FAITS ET PROCEDURE M. Luis Antonio R est copropriétaire d’un brevet européen n° 0 442 156 déposé le 9 mai 1990 avec revendication de priorité d’une demande américaine en date du 14 février 1990, délivré le 15 décembre 1993 intitulé « racloir automatique pour la cornée ». Autorisé par ordonnance du président du TGI de Nice en date du 7 septembre 1998, M. RUIZ a fait pratiquer le 9 septembre 1998 au salon de « l’European Society of Cataract and Refractive Surgeons » qui s’est tenu du 6 au 9 septembre 1998 à Nice, une saisie- contrefaçon sur le stand de la société MORIA de l’appareil qui reproduirait les revendications 1 et 2 du brevet dont il est copropriétaire et a fait constater le même jour que les appareils incriminés étaient également distribués par la société SCHWIND. Il a également fait dresser le 16 septembre suivant à PARIS un procès-verbal descriptif de l’appareil saisi. Par acte du 21 septembre 1998, M. RUIZ a assigné la société MORIA aux fins avec exécution provisoire, de voir constater la contrefaçon des revendications 1 et 2 du brevet européen n°0 442 156, sollicitant, outre les mesures habituelles de confiscation, d’interdiction et de publication, une indemnité provisionnelle de 2.500.000 F en ce qui concerne la réparation des actes de contrefaçon et de 1.000.000 F en ce qui concerne les dommages- intérêts résultant des actes de concurrence déloyale, à valoir sur le montant définitif des dommages-intérêts à fixer à dire d’expert ainsi que celle de 100.000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. M. LENCHIG, copropriétaire du brevet, est intervenu volontairement à l’instance par conclusions en date du 17 décembre 1998. Par ordonnance en date du 18 décembre 1998, il a été enjoint à la société MORIA de constituer une garantie de 3.500.000 F entre les mains de la CARPA si elle entendait poursuivre la fabrication et/ou la commercialisation de la tête litigieuse destinée à réaliser la résection automatique de partie de la cornée et arguée de contrefaçon. En qualité de licenciée de Messieurs R et LENCHIG, la société BAUSCH and LOMB SURGICAL (BAUSCH) est également intervenue volontairement à la procédure le 27 juillet 1999 aux mêmes fins que les demandeurs et a sollicité une provision de 5.000.000 F à valoir sur le montant définitif des dommages-intérêts outre celle de 100.000 F sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. La société BAUSCH & LOMB Incorporated, à la suite de la fusion-absorption de la société BAUSCH & LOMB SURGICAL INC à effet au 31 mars 2001, est intervenue volontairement à la procédure par conclusions en date du 6 novembre 2001. La société MORIA soutient que :

-1) les requêtes, ordonnances et saisies-contrefaçon obtenues les 7 et 8 septembre et effectuées le 9 septembre 1998 sont nulles en raison de :

— la présentation des requêtes au nom de M. RUIZ alors qu’il n’était pas au courant de la procédure et qu’en réalité c’est la société BAUSCH, qui n’apparaît pas comme requérante, qui est à l’origine de cette demande alors qu’elle disposait d’une licence non exclusive et non inscrite ne lui permettant pas d’agir sur le fondement de la contrefaçon en application des dispositions de l’article L 615.2 du code de la propriété intellectuelle,
-la mention d’une adresse erronée de M. RUIZ,
-l’absence de mention de la qualité du signataire de la requête et notamment de l’existence ou non d’une délégation puisque seuls le président du tribunal de grande instance ou les magistrats qu’il délègue, peuvent signer les ordonnances autorisant les saisies- contrefaçons,
-2) l’assignation du 21 septembre 1998 est nulle en raison de :

-l’adresse erronée du demandeur,
-le non-respect des dispositions de l’article 56 du nouveau code de procédure civile,
-en vertu de l’adage « nul ne plaide par procureur » et la société BAUSCH ne pouvait agir au nom du D RUIZ qui n’était pas au courant de l’introduction de la procédure et ne pouvait régulariser ultérieurement la procédure par son intervention volontaire dès lors qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir entraînant la nullité de l’acte introductif d’instance sans qu’il soit nécessaire d’établir un grief,
-3) l’intervention volontaire de M. LENCHIG qui mentionne également une adresse erronée est irrecevable, ainsi que celle de la société BAUSCH & LOMB SURGICAL dont la domiciliation fluctuante est confuse. Subsidiairement, Sur le fond, la société MORIA conclut que :

-les revendications 1 et 2 du brevet R/LENCHIG sont nulles compte tenu de l’état de la technique ( brevet HOFFMANN, appareil du Docteur D, brevet TANNE, divulgation du brevet STEINERT) en raison de leur défaut de nouveauté ou à tout le moins d’activité inventive compte tenu des antériorités opposées,
-la contrefaçon n’est pas démontrée au regard notamment de la description très succincte de l’appareil saisi « le kératome de MORIA » qui ne reproduit pas les caractéristiques essentielles décrites dans les revendications 1 et 2 du brevet R, ni par équivalence ni par perfectionnement. La société MORIA qui conclut principalement à la nullité de la procédure de saisie- contrefaçon et subsidiairement au débouté des demandes en contrefaçon et à l’absence d’acte distinct de nature à établir les faits de concurrence déloyale allégués, sollicite à titre reconventionnel que la CARPA lui rembourse la somme de 3.500.000 F soit 533.571, 56 euros ainsi que la condamnation solidaire des demandeurs à lui verser la somme de 228.673, 52 euros en réparation des actes de concurrence déloyale, celle de 15.244, 90 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, les intérêts au taux légal échus sur la somme de 3.500.000 F depuis l’assignation jusqu’au remboursement, la publication du présent jugement et enfin la somme de 60.979, 60 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Les demandeurs répliquent que :

-les exceptions de nullité n’ont pas été soulevées avant toute défense au fond et sont dès lors irrecevables puisque la société MORIA qui avait conclu au fond le 1^er décembre 1998 a attendu le 22 octobre 1999 pour soulever ces exceptions,
-les actes de la saisie-contrefaçon sont valables dès lors que :

-la société CHIRON VISION aux droits de laquelle se trouve la société BAUSCH était titulaire d’une licence exclusive d’exploitation et pouvait donc poursuivre en contrefaçon au nom des donneurs de licence,
-le nom du magistrat signataire de la requête est parfaitement lisible et permet son identification que la société MORIA n’ignorait d’ailleurs pas lors de la procédure de référé interdiction,
-l’assignation du 21 septembre 1998 est valable puisque l’erreur d’adresse de M. RUIZ ne cause aucun préjudice à la société MORIA qui connaît parfaitement l’adresse du demandeur,
-les dispositions de l’article 56 du nouveau code de procédure civile ont été respectées et les demandeurs ont régularisé les fondements juridiques de leurs prétentions dans leurs écritures ultérieures,
-le fait que la société BAUSCH soit à l’origine de l’action ne constitue pas une faute dès lors que chaque demandeur est dans la cause et que les interventions volontaires de M. LENCHIG et de la société BAUSCH sont régulières. Sur le fond, ils concluent à la validité des revendications 1 et 2 du brevet au regard des prétendues antériorités exposées qui ne résistent pas à l’examen alors que :

- la société MORIA procède à une dénaturation de la portée de la revendication 1,
- le brevet STEINERT a été publié après la date de priorité du brevet R sans que la preuve de la divulgation alléguée soit apportée,
-il est contraire à la réalité de soutenir que le brevet STEINERT révélerait la totalité des moyens contenus dans la revendication 1. Ils soutiennent également que tant le brevet HOFFMANN que les articles DRAEGER ou le brevet TANNE ne sont pas de nature à détruire la nouveauté du brevet R. Ils concluent donc au bien fondé de leurs demandes et sollicitent une provision de 381.122, 50 euros pour la réparation des actes de contrefaçon et la somme de 152.449 euros pour celle des actes de concurrence déloyale, la société BAUSCH réclamant de son côté une provision de 762.245 euros à valoir sur la réparation de son préjudice commercial.

DECISION I – SUR LES EXCEPTIONS DE NULLITE :

En application des dispositions de l’article 112 du nouveau code de procédure civile, les nullités des actes de procédure doivent être soulevées avant toute défense au fond. Les demandeurs soutiennent que les conclusions de sursis à statuer intitulées « conclusions au fond » signifiées par la société MORIA le 1^er décembre 1998 ainsi que les conclusions d’incident de communication de pièces en date du 16 avril 1999 constituent des conclusions au fond et que dès lors la société MORIA est irrecevable en ses demandes en nullité présentées pour la première fois dans ses conclusions en date du 22 octobre 1999. Or d’une part les conclusions du 1^er décembre 1998 ont été intitulées à tort « conclusions au fond » puisqu’elles se bornent à solliciter le sursis à statuer en raison de la contestation émise sur les formes de la notification faite à l’étranger à M. LENCHIG de la présente procédure, et d’autre part et en application des dispositions de l’article 74 du nouveau code de procédure civile, « la demande de communication de pièces ne constitue pas une cause d’irrecevabilité des exceptions ». Enfin, l’instance au fond étant distincte de la procédure de référé, les exceptions peuvent être soulevées pour la première fois devant le tribunal saisi au fond. En conséquence, il convient de déclarer recevables les conclusions de la société MORIA en date du 22 octobre 1999 et tendant à voir déclarer nulles la procédure de saisie- contrefaçon ainsi que les assignations et interventions volontaires subséquentes. 1 – Sur la nullité des actes de la procédure de saisie-contrefaçon : La société MORIA soutient que la requête en saisie-contrefaçon présentée au nom de M. RUIZ et mentionnant une adresse erronée a été en réalité diligentée par la société BAUSCH et que celle-ci qui ne conteste pas ce fait, prétend à tort avoir qualité à agir sur ce fondement alors qu’il résulte des dispositions de l’article L 615.5 que seul le propriétaire ou le titulaire d’un droit exclusif d’exploitation peut agir en saisie- contrefaçon. Il est de jurisprudence constante que les dispositions de l’article 497 du nouveau code de procédure civile ne donnent pas une compétence exclusive au juge ayant signé l’ordonnance sur requête pour se prononcer sur la nullité de sa décision et le juge du fond est également compétent pour statuer tant sur la nullité de la requête et de l’ordonnance que sur l’annulation de la saisie. En application des dispositions de l’article L 615.5 du code de la propriété intellectuelle, seuls le propriétaire du brevet ou le licencié exclusif après mise en demeure préalable du breveté, peuvent agir en saisie-contrefaçon. Il résulte en l’espèce du courrier adressé le 19 novembre 1998 par l’avocat américain des D RUIZ et LENCHIG que :

- la procédure de saisie-contrefaçon du 7 septembre 1998 a été engagée par la société

BAUSCH au nom de M. RUIZ,
- M. RUIZ n’était pas informé de cette procédure, ce que reconnaît la société BAUSCH dans ses écritures en indiquant qu’un courrier a été adressé à M. RUIZ le 8 septembre 1998 soit le lendemain de la présentation de la requête en son nom devant le tribunal de grande instance de NICE. Ceci est confirmé par un second courrier de l’avocat de M. RUIZ en date du 3 décembre 1998 dans lequel il indique que s’il a été « au courant des plans de BAUSCH…., il a fourni sa coopération à l’action juridique depuis le 8 septembre 1998 » soit postérieurement à la requête en saisie-contrefaçon du 7 septembre 1998. Au surplus, si le contrat de licence autorisait dans son article 5-5 le licencié à agir en contrefaçon au nom d’un ou des donneurs de licence, il ne dispensait nullement le licencié d’indiquer sa qualité de licencié pour agir au nom des bailleurs, l’article 5.5 b) du contrat mentionnant que dans ce cas, les frais du litige étaient à la charge de CHIRON. En effet, il convient de rappeler que la requête en saisie- contrefaçon doit identifier le requérant et les droits qu’il invoque et qu’en l’espèce le licencié ne pouvait agir au nom de M. RUIZ qu’en mentionnant sa qualité de licencié et les droits en résultant aux termes du contrat sus-visé inopposable aux tiers et inconnu d’eux. En outre, le contrat de licence exclusive consenti à la société CHIRON VISION CORPORATION par Messieurs R et LENCHIG le 23/12/1993 n’ a été inscrit à l’INPI que postérieurement aux opérations de saisie-contrefaçon de septembre 1998, le 14 juin 1999 et ne pouvait en conséquence être opposable aux tiers à la date de la saisie- contrefaçon d’autant que la licence a été transformée en licence non-exclusive le 31 décembre 1995 et que son inscription n’a été effectuée également que le 14 juin 1999. De plus, la société BAUSCH & LOMB SURGICAL INC qui prétend venir aux droits de la société CHIRON VISION CORPORATION, n’a inscrit le transfert de la licence suite aux opérations de fusion-absorption et changement de nom que le 14 juin 1999 soit postérieurement à la procédure de saisie-contrefaçon de septembre 1998 et postérieurement aux opérations de fusion- absorption en date du 23 juin 1998. En conclusion, le tribunal relève que la requête a été présentée par la société BAUSCH alors que cette dernière ne jouissait pas d’une licence exclusive et que ses droits n’étaient pas opposables aux tiers. Il convient en conséquence de prononcer la nullité de l’ordonnance rendue le 7 septembre 1998 à la requête d’une société n’ayant pas qualité pour agir et des opérations de saisie subséquentes en date des 9 et 16 septembre 1998. 2 – Sur la nullité de l’assignation du 21 septembre 1998 : La société MORIA qui connaît l’adresse la plus récente de M. RUIZ ne peut arguer du caractère prétendument erroné de l’adresse figurant à l’assignation du 21 septembre 1998

dès lois qu’elle ne peut alléguer un quelconque préjudice en résultant puisqu’elle reconnaît elle-même que l’adresse de M. RUIZ en Colombie ne lui est pas inconnue. M. RUIZ qui a assigné en contrefaçon la société MORIA le 21 septembre 1998 a respecté les dispositions de l’article 56 du nouveau code de procédure civile dès lors que l’assignation contient bien l’objet de la demande puisqu’elle vise les revendications du brevet qui sont opposées dans l’instance en contrefaçon et décrit le dispositif technique concerné ainsi que les appareils argués de contrefaçon et reprend les dispositions des articles L 611.1 et suivants du code de propriété intellectuelle ainsi que l’article 1382 du code de civil en ce qui concerne les actes de concurrence déloyale. La société MORIA ne peut soutenir que l’assignation a été délivrée au nom de M. RUIZ sans que ce dernier en soit avisé alors qu’il résulte du courrier du 8 septembre 1998 confirmé par celui du 3 décembre suivant que M. RUIZ a alors donné son accord pour que la procédure en saisie-contrefaçon soit engagée. En conséquence, l’assignation en contrefaçon du 21 septembre 1998 doit être déclarée valable et régulière. 3 – Sur la nullité des interventions de M. LENCHIG et des sociétés BAUSCH & LOMB SURGICAL et BAUSCH & LOMB INC : La société MORIA qui ne peut justifier du caractère irrégulier de la notification faite à M. LENCHIG de la procédure en application des dispositions de l’article L 613.29 du code de la propriété intellectuelle dès lors que M. LENCHIG est intervenu volontairement à la procédure par conclusions en date du 17 décembre 1998, établissant ainsi qu’il avait été touché malgré l’erreur d’adresse par la notification effectuée le 6 octobre 1998, sera déboutée de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de l’intervention de M. LENCHIG laquelle respecte les dispositions des articles 814 et 815 du nouveau code de procédure civile quant aux mentions obligatoires. Il résulte des pièces versées aux débats et notamment de l’acte de fusion du 23 juin 1998 ainsi que de l’annuaire de BAUSCH et LOMB de 1999 que la société BAUSCH & LOMB SURGICAL tout comme la société CHIRON dispose de deux adresses en Californie, celle de Claremont concernant son établissement principal et que dès lors que les deux adresses ont été mentionnées comme concernant une seule et unique société dans les conclusions du 28 avril 2000 et les conclusions postérieures, l’absence dans les conclusions d’intervention volontaire en date du 27 juillet 1999 de ces deux adresses n’est pas de nature à avoir causé un grief à la société MORIA. L’acte de fusion-absorption de la société BAUSCH & LOMB SURGICAL INC par la société BAUSCH & LOMB INC à effet au 31 mars 2001 et entraînant le transfert de la licence ayant été régulièrement inscrit au Registre National des Brevets en date du 19 octobre 2001, les conclusions d’intervention volontaire de la société BAUSCH & LOMB INC en date du 6 novembre 2001 sont parfaitement recevables.

En conséquence, il convient de débouter la société MORIA de ses demandes tendant à la nullité des assignation et interventions volontaires des demandeurs. II – SUR LA VALIDITE DU BREVET N° 0 442 156 ET LA CONTREFAÇON : Dès lors que la demande en nullité des revendications 1 et 2 du brevet 0 442 156 a été présentée à titre subsidiaire par la société MORIA qui a conclu à titre principal à la nullité des opérations de saisie-contrefaçon, il n’y a pas lieu de statuer sur ce point puisque la nullité des opérations de saisie-contrefaçon est prononcée. Il convient de rappeler que la demande en nullité ne pouvait être invoquée qu’à l’encontre des titulaires du brevet litigieux, messieurs R et LENCHIG, ce dernier qui n’a pas constitué avocat, s’étant vu signifier régulièrement les dites conclusions de nullité. A défaut d’autres preuves pour justifier de la contrefaçon alléguée que celles résultant des opérations de saisie-contrefaçon déclarées nulles, les demandeurs seront déboutés de l’intégralité de leurs demandes à ce titre. Les demandes d’interdiction, de confiscation et de publication seront rejetées pour les mêmes motifs. III – SUR LA DEMANDE EN CONCURRENCE DELOYALE : Les demandeurs qui ne fondent cette prétention sur aucun acte distinct des actes de contrefaçon allégués seront déboutés de ce chef de demande. IV – SUR LES DEMANDE RECONVENTIONNELLES DE LA SOCIETE MORIA : 1 – Sur les demandes en dommages-intérêts pour concurrence déloyale et pour procédure abusive : Dès lors que les opérations de saisie-contrefaçon ont fait l’objet d’une annulation et que la défenderesse ne justifie pas à l’exception de la consignation ordonnée de 3.500.000 F, d’un préjudice commercial en relation directe avec ces opérations de saisie effectuées discrètement sur le stand de la société MORIA et ayant conduit à l’appréhension moyennant paiement de son prix d’un seul exemplaire de l’appareil argué de contrefaçon, il convient de débouter la société MORIA de ce chef de demande. En effet, l’allusion dans une seule publication américaine en date du 15 octobre 1998 de la présente procédure à l’encontre de la société MORIA ainsi que le courrier du Docteur Yvan L dont la qualification professionnelle n’est au demeurant pas précisée ne sont pas de nature à établir à eux seuls le préjudice allégué d’autant que la société MORIA ne donne au tribunal aucun élément chiffré établissant une éventuelle perte de chiffre d’affaire consécutive à la présente action en contrefaçon. 2 – Sur les autres demandes :

Il ne sera pas davantage fait droit à la demande de publication du présent jugement dans la mesure où la nullité des opérations de contrefaçon n’a pas permis de statuer sur la validité du brevet invoqué et sa contrefaçon. En revanche, il sera fait droit à la demande de restitution de la caution sur compte CARPA de 3.500.000 F. L’exécution provisoire est nécessaire en l’espèce en raison de l’ancienneté du litige et de la consignation à restituer et il convient de l’ordonner. Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société MORIA les frais irrépétibles de la procédure et Messieurs R et LENCHIG ainsi que la société BAUSCH & LOMB INC seront condamnés in solidum à lui verser la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : Le tribunal, Statuant publiquement, Par jugement contradictoire et en premier ressort, Vu les dispositions des articles 114 du nouveau code de procédure civile et L 615.2 et L 615.5 du code de la propriété intellectuelle,
-Déclare nulles et de nul effet les opérations de saisie-contrefaçon pratiquées les 9 et 16 septembre 1998 en vertu des ordonnances sur requêtes rendues le 7 septembre 1998,
-Déclare valables et régulières l’assignation délivrée le 21 septembre 1998 et les interventions volontaires subséquentes,
-Déboute Messieurs R et LENCHIG ainsi que la société BAUSCH & LOMB INC de l’intégralité de leurs demandes,
-Déboute la société MORIA de ses demandes en dommages-intérêts ainsi que de sa demande en intérêts moratoires et tendant à la publication du présent jugement,
-Autorise la restitution par la CARPA à la société MORIA de la somme de 3.500.000 F soit 533.571, 56 euros,
-Ordonne l’exécution provisoire,
-Déboute les parties de toutes leurs autres demandes,
-Condamne in solidum Messieurs R et LENCHIG ainsi que la société BAUSCH & LOMB INC à payer à la société MORIA la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

— Condamne in solidum les demandeurs aux dépens qui seront versés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile à Maître Richard M et ce pour les dépens dont il a fait l’avance et pour lesquels il n’a pas reçu de provision.