TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE

DE MARSEILLE

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

JUGEMENT N°

Enrôlement n° : 12/11666

AFFAIRE : La société S.A.R.L. W-AA (la SCP CABINET MARC BERENGER, J K, L M)

C/ M. AK AL X (la SCP W & R AC)

Rapport oral préalablement fait

DÉBATS : A l’audience Publique du 28 Novembre 2017

COMPOSITION DU TRIBUNAL lors des débats et du délibéré

Madame Françoise DOMALLAIN, Vice-Président

Madame N O, Juge

Madame P Q, Juge (rédactrice)

Madame Sylvie HOBESSERIAN, Greffier présente uniquement lors des débats.

A l’issue de laquelle, la date du délibéré a été fixée au : 23 Janvier 2018 par mise à disposition au greffe.

PRONONCE : En audience publique, le 23 Janvier 2018

Par

Madame Françoise DOMALLAIN, Vice-Président

Madame N O, Juge

Madame P Q, Juge

Assistées de Madame Colette DOMINGUEZ, Greffier

[…]

contradictoire et en premier ressort

NOM DES PARTIES

DEMANDERESSE

La société S.A.R.L. W-AA, immatriculée au RCS de Marseille sous le N° B 753 241 025,dont le siège social est sis […], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

représentée par Maître Marc BERENGER de la SCP CABINET MARC BERENGER, J K, L M, avocats au barreau de MARSEILLE.

C O N T R E

DEFENDEURS

Monsieur AK AL X, né le […] à […]

représenté par Maître AB AC de la SCP W & R AC, avocats au barreau de MARSEILLE.

Madame R Z épouse X, né le […] à […]

représentée par Maître AB AC de la SCP W & R AC, avocats au barreau de MARSEILLE

Monsieur AE, AM, Y, S A, né le […] à Marseille, de nationalité française, […],[…], élisant domicile chez la SARL de T U, […], représenté par son gérant domicilié audit siège.

représenté par M^e Patrice BALDO, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître L C, avocat inscrit au barreau d’AVIGNON, demeurant […]

représenté par Maître Alain DE ANGELIS de la SCP DE ANGELIS-SEMIDEI-VUILLQUEZ-HABART-MELKI-BARDON, avocats au barreau de MARSEILLE.

• EXPOSE DU LITIGE :

Par acte sous seing privé en date du 31 juillet 2012, Monsieur X et Madame Z épouse X ont cédé à la S.A.R.L W-AA un fonds artisanal de “boulangerie, AD, vente à emporter, consommation sur place” exploité dans des locaux situés […] à Marseille (13008) appartenant à Monsieur A ainsi que le droit au bail y afférent.

Le bail a été renouvelé entre les époux X et M. A à compter du 29 septembre 2010 pour une durée de 9 ans aux mêmes clauses et conditions, à savoir « activité de Boulangerie-AD ».

Par acte d’huissier délivré le 16 août 2012, la société W-AA a signifié à Monsieur A d’une part, l’acte de cession du fonds artisanal et d’autre part, son intention d’adjoindre au commerce les activités connexes et complémentaires de “sandwicherie, saladerie, à emporter et à consommer sur place”.

Par acte d’huissier délivré le 31 août 2012 à la société W-AA, Monsieur A lui a signifié d’une part, son refus de faire droit à sa demande de déspécialisation du bail et d’autre part, un commandement de faire cesser, dans le délai d’un mois, l’infraction aux clauses du bail en ce qu’elle exerce l’activité de “vente à emporter, consommation sur place, sandwicherie, saladerie à emporter et à consommer sur place et restauration rapide” ledit commandement visant la clause résolutoire insérée au bail.

Par acte d’huissier délivré le 28 septembre 2012, la société W-AA a assigné Monsieur A devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins de se voir autorisé à exercer dans les lieux loués l’activité de “sandwicherie, saladerie, à emporter et à consommer sur place”, activité connexe et complémentaire à l’activité de “boulangerie-AD”. Elle a sollicité en outre le rejet de la demande de Monsieur A tendant à ce que soit constatée l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail.

Puis par actes d’huissier délivrés le 11 décembre 2013, la société W-AA a assigné Monsieur X et Madame Z épouse X ainsi que Maître L C, avocat au barreau d’Avignon ayant rédigé l’acte de cession du fonds artisanal, devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins d’obtenir dans le cas où la demande de déspécialisation serait rejetée, leur condamnation in solidum au paiement de la somme de 360.000 € et dans l’hypothèse inverse, leur condamnation in solidum au paiement de la somme de 133.845 € correspondant à l’augmentation de loyer sollicitée.

Par ordonnance d’incident en date du 5 juin 2014, le juge de la mise en état a ordonné la jonction de l’instance introduite par les assignations du 11 décembre 2013 à l’instance principale.

Par acte d’huissier délivré le 24 septembre 2014, Maître L C a assigné devant le tribunal de grande instance de Marseille Maître AG B, avocat au barreau de Marseille et conseil des époux X, vendeurs du fonds, aux fins, après jonction de cette procédure avec les instances dont le tribunal est déjà saisi, de le voir concourir au déboutement de Monsieur A et subsidiairement, dans l’hypothèse où il serait fait droit aux demandes formulées par Monsieur A, d’obtenir sa condamnation à le relever et à le garantir de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre, sa responsabilité en sa qualité de conseil des vendeurs du fonds litigieux étant engagée.

Il réclame au surplus la condamnation de tout succombant à lui payer la somme de

5 000 euros au titre de ses frais irrépétibles outre les entiers dépens.

Par ordonnance d’incident du 30 avril 2015, le juge de la mise en état a ordonné le renvoi de l’instance introduite à l’encontre de Maître B devant le tribunal de grande instance d’AIX EN PROVENCE et a rejeté la demande de jonction de l’instance introduite par Maître L C avec celle portant le numéro RG 12/11666.

L’ordonnance de clôture avait été fixée au 1^er juin 2017 et l’affaire appelée à l’audience de plaidoiries du jeudi 15 juin 2017 à juge unique.

Par jugement avant dire droit rendu le 13 juillet 2017, le tribunal de céans a soulevé d’office un moyen de droit exposant que si la nouvelle activité est une activité incluse ou accessoire et non annexe ou complémentaire, le locataire peut l’exercer sans avoir à préalablement engager la procédure amiable d’autorisation par le bailleur ou l’action judiciaire ad hoc. Or, l’activité de vente de boissons non alcoolisées et/ou de sandwichs peut éventuellement caractériser une activité incluse ou accessoire de l’activité initiale de boulangerie compte tenu de l’évolution moderne de cette profession. Tant et si bien qu’ainsi qualifiée l’action en despécialisation partielle intentée en l’espèce pourrait être dénuée d’objet, cette action primordiale impactant dans son issue l’ensemble des demandes complémentaires et/ou reconventionnelles de l’ensemble des défendeurs. Un sursis à statuer a donc été ordonné et les parties ont été invitées à faire leurs observations sur la nature de l’activité secondaire invoquée à l’appui de la demande de despécialisation partielle et sur les éventuelles conséquences juridiques consécutives pour l’ensemble des parties.

Par conclusions N°4 après jugement avant dire droit notifiées le 21 août 2017, la SARL W AA demande à titre principal au tribunal de :

débouter M. A de ses demandes et annuler le commandement du 31 août 2012.

subsidiairement de prononcer la suspension de l’effet de la clause résolutoire pendant une durée de 2 ans à compter du jugement à intervenir,

autoriser la société W AA à adjoindre à l’activité de boulangerie et de AD dans les lieux loués celle de sandwicherie, saladerie à emporter et à consommer sur place

désigner tel expert aux fins de lui donner tous les éléments permettant d’apprécier la valeur locative à la date de la première révision triennale et de donner tous les éléments d’appréciation du préjudice subi par voie de conséquence de l’augmentation de loyer par la SARL W AA du fait de la perte d’activité.

Dans le cas où le tribunal croirait devoir retenir la somme de 2 584 euros par mois comme étant la valeur locative résultant de la déspécialisation, condamner in solidum les époux X au paiement de 133 845,30 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

A titre plus subsidiaire, en cas de suspension du jeu de la clause résolutoire mais sans autorisation d’adjonction d’activités annexes ou complémentaires, de désigner tel expert avec mission d’apprécier la valeur locative à la date de la première révision triennale et donner tous éléments d’appréciation du préjudice subi, avec condamnation des époux X et Maître C au paiement in solidum d’une provision de 80 000 euros à valoir sur le préjudice qui sera déterminé à la suite du dépôt du rapport d’expertise.

A titre encore plus subsidiaire, en cas de rejet de la suspension du jeu de la clause résolutoire avec expulsion et résiliation du bail, elle réclame la condamnation in solidum des époux X et de Maître L C au paiement de 380 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la SARL W AA, ou à défaut ordonner une expertise permettant de déterminer le préjudice subi du fait de la résiliation du bail avec allocation d’une indemnité provisionnelle de 300 000 euros. Elle demande en toute hypothèse, la condamnation de Maître L C sur le fondement de l’article 1147 du code civil au paiement de la somme de 30 946,43 euros à raison de sa faute relative aux énonciations du crédit-bail contenues dans l’acte de vente et condamnation in solidum des époux X et de ce dernier au paiement d’une indemnité de 8 000 euros au titre de ses frais irrépétibles, en sus des dépens distraits au profit de la SCP Marc BERENGER, J K, L M-DOUCEDE et Associés, société d’avocats.

Au soutien de ses prétentions, la SARL W-AA vise différentes jurisprudences ayant énoncé que la vente de sandwichs et de boissons rafraîchissantes pouvait entrer dans l’activité du commerce de boulangerie-AD. Elle soutient également que M. A était lui même conscient de ce que l’activité qu’il reproche était incluse dans le bail puisque les époux X eux-mêmes indiquent qu’ils n’ont fait que prolonger l’activité déjà exercée par l’ancien titulaire du fonds, M. D. Elle rappelle que M. A soit avait considéré qu’il n’y avait pas manquement, soit que ce manquement était d’une insuffisante gravité pour justifier la résiliation du bail, quand il a notifié aux époux X peu avant la vente son accord pour le renouvellement du bail avec pour seule majoration celle résultant des indices.

La SARL W AA subsidiairement sollicite que soit suspendue pendant deux ans la clause résolutoire en expliquant avoir été de parfaite bonne foi dans la mesure où elle a payé son fonds de commerce au regard du chiffre d’affaires qui faisait apparaître non seulement la boulangerie et la AD mais aussi des ventes de sandwichs et de salades à emporter et consommer sur place. Elle explique qu’ils n’auraient jamais pris un tel risque et notamment souscrire un crédit de 280 000 € pour acheter ledit fonds de commerce s’il y avait eu le moindre risque de résiliation du bail, et ce d’autant plus que l’exploitation des activités connexes se faisait au vu et au su de tout le monde, puisqu’une terrasse est spécialement aménagée sur le domaine public pour les ventes à consommer sur place. D’ailleurs le prix de vente a été fixé en considération de l’activité de ventes à consommer sur place de sandwichs et salades. Ils considèrent que M. A ne subit pas de préjudice puisqu’il perçoit chaque mois son loyer.

Les consorts W AA exposent en outre que sans les avoir prévenus, Maître L C, leur conseil, a fait délivrer à M. A un acte faisant valoir l’intention de la société W AA d’adjoindre les activités connexes et complémentaires à savoir « sandwicherie, saladerie à emporter et à consommer sur place ». Pour autant, ils estiment que le tribunal doit les autoriser à adjoindre l’activité de sandwicherie, saladerie à emporter et sur place en faisant valoir que de nombreuses boulangeries pâtisseries usent de cette pratique à Marseille, notamment dans les zones de bureaux outre que la SARL W AA a décidé de ne plus procéder à la confection de plats chauds. Ils soutiennent également que le fait de proposer à la disposition de la clientèle des tables et des chaises sur le domaine public peut également être considéré comme étant connexe et complémentaire à l’activité de la boulangerie.

Ils font enfin valoir que les époux X et Maître L C ont commis chacun en ce qui les concerne une faute de nature contractuelle susceptible d’engager leur responsabilité sur le fondement des articles 1147 et suivants du code cil, les époux X était par ailleurs tenus à la garantie d’éviction de l’article 1626 du code civil ainsi qu’à la garantie des vices cachés de l’article 1648 du code civil. En effet, il est établi que ces derniers ont adjoint à leur activité de boulangerie AD celle de salon de thé, de sandwicherie et de saladerie tel qu’il en résulte de leur calendrier publicitaire édité en 2010. Ils ont même embauché M^me E en qualité de préparatrice de sandwichs salés qui atteste de la vente de plats chauds tels que lasagnes et risottos par M. X. Les époux X n’ont pas exécuté leur obligation de délivrer un fond exempt de tout vice, obligation dûe aux consorts W AA alors qu’ils ont expressément mentionné dans l’acte de cession qu’aucune contravention aux clauses du bail n’avait été commise.

Enfin, la SARL W AA soutient que leur avocat, Maître C, rédacteur de l’acte de cession a commis une faute, en rédigeant un acte de cession d’un fonds de commerce de boulangerie, AD, ventes à emporter, consommations sur place alors qu’il avait vu que le bail prévoyait que les biens loués seraient destinés exclusivement aux activités de boulangerie -AD. A aucun moment, il n’a avisé les gérants de la société W AA du fait que ne disposant pas dans son dossier d’une autorisation donnée par le bailleur de déspécialisation, il y avait un risque juridique que le propriétaire des murs constate l’infraction commise au bail et à la loi susceptible d’entraîner soit une augmentation du loyer stipulé, soit plus grave une résiliation du bail. Conscient de ses erreurs, il a pris seul l’initiative de faire signifier au bailleur une demande de déspécialisation pour des activités connexes ou complémentaires. Ils produisent un échange de mails entre Maître C et Maître B, avocats des vendeurs, établissant qu’ils avaient conscience de l’irrégularité de la destination du bail telle que mentionnée dans l’acte de cession.

Les préjudices subis du fait des fautes des époux X et de Maître C seront différents selon l’issue du litige : en cas d’autorisation de déspécialisation, le préjudice subi sera celui de l’augmentation du loyer qui serait imposée à la société W AA. Si au contraire le tribunal n’autorise pas la déspécialisation, il conviendra de désigner un expert pour déterminer la valeur locative avec une partie seulement des activités connexes autorisée, voire avec l’arrêt des activités. Si le tribunal prononce la résiliation du bail, le préjudice subi ne pourrait être inférieur à la somme de 380 000 € compte tenu du prix d’acquisition de 320 000 € et des différents frais annexes.

Enfin, la SARL W-AA soutient que Maître C doit être condamné à leur verser la somme de 30 946,43 € en expliquant que par un arrêt rendu par la deuxième chambre de la Cour d’appel d’Aix en Provence, les consorts W AA ont été condamnés à verser ladite somme aux époux X par le fait d’erreur de rédaction de Maître C quant à la date du terme de la location d’une caisse enregistreuse auprès de la société LOCAM, erreur qui a été jugée déterminante par l’arrêt de la cour d 'appel.

En réplique aux arguments des époux X, la SARL W-AA rappelle qu’il n’est pas démontré qu’elle faisait des plats chauds et au contraire fait valoir que ce sont bien les époux X qui ont obtenu l’autorisation de l’administration d’occuper le domaine public avec leur terrasse et que leur bâche de protection mentionnait bien « bar à pâtes, coffee shop, glacier ». Les formalités d’immatriculation ayant été faites par Maître C, la société W AA ne saurait être responsable d’un code APE attribué outre qu’elle soutient que l’activité ayant donné lieu à l’immatriculation au RCS est bien « boulangerie-AD-ventes à emporter et consommations sur place ». Si le prix du fonds de commerce a été doublé en 4 ans, c’est bien parce que les époux X ont diversifié leur activité.

Sur les arguments de Maître C, ils expliquent que son exception d’irrecevabilité est contraire aux dispositions des articles 331 à 338 du code de procédure civile qui instituent et organisent les interventions et appels en garantie. En outre, ils soutiennent que leur avocat Maître C parfaitement conscient de l’irrégularité de l’acte de cession du fait de la destination du bail irrégulière ne démontre pas pourtant les en avoir informés avant et après l’acte, suivant en cela les conseils de Maître B puisqu’il a pris seul et à leur insu la décision de faire délivrer la demande de déspécialisation qui n’a été découverte que lorsque M . A leur a signifié le refus de déspécialisation. Enfin, ils affirment que ce sont les erreurs commises par maître C dans la rédaction de son acte qui sont à l’origine de la méprise par la société W AA sur la réalité de ses engagements.

Par conclusions récapitulatives 4 communiquées par RPVA le 27/09/2017, Monsieur A sollicite, au bénéfice de l’exécution provisoire, le rejet de toutes les demandes formées par la société W-AA, la constatation du jeu de la clause résolutoire insérée au bail et donc la résiliation du bail pour manquement grave et renouvelé à la destination contractuelle du bail faute de retour à la destination conventionnelle dans le délai du commandement, en conséquence l’expulsion de la société des lieux loués et sa condamnation à lui payer une indemnité d’occupation d’un montant de 3037 € par mois, outre des dommages et intérêts à hauteur de 30 000€.

Subsidiairement, en cas de non résiliation du bail, M. A sollicite la fixation du loyer à la somme de 3 037 € par mois à compter du 1^er août 2012 avec capitalisation des intérêts à compter du 28/09/2017 et très subsidiairement une mesure d’instruction pour fixer le nouveau prix aux frais de la SARL W AA et fixer dans l’attente un prix provisionnel de loyer actualisé en fonction de la variation des indices du coût de la construction .

En toute hypothèse, il sollicite la condamnation de la demanderesse à lui payer 30 000 euros de dommages et intérêts pour les profits indus du chef d’une activité non autorisée, outre 6 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, en sus des dépens distraits au profit de Maître Patrice BALDO, Avocat.

Il expose en l’espèce que l’activité de boulangerie AD s’est transformée après la demande de renouvellement du bail et avant la cession de M. X en restauration rapide, saladerie, pâtes, glacier, coffee shop. Si la vente de sandwichs et de boissons rafraîchissantes a été retenue par certaines jurisprudences comme relevant de l’activité de boulangerie-AD , il s’agissait de vente à emporter, et pas de consommation sur place ni de boissons chaudes, ou de plats chauds comme en l’espèce lesquels établissent une activité de restauration non incluse. Il convient d’ailleurs de relever l’agencement extérieur permettant une consommation sur place constitué d’une terrasse avec 18 tables et chaises. Cela constitue une prestation de service radicalement distincte de celle de boulangerie AD qui diffère de la stricte vente pour étendre à la restauration rapide, activité retenue d’ailleurs par le code APE de la SARL W AA.

M. A soutient également que le bail consenti et non modifié mais renouvelé à compter du 29/09/2010 sans changement de destination prévoit une destination d’activité exclusive de « boulangerie-AD ». Or, l’acte de cession de fonds de commerce qui lui a été signifié le 16/08/2012 concerne un fonds de commerce exploité de « boulangerie AD vente à emporter, consommation sur place » alors que le cédant M. X était immatriculé pour ce fonds pour une simple activité de « boulangerie AD ». Ainsi il estime que la SARL W AA, qui s’est immatriculée pour une activité de restauration rapide, mais aussi les époux X, l’ont mis devant le fait accompli sur le changement de destination officialisé le 11 juillet 2010 pour l’avoir caché au niveau de la demande de renouvellement et de l’avoir acquis au moment de l’achat du fonds de commerce.

Le bailleur soutient ainsi que l’activité exercée tant par la SARL W AA que par son prédécesseur ne relève pas d’une activité connexe et aurait dû faire l’objet d’une demande d’autorisation conformément à la procédure de déspecialisation plénière prévue par l’article L145-48 du code de commerce et qu’en l’absence d’une telle demande, l’infraction au bail constatée justifie la résolution du bail commercial. D’ailleurs, il rappelle que la SARL W AA était consciente de la difficulté quant à la destination du bail car le même jour, elle lui a fait signifier une demande de despécialisation connexe ou complémentaire pour une activité de « sandwicherie, saladerie à emporter et à consommer sur place ». Il expose enfin que l’infraction au bail s’est poursuivie après l’expiration du délai d’un mois du commandement et qu’ainsi le jeu de la clause résolutoire est acquis. Il conviendra donc de constater la résiliation du bail et d’ordonner l’expulsion du locataire et de celle de tous occupants de son chef et de fixer une indemnité mensuelle d’occupation de 3 037 €.

Aux termes de leurs conclusions récapitulatives N°5 après réouverture des débats, Monsieur X et Madame Z épouse X opposent à la partie demanderesse l’irrecevabilité des demandes dirigées à leur encontre et les déclarer mal fondées. Ils demandent reconventionnellement la condamnation de la SARL W AA à leur payer la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens, distraits au profit de Maître AB AC.

Ils soutiennent que les activités qu’ils pratiquaient dans le fond de commerce objet du litige relevaient du prolongement naturel de l’activité de boulangerie AD, soit la vente de sandwich et de salades et citent des jurisprudences en ce sens. Ainsi, ils allèguent n’avoir commis aucune infraction au bail outre que M. A ne le démontre pas. Ainsi, ils affirment d’ailleurs n’avoir que prolongé la pratique de leur prédécesseur M. F qui proposait déjà des sandwichs et des boissons. Ils font valoir également que les mentions sur la devanture sont conformes à la destination du bail (boulangerie AD) et à la conception jurisprudentielle moderne de l’activité de boulangerie et qu’il ne s’agissait pas d’un fonds de commerce de restauration rapide. Ainsi contrairement aux affirmations de M. A, l’activité de glacier n’a jamais été exercée par M. X, pas plus que la vente de plats chauds de type bar à pâtes.

En outre, ils exposent qu’alors même qu’aucune clause du bail commercial n’interdit la vente sur place et qu’ils étaient en règle au regard des autorisations administratives nécessaires pour l’exploitation de la terrasse, qu’en juin 2010, M. A s’est déplacé dans la boulangerie au moment du renouvellement du bail, qu’il a ainsi vu la terrasse et les mange-debouts installés et qu’il a pourtant acquiescé à l’activité exercée de vente de sandwich et de salade puisqu’après, il a accepté le renouvellement du bail. Ils soutiennent également que le contrat de travail de M^me AN AO ne concerne que le nettoyage de la terrasse et non le service en terrasse. Ils soutiennent que les attestations produites par les consorts W AA alléguant la vente de plats chauds sont peu sérieuses outre que les époux X ne disposaient pas du matériel nécessaire pour les cuisiner. Ainsi ils concluent que la seule extension qu’ils ont réalisée est la vente de produits entrant dans le champ naturel de l’activité de boulangerie-AD (sandwich, boissons fraîches) qui ne nécessite donc aucune formalité auprès du bailleur conformément à la jurisprudence de la cour de cassation.

Enfin, ils soutiennent qu’outre l’agrandissement de la surface commerciale par suppression de la cuisine, la SARL W AA a voulu changer l’activité de la boulangerie AD artisanale. Ils souhaitaient dès le début exercer une activité de restauration rapide. En effet, l’acte de cession mentionne que le cessionnaire fera son affaire personnelle de l’obtention d’une licence de boissons à emporter. Ils en déduisent que le cessionnaire envisageait ainsi la vente d’alcool dans le fonds de commerce ce qui est peu usuel pour une boulangerie. De même, la société W AA a choisi de s’immatriculer pour une activité de restauration rapide avec un code APE 5610 C contrairement à M. X qui était immatriculé sous le code APE 1071C pour une activité de boulangerie AD. Ainsi ils soutiennent que la signification d’une demande de déspécialisation ainsi que l’immatriculation sous un code APE différent de celui du cédant ne peut être réalisable sans l’accord de la SARL W AA qui affirme que c’est leur conseil, M^e C, qui a pris cette initiative. Ainsi, les époux X indiquent avoir été loyaux dans les déclarations de l’acte de cession et n’avoir jamais pratiqué les activités de glacier, bar à pâtes, coffee shop, activités connexes nécessitant effectivement la déspécialisation du bail commercial.

Par conclusions récapitulatives après réouverture des débats notifiées par RPVA le 26/09/2017, Maître L C demande au tribunal de :

dire et juger irrecevables les demandes formulées par la société W AA à son encontre faute d’intérêt né et actuel à agir, en l’absence de décision définitive concernant le litige principal opposant le preneur au bailleur

en toute hypothèse, dire et juger que l’activité de « saladerie, sandwicherie, à emporter et à consommer sur place » est incluse ou accessoire à l’activité de « boulangerie AD » prévue au bail, de sorte qu’il n’est pas utile de solliciter l’accord préalable du bailleur ni de respecter les dispositions de l’article L145-47 du code de commerce concernant la déspécialisation partielle

dire et juger en conséquence que la demande de déspécialistion partielle de la société W AA est sans objet de même que son appel en garantie à l’encontre de M^e C.

Débouter la société W AA de toutes ses demandes dirigées à son encontre

Dire et juger que la société W AA ne rapporte pas le preuve d’une faute commise par ME C dans le cadre de son mandat qui soit en lien avec les préjudices allégués.

Dire et juger que les préjudices allégués par la société W AA ne sont pas justifiés

débouter de plus fort la société W AA de toutes fins et conclusions dirigées à son encontre et la condamner à une somme de 5000 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur le moyen de droit soulevé d’office par le juge dans son jugement de sursis à statuer, Maître C indique que « l’activité de saladerie, sandwicherie , à emporter et à consommer sur place » est une activité qui est le prolongement naturel de l’activité de boulangerie-AD, de sorte que la demande de déspécialisation de la société W AA est sans objet ainsi que l’appel en garantie formulé contre lui de même que les demandes reconventionnelles du bailleur en résiliation du bail ou augmentation du prix du loyer.

Il soutient que l’intérêt à agir de la société W AA à son encontre n’est ni né ni actuel puisque le préjudice allégué de la SARL W AA est à ce jour hypothétique puisqu’il découle du sort qui sera réservé à sa demande d’adjonction d’une activité connexe et de ses conséquences éventuelles, augmentation du loyer ou résiliation du bail. Ainsi seule une décision définitive statuant sur ces demandes et après épuisement des voies de recours ordinaires serait de nature à constituer le préalable à une action en responsabilité à son encontre.

Il soutient que les conditions entourant la cession étaient parfaitement connues par les acquéreurs et par les vendeurs qui ont parfaitement indiqué que l’activité exercée dans le fonds exploité s’étendait également à la vente à emporter et à la consommation sur place, outre que les cessionnaires avaient visité le fonds avant de l’acheter. Il soutient en outre que le bailleur M. A avait eu une copie du projet de vente qui mentionnait ainsi la consommation sur place et qu’il ne s’était pas manifesté pour autant. Il a accepté le renouvellement du bail alors qu’il avait visité les locaux deux ans avant et que l’activité de vente à emporter, consommation sur place était parfaitement officielle car figurant sur l’extrait KBIS. Il a ainsi validé tacitement les activités exercées.

Sur le fond, Maître C soutient qu’aucun élément versé aux débats ne permet de démontrer l’exercice effectif d’une activité plus large incluant une restauration avec plats chauds, pâtes ou autres.

Il affirme que la société W AA ne peut relier l’augmentation éventuelle du loyer à ses prétendues fautes puisque de toute façon s’agissant d’une activité connexe, l’augmentation du loyer n’est pas automatique et que de toute façon, le prix du fond de commerce a été augmenté de 6 fois entre 2002 et 2008 et de deux fois lors de la cession en raison de l’évolution considérable du quartier considéré. Quant au préjudice allégué en cas de résiliation du bail, la poursuite de l’infraction mentionnée sur la sommation ne peut engager que la société W AA elle même et non Maître C.

Concernant les crédits-baux LOCAM et WINCO, la société W AA fait état d’une erreur matérielle dans l’acte de vente qui mentionnait une date de fin de crédit erronée. Cette demande doit être écartée car sans rapport avec le litige présent et la Cour d’Appel a de toute façon retenu que cette erreur ne pouvait porter à conséquence à l’égard de l’acquéreur en précisant que « du fait que les contrats litigieux étaient annexés à l’acte de cession, l’acquéreur pouvait rectifier les erreurs matérielles contenues dans le convention et avait une parfaite connaissance de la durée des engagements ».

Enfin, il conteste les conclusions des rapports de M. G qui retient une valeur locative de 30 200 € HT par an alors qu’un premier rapport du même auteur indiquait une valeur de 26 440 € HT .

La clôture de la procédure a été ordonnée le 9 novembre 2017 puis l’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie dans sa formation collégiale du 28 novembre 2017 et mise en délibéré au 23 janvier 2018.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de constat de la résiliation du bail commercial.

1. Sur la destination des lieux.

L’article 1728 du Code civil oblige le preneur à user de la chose louée selon la destination qui lui a été donnée dans le bail ou suivant celle présumée d’après les circonstances à défaut de convention.

Seul le bail détermine la destination des locaux qui ne peut résulter de leur utilisation matérielle par le preneur contre la volonté du bailleur ou même à son insu.

Ainsi, la simple tolérance d’une situation irrégulière, même prolongée, ne peut valoir renonciation tacite si le bailleur n’a pas manifesté d’une façon non équivoque sa volonté de l’accepter.

En l’absence d’écrit du bailleur, son absence de protestation à une activité qu’il sait être exercée par le preneur ne vaut pas, en effet, autorisation tacite. L’attitude passive du bailleur n’implique à elle seule ni une modification de la nature même du bail, ni un consentement à un changement de destination des lieux en l’absence d’autres circonstances constituant des actes positifs d’acceptation.

Néanmoins, des activités qui ne sont pas expressément visées par le bail peuvent être considérées comme incluses dans la destination initiale en considération des usages et de l’évolution du commerce. Le preneur n’est pas tenu d’engager une procédure de déspécialisation pour exercer une activité incluse dans celle qui est autorisée par le bail.

En revanche, conformément à l’article L. 145-47 du code de commerce, si le locataire peut adjoindre à l’activité prévue par le bail des activités connexes ou complémentaire, il doit, à cette fin, faire connaître son intention au propriétaire par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé.

A défaut d’avoir respecté cette procédure de déspécialisation partielle, le locataire se trouve en infraction avec la clause de destination du bail.

En l’espèce, le bail commercial du 1^er juin 2006 liant M. A et M. F, prédécesseur des consorts X, prévoit dans sa clause « destination des biens loués» que : « les biens loués seront destinés exclusivement aux activités de : BOULANGERIE AD. Le preneur pourra toutefois adjoindre à ce commerce des activités connexes ou complémentaires , mais à la condition expresse de faire connaître son intention au bailleur et de lui en demander l’autorisation par acte extrajudiciaire conformément aux articles L145-47 et suivants du code de commerce ».

Cette clause rédigée en des termes clairs est restrictive quant à la destination des locaux donnés à bail puisqu’elle exclut toute autre activité que celle de boulangerie et AD. Le bail a été renouvelé à compter du 29/08/2010 sans changement de destination, ce renouvellement ayant été consenti entre les époux X venant aux droits de M. F suivant acte de vente du 15 septembre 2008 et M. A. Les actes extrajudiciaires de renouvellement mentionnaient uniquement l’activité de « boulangerie AD ».

Par acte extra-judiciaire du 31 août 2012, M. AE A a fait délivrer à la SARL W AA une mise en demeure de cesser dans le délai d’un mois toutes les activités pratiquées et non autorisées par le contrat de bail et en particulier l’activité « de vente à emporter, consommation sur place, sandwicherie, saladerie à emporter et à consommer sur place et restauration rapide » qu’à défaut, il entendait se prévaloir du jeu de la clause résolutoire insérée au bail.

La SARL W n’a pas cessé son activité de vente sur place et ne conteste pas l’exercer dans les lieux donnés à bail mais soutient qu’il s’agit d’une activité incluse nécessairement dans celle de boulangerie-AD si bien qu’elle ne nécessitait pas de recourir à la procédure de déspécialisation partielle.

Or, il est constant que l’activité de vente sur place et à emporter de saladerie et sandwicherie ne peut être considérée comme une activité incluse dans la destination du bail puisqu’elle induit une infrastructure spécifique (les tables et chaises, plateaux repas) ainsi que des compétences requises différentes pour l’exercice de ces deux activités, outre qu’elle n’offre pas les mêmes services à la clientèle.

Il s’ensuit que l’activité de « vente à emporter et sur place de sandwicherie, et saladerie » ne peut a fortioriêtre considérée comme étant incluse dans l’activité «AD » restrictivement autorisée par le bail sous peine de dénaturer le contrat et la volonté des parties lors de sa conclusion si bien que la SARL W-AA devait se conformer à la procédure prévue par l’article L. 145-47 pour obtenir une despécialisation partielle.

Il ne peut qu’être constaté que la SARL W-AA n’a pas respecté la destination des lieux définie de manière restrictive par le bail en exerçant une activité non incluse dont il n’est pas démontré qu’elle a été acceptée de manière non équivoque par le bailleur.

2. Sur les conséquences du manquement du preneur à ses obligations.

Aux termes de l’article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux qui doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

La clause résolutoire ne peut être mise en œuvre que pour une obligation mentionnée par le contrat et si l’infraction est expressément prévue comme devant être sanctionnée par la résiliation automatique du bail, y compris en se référant de manière générale au respect de l’ensemble des charges et conditions du bail.

Toutes les infractions au bail commercial peuvent être sanctionnées par la clause résolutoire mais le bailleur doit adresser de bonne foi un commandement au preneur en lui laissant un délai d’un mois pour réparer l’infraction.

Si le bailleur rapporte la preuve que l’infraction s’est poursuivie au-delà de ce délai, la résiliation est acquise à l’échéance du commandement quelle que soit sa gravité, et il ne peut qu’être constaté que le contrat a été anéanti.

En l’espèce, le bail commercial contient une clause résolutoire rédigée de la manière suivante :

«Il est expressément convenu… qu’ en cas d’inexécution de l’une quelconque des clauses et conditions du présent bail , celui-ci sera résilié de plein droit un mois après un commandement de payer ou d’exécution demeuré infructueux sans qu’il soit besoin de former une demande en Justice. ».

La « destination », en vertu de laquelle le bien loué devra servir exclusivement à usage de boulangerie-AD et considérant que le locataire ne pourra exercer dans les lieux loués, même à titre temporaire, aucune autre activité, est donc une des conditions du bail à laquelle se réfère la clause résolutoire en sanctionnant leur inexécution par l’anéantissement automatique du contrat.

Or, par acte extra-judiciaire du 31 août 2012, M. AE A a fait délivrer à la SARL W-AA une mise en demeure de cesser dans le délai d’un mois toutes les activités pratiquées et non autorisées par le contrat de bail et en particulier l’activité de vente à emporter et sur place de saladerie et sandwicherie, qu’à défaut, il entendait se prévaloir du jeu de la clause résolutoire insérée au bail.

Il n’est pas contesté par la SARL W AA qu’elle a poursuivi l’exercice de cette activité qu’elle considérait comme étant incluse dans la destination des lieux.

L’acte de renouvellement, comme la demande même de renouvellement en date du 18 mai 2010 des époux X adressée au bailleur, mentionnaient bien l’activité de boulangerie-AD et la réponse positive du bailleur en date du 4 mai 2012 rappelait cette activité sans que soit mentionnée une quelconque autre activité telle que la vente sur place et à emporter. En outre, avisé d’une demande de despécialisation du bail , M. A y répondait par une signification de son refus de demande de despecialisation en date du 31 août 2012 par lequel il entendait « s’ opposer catégoriquement à la demande de déspecialisation prétendument connexe ou complémentaire » .

Il n’est dès lors pas démontré que M. A invoque de mauvaise foi le jeu de la clause résolutoire pour non-respect de la destination du bail.

Il ne peut par conséquent qu’être constaté l’acquisition de la clause résolutoire en ce que le bail commercial du 1^er juin 2006, renouvelé le 29/08/2010 a pu être résilié de plein droit le 1^er octobre 2012 par l’effet du commandement délivré le 31 août 2012 demeuré sans effet.

Dès lors, il sera, par suite, ordonné l’expulsion de la SARL W AA ainsi que de tous occupants de son chef dans le délai de deux mois à compter de la signification de la décision et, passé ce délai, avec le concours de la force publique si nécessaire.

En occupant sans droit ni titre les lieux loués depuis le 1^er octobre 2012, le locataire cause un préjudice au bailleur qui sera réparé par l’allocation d’une indemnité d’occupation égale au montant des loyers et charges qui auraient été dus en cas de non résiliation du bail, et ce jusqu’à libération effective des lieux.

Le juge ne peut suspendre les effets de la clause résolutoire d’un bail sans accorder des délais et sans subordonner ces délais et cette suspension à l’exécution par le débiteur de ses obligations. En l’espèce, le délai de 2 ans demandé par le preneur ne tend pas à lui permettre d’exécuter ses obligations ou de payer des arriérés de loyers mais permettrait au preneur selon ses écritures, « la régularisation en fonction des décisions qui seront prises par le Tribunal sur les autres demandes ». Or, cette demande de suspension n’entre pas dans les prévisions de l’article L145-41 du code de commerce qui se réfère à l’article 1343-5 du code civil relatif aux délais de paiement de sommes dues. Dès lors, sa demande de suspension du jeu de la clause résolutoire sera rejetée.

Sur la demande de dommages et intérêts à l’encontre de Maître L C et des époux X :

La SARL W-AA sollicite en l’état d’un bail résilié, la condamnation in solidum des époux X et de Maître L C au paiement de la somme de 380 000 € en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation du bail. Ils reprochent à leur avocat, au visa des articles 1147 et suivants du code civil, une faute contractuelle matérialisée par le fait de ne pas avoir été informés avant la cession quant à la difficulté existante sur l’activité exclusive de « Boulangerie AD » stipulée dans l’acte de cession. Ils reprochent également une faute contractuelle aux époux X, étant tenus par ailleurs à la garantie d’éviction prévue par l’article 1626 du code civil ainsi qu’à la garantie des vices cachés de l’article 1648 du code civil.

a) Sur la responsabilité de Maître L C :

En vertu de l’article 412 du code de procédure civile, la mission d’assistance en justice emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l’obliger.

Il est acquis qu’en application des articles 1147 et 1149 du code civil, le préjudice causé par la faute d’un avocat ou d’un avoué dans le cadre d’une mission d’assistance s’analyse en la perte d’une chance de gagner un procès ou d’obtenir une issue plus favorable.

Mais l’avocat est également tenu d’un devoir de conseil aussi bien dans son activité juridique qu’au cours de son activité judiciaire dans le cadre de laquelle il doit fournir des informations exactes à son client et lui donner un avis reposant sur des éléments de droit et de fait vérifiés après avoir recueilli de sa propre initiative l’ensemble des informations et documents nécessaires à l’exercice de sa mission.

Conformément à l’article 1315 du code civil, il incombe à l’avocat de démontrer qu’il a correctement exécuté son obligation d’information et de conseil à l’égard de son client.

Le respect de l’obligation d’information et du devoir de conseil est apprécié in concreto en tenant compte notamment de la difficulté de la situation juridique soumise, du temps de la mission ou encore de la rémunération.

En l’espèce, la SARL W-AA reproche à son conseil de ne pas l’avoir informée, alors qu’il était rédacteur de l’acte de cession du 31/07/2012, de la difficulté existante quant à l’activité strictement délimitée stipulée dans le bail.

Il ressort des écritures et pièces produites aux débats que Maître L C était chargé au nom de son client, la SARL W AA, de la rédaction de l’acte de cession entre cette dernière et les époux X, ce qui n’est pas contesté au demeurant par lui. C’est donc lui qui a accompli les formalités et diligences et qui a inscrit dans l’acte de cession la mention dans le paragraphe sur la destination des biens loués en page 4 : « les biens loués seront destinés exclusivement aux activités de boulangerie-AD » alors que dans le même acte en page 2 dans le paragraphe relatif à la désignation du fonds de commerce, il a indiqué « fonds artisanal de boulangerie, AD, vente à emporter, consommation sur place ».

D’autre part, il ressort de l’échange de mails entre Maître L C et son confrère Maître AG B produit aux débats, que le premier avait pourtant cerné la difficulté existante sur le bail. Il écrit en effet à son confrère : « Il s’avère que votre client exerce l’activité de boulangerie, AD, vente à emporter, consommations sur place alors que le bail commercial prévoit comme destination exclusive l’activité de boulangerie, AD. Je vous remercie donc de bien vouloir régulariser cette situation en demandant au bailleur l’adjonction de l’activité de ventes à emporter ou à consommer sur place».

Son confrère reconnaissant cette difficulté lui a alors conseillé « d’attendre la réalisation de la cession…,il ne me paraît pas utile, voire même dangereux de signaler au propriétaire et de lui faire une quelconque demande en période de cession du fonds ». D’ailleurs, une fois la cession signée, c’est Maître L C qui effectuera les démarches auprès du bailleur pour qu’il accepte l’adjonction de cette seconde activité.

Il s’évince ainsi de ces éléments qu’il avait parfaitement conscience que l’acte de cession était entaché d’irrégularités et qu’il savait pertinemment qu’il faisait ainsi courir un risque à ses clients du fait de l’absence d’autorisation par le bailleur de cette activité de « vente à emporter ou sur place » qu’il savait non incluse dans le bail.

En l’espèce, Maître L C ne rapporte pas la preuve de les avoir informés de cette difficulté.

Il considère également dans ses dernières écritures que « l’activité de saladerie, sandwicherie, à emporter et à consommer sur place » est une activité qui est le prolongement naturel de l’activité de boulangerie-AD, de sorte que la demande de déspécialisation de la société W AA serait sans objet.

Pour autant, il apparaît dans les pièces produites au débat que c’est pourtant lui qui a fait signifier au bailleur une demande de despécialisation connexe ou complémentaire du bail en date du 7 août 2012. Il ne rapporte pas non plus la preuve qu’il a tenu informés ses clients de cette initiative.

Il soutient que l’intérêt à agir de la société W AA à son encontre n’est ni né ni actuel puisque le préjudice allégué de la SARL W AA est à ce jour hypothétique puisqu’il découle du sort qui sera réservé à sa demande d’adjonction d’une activité connexe et de ses conséquences éventuelles, augmentation du loyer ou résiliation du bail.

En effet, sa responsabilité ne peut être engagée qu’à condition que soit rapportée la preuve d’un préjudice en lien avec les manquements à son obligation de conseil et d’assistance.

Or, il est avéré que par acte d’huissier en date du 31 août 2012, le bailleur en la personne de M. A a opposé un refus de demande de despecialisation à la demande faite par Maître C. Il en résulte un préjudice certain pour la SARL W AA qui s’est ainsi vu refuser l’exercice d’une activité qu’elle pensait déjà acquise quand elle a acheté le fonds de commerce et qui incontestablement aurait joué dans son intention d’acheter ledit fonds de commerce si elle avait eu connaissance de cette difficulté ou qui aurait motivé une réduction du montant du prix.

Dès lors, la responsabilité contractuelle de Maître C est engagée et il sera condamné à indemniser le préjudice subi par la SARL W-GAILLLARD.

b) Sur la responsabilité des époux X :

La SARL W AA met en cause la responsabilité contractuelle des époux X auprès de qui ils ont acheté le fonds de commerce considérant qu’ils étaient tenus à leur égard à la garantie d’éviction de l’article 1626 du code civil ainsi qu’à la garantie des vices cachés de l’article 1641 du code civil.

Selon l’article 1626 du même code, quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente.

En l’espèce, il résulte de l’acte de cession signé par les vendeurs qu’en page 2 de l’acte de cession enregistré le 7 août 2012 : « le cédant déclare au cessionnaire faire une activité de boulangerie, AD, vente à emporter, consommation sur place (à savoir l’activité de sandwicherie, saladerie et salon de thé) » . page 6 du même acte, il est écrit que « aucune contravention aux clauses du bail n’a été commise tant par le titulaire actuel, que par ses prédécesseurs, susceptible de permettre au bailleur de refuser le renouvellement du bail sans payer d’indemnité d’éviction ».

Or, il résulte des différentes pièces versées aux débats que les époux X exerçaient sans autorisation du bailleur une activité de sandwicherie et saladerie, bar à pâtes sur place et à emporter en plus de l’activité contractuellement stipulée de boulangerie AD :

— un calendrier publicitaire édité en 2010 ainsi qu’un sac en papier de la maison LEON, enseigne utilisée par les époux X, mentionne cette activité de « sandwicherie, saladerie ».

— le contrat de cession mentionne le contrat d’embauche de Melle AH AI comme préparatrice de sandwich salés. Cette dernière a en outre rédigé une attestation en date du 10/02/2013 précisant que M. X a « commencé à faire des plats du jour au quotidien tel que lasagnes, risotto ainsi que des soupes au cours de l’année 2010 ».

— des attestations de clients en la personne de M. H et M^me I corroborent la vente de plats chauds par les époux X.

— Le contrat de travail de M. AJ E avec la MAISON LEON tenue par M. X, en date du 02/11/2010 décrit les fonctions de cet employé comme « préparateur snacking ».

— La redevance d’occupation du domaine public était acquittée par M. X pour y installer sa terrasse avec tables et chaises.

Pourtant les époux X n’apportent aucun élément permettant de prouver que le bailleur avait donné son assentiment expresse à une telle extension de l’activité originelle stipulée dans le contrat de bail, ni que cette extension d’activité avait bien été signalée lors du renouvellement du bail.

Il s’évince de ces éléments que les époux X en n’informant pas la SARL W AA du fait que le bail n’était pas conforme avec la réalité de l’activité exercée et ce, en violation des prescriptions de l’article L145-47 du code de commerce, alors même qu’ils ont attesté dans l’acte de cession n’être pas en contravention avec les clauses du bail ont manqué à leur obligation de garantie.

Ils seront ainsi condamnés in solidum avec Maître L C à indemniser la SARL W AA des préjudices en résultant.

c) Sur l’évaluation du préjudice subi par la SARL W AA et la demande de provision de la SARL W AA

La SARL W AA sollicite en réparation de son préjudice subi du fait de la résiliation du bail et de la non suspension du jeu de la clause résolutoire, que lui soit allouée la somme de 380 000 € correspondant au prix d’acquisition du fonds de 320 000 €, des frais d’enregistrement de 9 199 €, de la commission payée à l’agence chargée de trouver un acquéreur soit 20 000 €, des honoraires payés à Maître L C soit 7 654,40 € et des frais financiers engagés. Subsidiairement, elle sollicite une expertise si le tribunal n’entendait pas prononcer une telle condamnation.

Il convient de relever qu’il ressort des écritures des parties que la SARL W AA n’a pas cessé, malgré le commandement du bailleur, son activité de vente de saladerie, sandwicherie, snacking sur place et à emporter, et qu’au contraire son chiffre d’affaire est en augmentation constante. Il conviendra ainsi de prendre en considération et d’évaluer les bénéfices financiers que ces activités supplémentaires ont engendré pour la SARL W AA alors même qu’elle aurait du exercer seulement l’activité de BOULANGERIE AD strictement définie au contrat de bail.

Le Tribunal ne disposant pas d’éléments techniques et comptables permettant d’évaluer le montant réel du préjudice de la SARL W AA du fait de la résiliation du bail, il y aura lieu d’ordonner une expertise judiciaire dont la mission sera fixée au présent dispositif.

Il apparaît équitable de condamner in solidum Maître L C et les époux X à verser une provision d’un montant de 20 000 € à la SARL W AA à valoir sur l’indemnisation de son préjudice dans l’attente du rapport d’expertise.

Sur la responsabilité de Maître L C quant aux énonciations du crédit-bail :

La SARL W AA sollicite la condamnation de Maître L C au paiement de la somme de 30 946,43 € à raison de sa faute relative aux énonciations du crédit-bail contenues dans l’acte de vente. Elle rappelle qu’elle a été condamnée à payer aux époux X une somme de 30 946,43 € en principal par arrêt rendu par la 2^e chambre de la Cour d 'Appel d’Aix en Provence du 28 novembre 2013. Elle expose notamment que Maître L C qui a rédigé l’acte de cession du fond de commerce entre la SARL W AA et les époux X a commis une erreur dans les termes du contrat LOCAM (location d’une caisse enregistreuse) puisque le terme du contrat LOCAM n’était pas fixé au 20 septembre 2013 tel qu’il l’a mentionné mais au 20 mars 2016.

Il résulte toutefois des éléments versés aux débats et notamment du contrat de cession accompagné de ses annexes parmi lesquelles figurent le contrat litigieux avec la société LOCAM que ledit contrat était assorti d’un tableau des conditions financières laissant apparaître clairement toutes les échéances des loyers de location et ce jusqu’au 20/03/2016. Il en ressort que portés à leur connaissance et parfaitement accessibles aux acquéreurs, ces derniers avaient ainsi tout loisir non seulement pour mesurer la portée de leur engagement mais également pour faire rectifier les erreurs matérielles contenues dans la convention.

Dès lors, cette erreur ne peut constituer une faute engageant la responsabilité de Maître L C et la SARL W-AA sera déboutée de sa demande sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts du bailleur à l’encontre de la SARL W AA pour profits indus :

M. A sollicite la condamnation en toute hypothèse de la SARL W AA à lui verser la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour les « profits indus du chef d’une activité non autorisée ».

Cette demande s’analyse en une demande de réparation d’une perte de chance d’avoir pu augmenter le loyer du fait de l’activité supplémentaire de « snacking, vente sur place et à emporter, sandwicherie ».

Or, constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

Or, en l’espèce, il résulte des écritures des parties et pièces versées aux débats que M. A n’entendait pas faire droit à une quelconque autorisation de déspécialisation du bail en permettant à la SARL W AA d’ajouter à l’activité stipulée dans le bail celle de « vente sur place et à emporter, sandwicherie et snacking ».

A défaut de rapporter la preuve d’un préjudice, M. A sera débouté de sa demande à ce titre.

Sur les demandes accessoires.

Non nécessaire en raison de l’issue du litige, l’exécution provisoire ne sera pas ordonnée.

Le dépens seront mis à la charge des époux X et de Maitre L C.

Il est équitable de condamner in solidum les époux X et Maitre L C à payer à la SARL W la somme de 1 300€ au titre l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant après débats publics, par jugement mixte contradictoire rendu en premier ressort,

CONSTATE que les conditions de résiliation de plein droit du bail consenti et renouvelé par M. AE A à la SARL W AA venant aux droits des consorts X ont été réunies le 1^er octobre 2012, faute de ne pas avoir respecté la clause de destination du bail en exerçant une activité de « vente à emporter et sur place de sandwiches et de saladerie » activité non incluse dans le bail initial et faute de n’avoir pas cessé ladite activité malgré le commandement délivré le 31 août 2012.

CONSTATE que la SARL W AA est occupante sans droit ni titre depuis le 1^er octobre 2012 des locaux à usage de « Boulangerie AD » qu’elle exploite […] à Marseille.

ORDONNE l’expulsion de la SARL W AA ainsi que celle de tous occupants de son chef des locaux situés […] à Marseille dans le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision, et passé ce délai avec le concours de la force publique si nécessaire ;

CONDAMNE la SARL W AA à payer à M. A une indemnité d’occupation égale au montant du loyer indexé augmenté des charges acquitté en dernier lieu, à compter du 1^er octobre 2012 et jusqu’à libération effective des lieux ;

CONDAMNE in solidum Maître L C et les époux X à indemniser le préjudice subi par la SARL W AA du fait de la résiliation du bail.

CONDAMNE in solidum Maître L C et les époux X à verser une provision d’un montant de 20 000 € à la SARL W AA à valoir sur l’indemnisation de son préjudice dans l’attente du rapport d’expertise.

AVANT DIRE DROIT :

ORDONNE une expertise et commet pour y procéder

AP-AQ AR-AS

[…]

[…]

avec mission de :

— Se faire communiquer tous documents utiles, entendre contradictoirement les parties, entendre tous sachants

Fournir tous les éléments permettant au tribunal d’évaluer les préjudices subis par la SARL W AA du fait de la résiliation du bail qui a entraîné la perte du fonds

DIT que l’expert communiquera son avis aux parties sous la forme de son choix préalablement au dépôt de son rapport pour recueillir leurs observations.

DIT que l’expertise sera réalisée sous le contrôle du juge chargé du contrôle des expertises, qui pourra, en cas d’empêchement, remplacer l’expert par simple ordonnance.

DIT que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 155 à 174, 232 à 248, 263 à 284 du code de procédure civile, modifiés par le décret 89-511 du 20 juillet 1989, prendra en considération les observations ou réclamations des parties ou de leurs conseils, les joindra à son avis et fera mention de la suite qu’il leur aura donnée.

DIT que l’expert pourra recueillir l’avis de tous techniciens dans une spécialité distincte de la sienne.

DIT que si les parties viennent à se concilier, l’expert nous en informera.

DIT que si les parties ne se concilient pas, l’expert dressera rapport écrit de ses opérations qu’il déposera au greffe du tribunal de céans dans un délai de HUIT MOIS, à compter de l’avis de consignation qui lui aura été adressé par le greffier.

DIT que l’expert en même temps qu’il déposera son rapport au greffe en fera tenir une copie à chacune des parties.

DIT que la société W AA devra consigner au greffe de ce tribunal, dans le délai de DEUX MOIS, à compter de la présente décision, la somme de TROIS MILLE CINQ CENTS (3 500 euros) à titre de provision à valoir sur les frais et honoraires de l’expert.

DIT qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, la poursuite de l’instance pourra être ordonnée dans les conditions prévues par l’article 271 du code de procédure civile.

DIT qu’il sera pourvu au remplacement de l’expert dans les cas, conditions et formes des articles 234 et 235 du code de procédure civile.

DEBOUTE M. A de sa demande de à l’encontre de la SARL W AA quant à des dommages intérêts du fait de profits indus issus d’une activité non autorisée dans le bail

DEBOUTE la SARL W-AA de sa demande à l’encontre de Maître L C quant aux énonciations du crédit-bail.

DEBOUTE M. A de ses autres demandes.

DEBOUTE les époux X et Maître L C de leurs demandes.

Condamne in solidum les époux X et Maître L C à payer à la SARL W-AA la somme de 1 300 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne in solidum les époux X et Maître L C aux dépens qui seront distraits au profit de Maitre J K et de Maître Patrice BALDO, avocats sur leurs offres de droit ;

DIT n’y avoir lieu à l’exécution provisoire de la présente décision.

AINSI JUGÉ ET PRONONCÉ PAR MISE À DISPOSITION AU GREFFE DE LA DEUXIEME CHAMBRE CIVILE DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MARSEILLE, LE 23 JANVIER 2018.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT