trouvera facilement la réponse négative à cette question.

Il verra d’ailleurs aussi facilement que «< D » n’a pas de second vin.

Le consommateur moyennement averti sait, comme on aime à en parler, comme les grands vins sont chers.

Et s’il est consommateur moyennement averti de vins, il sait que les pratiques commerciales des ventes en primeur mais aussi des seconds vins de grands châteaux permettent certes de faire des acquisitions intéressantes à des prix abordables mais certainement pas, lorsqu’il s’agit de vins provenant de très grands châteaux du niveau de « D », à des prix de l’ordre de 10 € la bouteille, prix d’achat-consommateur.

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^Il ⁿ'^est pas ^démontré que la pratique commerciale en cause des prévenus ait pu être trompeuse en ce qu’elle aurait contenu des informations fausses ou qu’elle aurait été susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen et qu’elle aurait été, en outre, de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique de celui-ci en le conduisant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Si d’ailleurs l’habileté de cette pratique commerciale a pu convaincre certains consommateurs qu’il aurait été difficile de séduire sans elle, ce n’est certainement au préjudice de « D », dont la clientèle est très différente de celle ainsi touchée par les frères X, ni au préjudice du prestige de ce grand vin et de ce grand nom de « D » qui se suffit à lui-même pour évoquer la qualité même s’il est aussi intéressant de découvrir l’histoire du maire K, prénommé D, au travers d’un vin dont il sera présumé qu’il est bon.

La cour relaxera en conséquence la société C.G.M. Vins et les frères X et déboutera la partie civile, recevable en sa constitution, de ses demandes.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et par arrêt contradictoire à l’égard des parties,

déclare recevables les appels,

statuant dans leurs limites,

Sur l’action publique,

infirme le jugement déféré,

renvoie des fins de la poursuite la société C.G.M. Vins et Messieurs Z et E X,

Sur l’action civile,

déclare recevable la constitution de partie civile,

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INTER

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infirmant pour le surplus,

déboute la société civile du Château D de l’ensemble de ses demandes.

Le présent arrêt a été signé par monsieur REGALDO-SAINT BLANCARD président et madame Y greffier présent ^ors prononcé.

LE PRÉSIDENT, LE GREFFIER,