T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S(footnote: 1) ■
9e chambre 2e section N° RG : 13/07878 N° MINUTE : Assignation du : 30 Mai 2013	JUGEMENT rendu le 05 Juillet 2016

DEMANDERESSE

LA COMMUNE DE NEUILLY-PLAISANCE, représentée par son Maire en exercice Monsieur Y Z, dûment habilité.

[…]

[…]

[…]

représentée par Maître Marie-Pascale GRUEL-DUMENIL de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocats au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire #NA702

DÉFENDERESSE

Société DEPFA BANK PUBLIC LIMITED COMPANY

[…]

[…]

représentée par Maître Stéphane BENOUVILLE du LLP FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #J0007

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Xavier BLANC, Vice-Président

Anne REVIL, Vice-Présidente

Laurence CHAINTRON, Vice-Présidente

assistés de Juliette JARRY, Greffier, lors des débats et Marie BOUNAIX, Greffier, lors du prononcé

DÉBATS

A l’audience du 31 Mai 2016 tenue en audience publique devant Laurence CHAINTRON, juge rapporteur, qui, sans opposition des avocats, a tenu seule l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en a rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile. Avis a été donné aux conseils des parties que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe.

JUGEMENT

Rendu publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire

En premier ressort

******************

EXPOSE DU LITIGE

Selon contrat de prêt du 25 avril 2003, la société Dexia a consenti à la commune de Neuilly-Plaisance un prêt d’un montant de 8.982.717,15 euros remboursable moyennant un taux d’intérêt indexé sur l’EONIA auquel s’ajoutait une marge de 0,29%. Le 20 septembre 2007, la Caisse d’épargne et de prévoyance Ile-de-France-Nord lui a consenti un second prêt d’un montant de 6.706.000 euros remboursable moyennant un taux d’intérêt fixe de 4,92% par an.

En 2007, la société Depfa Bank Public Limited Company (ci-après PLC) a conclu avec la commune de Neuilly-Plaisance deux contrats d’échange de taux d’intérêt, ci-après dénommés “swaps” :

— le contrat n° 316855PL accepté le 12 juin 2007 d’un montant notionnel de 7.415.717,15 euros d’une durée de 16 ans aux termes duquel la commune reçoit une soulte de 140.280,24 euros, puis un taux correspondant à l’EURIBOR 3 mois plus 0,19% et paye trimestriellement à la société Depfa Bank PLC du 1^er juin 2007 au 1^er décembre 2009 un taux fixe de 0%, du 1^er décembre 2009 au 1^er décembre 2014 un taux fixe de 2% et du 1^er décembre 2014 au 1^er décembre 2023 un taux indexé sur la différence entre les cours EUR/USD (cours d’un euro en US dollar) et EUR/CHF (cours d’un euro en franc suisse) de 2% + max (0 ; EUR/USD – EUR/CHF – 11,25%) ;

— le contrat n° 325692PL accepté le 8 août 2007 d’un montant notionnel de 6.706.000 euros d’une durée de 35 ans aux termes duquel la commune reçoit un taux d’intérêt de 4,92% par an et paye trimestriellement à la société Depfa Bank PLC du 25 septembre 2007 au 25 décembre 2023 un taux fixe de 0%, puis du 25 décembre 2023 au 25 septembre 2042 un taux indexé sur la différence entre les cours EUR/USD et EUR/CHF de 0% + max (0 ; EUR/USD – EUR/CHF – 50%).

Soutenant que les swaps sont toxiques et que la société Depfa Bank PLC lui a fait souscrire, à son insu, deux opérations spéculatives, la commune de Neuilly-Plaisance l’a assignée, par exploit d’huissier du 30 mai 2013, devant ce tribunal afin d’obtenir, au bénéfice de l’exécution provisoire, à titre principal, l’annulation des contrats de swap des 12 juin et 8 août 2007 et à titre subsidiaire, leur résiliation, outre la désignation d’un expert afin de déterminer la valeur de remplacement des contrats de swap à la date du jugement à intervenir, l’allocation de la somme provisionnelle de 18.462.796,69 euros, 50.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Par ordonnance du 7 janvier 2014, le juge de la mise en état de ce tribunal a ordonné une médiation qui n’a pas abouti, le médiateur en ayant informé le tribunal par courrier du 17 décembre 2014.

Dans ses dernières écritures communiquées par la voie électronique le 13 novembre 2015, la commune de Neuilly-Plaisance demande au tribunal de :

“Vu l’article 6 du code civil,

Vu les articles 1108 et suivants du code civil,

Vu les articles 1110 et 1116 du code civil,

Vu l’article 1134 du code civil,

Vu les articles 1147 et suivants du code civil,

Vu l’article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales,

Vu l’article L. 533-4 ancien du code monétaire et financier, en vigueur avant le 1er novembre 2007,

Vu les articles L. 533-11 et suivants du code monétaire et financier,

Vu les articles 314-1 et suivants du Règlement Général de l’Autorité des marchés financiers,

- CONSTATER que ni la Ville de Neuilly-Plaisance ni ses représentants n’avaient la capacité de conclure les contrats de Swap n° 316855PL et n° 325692PL ;

- CONSTATER que les contrats de Swap n° 316855PL et n° 325692PL sont des opérations spéculatives prises en contravention des délibérations que la Ville de Neuilly-Plaisance a prises en matière d’opérations de couverture ;

- CONSTATER que les manœuvres de Depfa Bank Public Limited Company sont constitutives d’un dol ayant vicié le consentement de la Ville de Neuilly-Plaisance lors de la conclusion des contrats de Swap n° 316855PL et n° 325692PL ;

- CONSTATER, à tout le moins, que ces manquements ont provoqué une erreur ayant vicié le consentement de la Ville de Neuilly-Plaisance lors de la conclusion des contrats de Swap n° 316855PL et n° 325692PL ;

- CONSTATER que l’établissement bancaire Depfa Bank Public Limited Company a manqué à ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde envers la Ville de Neuilly-Plaisance lors de la conclusion des contrats de Swap n° 316855PL et n° 325692PL ;

- CONSTATER que l’établissement bancaire Depfa Bank Public Limited Company a violé les Règles de bonne conduite qui s’imposaient à lui dans ses relations avec la Ville de Neuilly-Plaisance ;

- CONSTATER que l’établissement bancaire Depfa Bank Public Limited Company a conclu et exécuté de mauvaise foi les contrats de Swap n° 316855PL et n° 325692PL.

En conséquence,

A titre principal :

- ANNULER les contrats de Swap n° 316855PL et n° 325692PL conclus avec Depfa Bank Public Limited Company.

A titre subsidiaire :

- RESILIER les contrats de Swap n° 316855PL et n° 325692PL conclus avec Depfa Bank Public Limited Company.

- CONDAMNER l’établissement bancaire Depfa au remboursement d’une somme, fixée à dire d’expert, au jour du jugement à intervenir, correspondant à l’indemnisation de la perte de chance de ne pas avoir supporté des perceptions supérieures au taux de marché auquel la Ville de Neuilly-Plaisance aurait pu prétendre en l’absence de manquements.

En tout état de cause :

- CONDAMNER l’établissement bancaire Depfa Bank Public Limited Company à verser à la Ville de Neuilly-Plaisance, à titre de dommages-intérêts, la somme de 20 708 331,12 euros, à parfaire à la date du jugement à intervenir,

- ASSORTIR cette condamnation de l’intérêt au taux légal à compter de la date signification de l’assignation ;

- ORDONNER la capitalisation des intérêts dans les termes de l’article 1154 du code civil ;

- CONDAMNER l’établissement bancaire Depfa Bank Public Limited Company à verser à la

Ville de Neuilly-Plaisance la somme de 110 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- CONDAMNER l’établissement bancaire Depfa Bank Public Limited Company aux entiers dépens,

- ORDONNER l’exécution provisoire de la décision à intervenir.”

La commune de Neuilly-Plaisance expose à l’appui de ses prétentions que :

à titre liminaire

— contrairement à que soutient la banque, elle n’est pas irrecevable en ses demandes fondées en premier lieu, sur le défaut de capacité de la commune et l’absence de pouvoir de ses représentants à conclure les contrats litigieux et en second lieu, sur les vices du consentement au motif que d’une part, l’action en nullité d’un contrat pour défaut de capacité d’une personne morale de droit public ne pouvait expirer avant le 19 juin 2013 et qu’ayant assigné la banque le 30 mai 2013, l’action en nullité des swaps conclus les 12 juin et 8 août 2007 n’est pas prescrite et d’autre part, s’agissant de l’action en nullité pour dol, erreur et fausse cause, celle-ci ne l’est pas davantage au motif qu’elle n’a découvert les vices affectant les swaps qu’en octobre 2009 ;

— l’examen des moyens matériels et techniques de la ville, comme la formation des élus et agents en charge de la dette, révèle qu’en 2007, elle n’était pas avertie en matière d’opérations spéculatives ;

à titre principal

— le défaut de capacité d’une collectivité territoriale à conclure des opérations spéculatives et de pouvoir des signataires des contrats, comme les manoeuvres de la banque qui aurait dissimulé la “toxicité” des contrats et les erreurs qu’elle a commises tant sur la nature des contrats, que sur leur cause, justifient sa demande d’annulation des swaps ;

à titre subsidiaire

— le manquement de la banque aux obligations d’information, de conseil et de mise en garde qui lui incombaient, en sa qualité de prestataire de service d’investissement, lors de la négociation et la conclusion de contrats financiers spéculatifs, justifie de voir prononcée leur résiliation ;

en tout état de cause

— le non respect par la banque des obligations précitées, des “Règles de bonne conduite” et de loyauté justifie l’allocation de dommages et intérêts à la ville, la banque lui ayant fait perdre la chance de ne pas contracter les swaps et d’échapper aux risques auxquels elle est exposée au titre de ces contrats ;

— ces mêmes manquements justifient également la condamnation de la banque à supporter les frais de l’instance.

Dans ses dernières conclusions communiquées par la voie électronique le 12 février 2016, la société Depfa Bank PLC demande au tribunal de :

“Vu l’article 122 du Code de procédure civile,

Vu l’article 1304 du Code civil,

- CONSTATER que l’action en nullité des Contrats de Swap pour vice du consentement est prescrite ;

En conséquence,

- DIRE ET JUGER que les demandes d’annulation des Contrats de Swap sont irrecevables.

En toute hypothèse :

Vu les articles 1108, 1110, 1134, 1147 et 1184 du Code civil,

Vu l’article L. 2122-22 3° du Code général des collectivités territoriales,

- CONSTATER que les deux contrats de Swap référencés sous les numéros 316855PL du 12 juin 2007 et 325692PL du 8 août 2007 conclus entre la commune de Neuilly-Plaisance et Depfa Bank PLC sont des contrats de couverture et non des contrats spéculatifs ;

- CONSTATER que les contrats de Swap référencés sous les numéros 316855PL du 12 juin 2007 et 325692PL du 8 août 2007 ont été valablement conclus par la commune de Neuilly-Plaisance; – CONSTATER que Depfa Bank PLC a exposé en détail les caractéristiques des deux contrats de Swap litigieux et les risques y afférents à la commune de Neuilly-Plaisance avant leur conclusion ;

- CONSTATER que la commune de Neuilly-Plaisance ne rapporte pas la preuve d’un quelconque dommage en relation causale avec le préjudice allégué.

En conséquence,

- DEBOUTER la commune de Neuilly-Plaisance de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- CONDAMNER la commune de Neuilly-Plaisance à payer à Depfa Bank PLC la somme de 50. 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.”

La banque fait valoir à l’appui de ses prétentions que :

— l’action en nullité des contrats de swap d’une part, pour défaut de capacité de la commune et de pouvoir des signataires des contrats litigieux est prescrite, la prescription commençant à courir au jour où l’acte nul a été fait, soit le 12 juin 2007 pour le premier swap et le 8 août 2007, pour le second et c’est donc hors délai que la commune lui a fait délivrer l’assignation le 30 mai 2013 et d’autre part, celle pour erreur, dol et fausse cause l’est également au motif que la commune a été informée des caractéristiques des contrats de swap et des risques y afférents avant leur conclusion et qu’en conséquence le délai de prescription courait à compter de la date des contrats ;

— en tout état de cause, les demandes de la commune sont infondées au motif que d’une part, elle avait la pleine capacité de conclure les contrats de swaps, qui ne sont pas des instruments spéculatifs, et que son consentement n’a pu être vicié ni en raison d’une prétendue réticence dolosive de la banque, ni d’une erreur qu’aurait commise la commune qui a été parfaitement informée des caractéristiques, des risques et des avantages des contrats de swap ;

— la banque n’était tenue d’aucune obligation particulière d’information ou de mise en garde à l’égard de la commune, dès lors qu’elle n’a pas agi en qualité de prestataire de conseil en investissement, de sorte qu’elle n’a pu commettre des manquements susceptibles d’entraîner la résiliation des contrats de swap ou d’engager sa responsabilité ;

— la commune ne rapporte pas la preuve d’un quelconque dommage en relation causale avec les fautes alléguées et ne peut se prévaloir, ni d’un préjudice certain, ni de la moindre perte de chance de ne pas avoir conclu les contrats de swap ;

— la demande d’expertise formée par la commune doit être rejetée au motif que d’une part, elle n’apparaît pas nécessaire et que d’autre part, la mission sollicitée est trop imprécise ;

— la commune n’a engagé la présente instance qu’aux fins de tenter de sortir des contrats de swap conclus en parfaite connaissance de cause, mais qu’elle n’a plus convenance à exécuter et en conséquence, la demande de la banque au titre de l’article 700 du code de procédure civile est parfaitement fondée.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties susvisées quant à l’exposé du surplus de leurs prétentions et moyens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 23 février 2016. L’affaire a été plaidée le 31 mai 2016 et les parties ont été avisées qu’elle était mise en délibéré au 5 juillet 2016, date à laquelle la présente décision a été rendue.

MOTIFS :

Sur la prescription de l’action en nullité des contrats de swap

L’action en nullité de la commune fondée sur son défaut de capacité à conclure les contrats de swap, comme sur le défaut de pouvoir de leur signataire, ainsi que sur le dol dont elle aurait été victime de la part de la banque, sur l’erreur qu’elle aurait commise et la fausse cause relève, s’agissant d’une nullité relative et non d’une nullité absolue, dès lors notamment que les moyens soulevés par la commune ne se fondent ni sur une prohibition légale, ni sur une contrariété aux bonnes moeurs ou à l’ordre public, du régime de la prescription quinquennale de l’article 1304 du code civil applicable aux actions en nullité ou en rescision des conventions, et non comme le prétend la commune, des dispositions générales de l’article 2224 du code civil applicables aux actions personnelles ou mobilières – dont relèvent désormais les actions en nullité absolue – et qui, seules, ont été affectées par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription.

Sur l’action en nullité pour défaut de capacité de la commune et de pouvoir de ses représentants

En application des dispositions de l’article 1304 précité, il est de principe que le point de départ du délai de prescription d’une action en nullité est fixé au jour où le titulaire de l’action a connaissance de la cause de nullité.

En l’espèce, le défaut de capacité de la commune à conclure des opérations spéculatives, comme le défaut de pouvoir des signataires des contrats de swap était nécessairement apparent dès la date de conclusion de ces contrats par la commune, agissant en la personne de son maire en exercice, soit le 12 juin 2007 pour le premier swap et le 8 août 2007 pour le second.

L’action en nullité initiée par la commune à ce titre, par assignation du 30 mai 2013, soit plus de cinq années après la conclusion de ces contrats, est donc irrecevable car prescrite.

Sur l’action en nullité pour vices du consentement

Il résulte des dispositions des articles 1108 et 1109 du code civil que le consentement de la partie qui s’oblige est une condition essentielle de la validité d’une convention et qu’il n’y a point de consentement valable si ce consentement n’a été donné que par erreur ou surpris par dol.

L’article 1110 du même code précise que l’erreur n’est une cause de nullité que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en l’objet.

L’article 1116 du code civil dispose que le dol est une cause de nullité lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté.

Il ressort par ailleurs des dispositions de l’article 1131 du code civil que l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.

Il ressort enfin de l’alinéa 2 des dispositions de l’article 1304 du code civil que le délai de prescription quinquennale ne court, dans le cas de l’erreur ou du dol, que du jour où ils ont été découverts.

La commune prétend qu’elle aurait découvert progressivement l’ampleur des vices affectant les swaps et que si certains manquements ont pu être décelés dès septembre 2008, les manoeuvres les plus complexes s’agissant notamment de la valeur de marché des swaps, n’ont pu être décelées qu’en octobre 2009, grâce à l’intervention d’un expert en finance de marché, la société Orféor, et qu’il conviendrait de retenir cette date comme point de départ du délai de prescription.

Elle allègue sur le fondement des dispositions de l’article 1110 du code civil qu’elle aurait commis une erreur sur les caractéristiques essentielles des contrats de swap qu’elle pensait être des opérations de couverture, alors qu’il s’agissait en réalité de swaps spéculatifs et sur les conditions de négociation de ces contrats, dont elle ignorait qu’ils présentaient dès leur conclusion une valeur de marché négative ce qui de surcroît, ferait également reposer son obligation sur une fausse cause, au sens des dispositions de l’article 1131 du code civil, au motif que l’aléa inhérent aux contrats de swap aurait été faussé puisque la commune enregistrait dès le départ une perte latente. Elle prétend également sur le fondement des dispositions de l’article 1116 du code civil que son consentement aurait été vicié par les prétendues manoeuvres dolosives de la banque consistant en une tromperie sur la nature réelle des contrats et en une dissimulation de leur toxicité.

En l’espèce, il ressort des contrats de swap que la commune a été informée par la banque dès leur souscription qu’à compter du 1^er décembre 2014 pour le premier swap et du 25 décembre 2023 pour le second swap, les taux d’intérêts de ces swaps dépendraient de la variation de la différence entre les cours de change EUR/USD (cours d’un euro en US dollar) et EUR/CHF (cours d’un euro en franc suisse), la banque étant assurée d’une rémunération minimum par la commune de 2% dans le cadre du premier swap et de 0% dans le cadre du second. Il se déduisait de cette formule qu’il existait un risque que les taux évoluent, sans limite à la hausse.

La commune a été informée de la nature et des risques afférents aux contrats conclus par une présentation en date du 8 juin 2007 pour le premier swap conclu le 12 juin 2007 et du 31 juillet 2007 pour le second swap conclu le 8 août 2007, précisant que le risque était illimité car le taux payé n’était pas plafonné.

Ainsi informée de l’existence d’un aléa préexistant dans la formule des swaps, lequel est exclusif de l’erreur affectant l’évolution du taux d’intérêt des swaps et a fortiori du dol, la commune ne peut utilement soutenir avoir commis, lors des souscriptions en cause une erreur sur la nature des contrats et avoir été victime de manoeuvres dolosives de la banque.

L’aléa préexistant dans la formule des swaps tenant à l’évolution du taux d’intérêt convenu dont la commune était informée, comme la prétendue valeur négative de ces contrats dès leur conclusion, étaient de surcroît nécessairement décelables dès leur signature.

La commune disposait donc, dès la signature des conventions, de l’ensemble des éléments lui permettant d’apprécier la nature des contrats conclus, et ce d’autant plus qu’elle était conseillée par la société Fitech à laquelle elle avait confié, par contrat du 15 mai 2007, une mission d’assistance financière ayant pour objet notamment de “simplifier la gestion administrative par un compactage pour un suivi de dette actif permettant d’utiliser au mieux les instruments de couverture de risques de taux (CLTR, CAP, Swap, X…) ainsi que pour être en situation de tirer le meilleur profit de l’évolution et des opportunités du marché” et de “négocier les emprunts nouveaux en tenant compte de la trésorerie et du stock de dette restant et gérer celui-ci au mieux des intérêts de la ville” et avec laquelle elle avait défini les caractéristiques des contrats de swap.

La demanderesse était ainsi en mesure, dès la signature de ces contrats, de vérifier, par elle-même ou en s’en remettant à un tiers, la nature et la cause des contrats proposés et aurait donc dû connaître, dès cette date, l’erreur et la fausse cause qu’elle invoque.

Au surplus, dès lors que la démarche consistant à recourir à un tiers, la société Orféor, pour lui confier par contrat du 9 octobre 2009, une mission d’assistance financière, ne procède que de la seule volonté de la commune, la date de communication à celle-ci du résultat de cette mission ne saurait constituer la révélation de l’erreur permettant de reporter le point de départ du délai de prescription de son action, sauf à conférer à ce délai un caractère purement potestatif.

Les prétendues causes de la nullité alléguée étaient présentes et décelables dès la conclusion des contrats de sorte qu’il n’ y a pas lieu de reporter le point de départ de la prescription au delà de leur date de signature, et l’action en nullité pour vices du consentement initiée par assignation du 30 mai 2013, soit plus de cinq années après la conclusion des contrats de swap des 12 juin et 8 août 2007 est irrecevable car prescrite.

Sur la demande subsidiaire de résiliation des contrats de swap

La commune fonde sa demande de résiliation des contrats de swap conclus les 12 juin et 8 août 2007, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, sur le manquement de la société Depfa Bank PLC aux obligations d’information, de conseil et de mise en garde qui lui incombaient en sa qualité de prestataire de service d’investissement.

Or, les manquements invoqués, à les supposer établis, sont des manquements à des obligations pré-contractuelles, ainsi que l’expose elle-même la commune dans ses écritures, et ne sauraient avoir pour conséquence la résiliation des contrats.

En l’espèce, la commune n’invoque aucun manquement spécifique lors de l’exécution des contrats et se borne à soutenir que la banque aurait fait preuve de mauvaise foi en n’évoquant pas la valeur négative à initiation des contrats.

S’agissant de l’information sur la valorisation des contrats lors de leur conclusion, le reproche qui est fait à la société Depfa Bank PLC est là encore d’avoir manqué à une obligation d’information, la privant, selon elle, d’un élément déterminant pour prendre sa décision. Il s’agit d’une obligation pré-contractuelle qui n’est pas de nature à justifier la résiliation des contrats en application des dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil.

En l’absence de tout manquement démontré de la société Depfa Bank PLC dans l’exécution de ses obligations contractuelles, la demande de résiliation judiciaire des contrats de swap sera rejetée.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquements de la banque à ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde

Sur l’obligation de conseil

En application des dispositions de l’article L.321-1 du code monétaire et financier, la négociation pour compte propre est un service d’investissement. L’article D. 321-1 du dit code dispose que “constitue le service de négociation pour compte propre le fait de conclure des transactions portant sur un ou plusieurs instruments financiers en engageant ses propres capitaux.” Tel est bien le cas en l’espèce, la société Depfa Bank PLC indiquant elle-même dans ses écritures avoir agi en qualité de contrepartie.

La société Depfa Bank PLC était donc tenue, en sa qualité de prestataire de service d’investissement, de respecter les règles de bonne conduite définies à l’article L.533-4 du code monétaire et financier en vigueur lors de la conclusion des swaps, destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations établies par l’Autorité des marchés financiers, qui l’obligeaient à se comporter avec loyauté, à agir avec équité au mieux de l’intégrité du marché, à exercer son activité avec compétence, soin et diligence, à s’enquérir de la situation de son client et de ses objectifs, et à lui à communiquer, d’une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations. Elle devait, en application de l’article 321-46 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction applicable, informer de manière adaptée son client des caractéristiques des instruments financiers envisagés et des risques qu’ils comportaient.

Si ces textes mettent à la charge du prestataire de service d’investissement une obligation d’information, ils n’imposent, en revanche, aucune obligation générale de conseil, et il convient de rechercher si au cas d’espèce, une telle obligation a été contractée.

L’article D.321-1 précité du code monétaire et financier dispose que constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers. Il résulte des dispositions de l’article 313-43 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers applicable à l’époque des faits, que dès lors que le prestataire de service n’oriente pas le client vers une décision d’investissement, et donc ne délivre pas une recommandation en opportunité, il ne fournit pas un conseil en investissement.

En l’espèce, il ressort des pièces versées aux débats que la société Depfa Bank PLC a agi en qualité de contrepartie de la commune et qu’elle ne lui a fourni aucun conseil. En effet, c’est la commune qui est entrée en contact avec la banque par l’intermédiaire de la société Fitech afin qu’elle lui fournisse des cotations pour des swaps dont les caractéristiques avaient été prédéfinies selon un cahier des charges établi par cette dernière. Aucune des propositions de swap adressée à la commune par la banque ne recommande, ni ne suggère la conclusion d’un swap particulier, mais se contente d’en présenter les avantages et les inconvénients.

De surcroît, il est expressément précisé aux termes des deux contrats de swaps à l’article “Déclarations de chaque partie” que chacune “ne se fonde aucunement sur le contenu des communications échangées avec l’autre partie et ne les traite aucunement comme des conseils en investissement ou des recommandations de conclure la présente transaction” et qu’aucune des parties n’est mandatée par l’autre comme conseil.

L’absence de recommandation, comme les propres déclarations des parties, permettent d’établir qu’aucune obligation de conseil n’a été contractée par la société Depfa Bank PLC.

Sur l’obligation d’information

En application des dispositions précitées du code monétaire et financier, la société Depfa Bank PLC était tenue d’informer la commune de Neuilly-Plaisance des caractéristiques des contrats proposés.

Il résulte des développements qui précédent s’agissant de l’action en nullité pour vices du consentement, que les propositions commerciales des 8 juin et 31 juillet 2007 adressées à la commune présentaient le fonctionnement des swaps avec des exemples chiffrés.

La proposition du

8 juin 2007 s’agissant du premier swap, indique à la commune qu’après la période sécurisée, elle ne paiera que 2% si le résultat de l’équation (EUR/USD – EUR/CHF – 11,25%) est négatif et 2% augmenté du résultat de l’équation si celui-ci est positif.

Elle précise qu’en cas d’équation positive, le taux dégradé n’a d’impact que sur l’échéance concernée en ajoutant qu’au 7 juin 2007, le taux théorique correspondant était de 2%.

Le document fait ensuite état de deux scenarios qualifiés par la banque de « catastrophe ».

La première simulation se base sur les niveaux plafond de l’EUR/USD et plancher de l’EUR/CHF depuis 20 ans qui conduisent à un taux théorique de 2% dont le calcul est détaillé (1.4557 – 1.4453 – 11,25%). La société Depfa Bank PLC indique qu’elle estime ce scenario catastrophe comme “très peu probable car ces niveaux ont été atteints à des dates très différentes.”

La seconde simulation se base sur l’évolution historique du plus haut niveau atteint par le différentiel EUR/USD – EUR/CHF depuis 1990 en indiquant que ce différentiel n’est jamais monté au dessus de – 0,179%, ce qui donne l’équation suivante – 0179 (-17,9%) – 11,25% = – 29,15 %, tout en précisant que cette évolution passée ne préjuge pas de l’évolution future de ce différentiel, mais que la marge de sécurité semble élevée et qu’en outre la décote de 11,25% permet de réduire le risque.

La banque précise que dans ce second exemple de scenario catastrophe, avec un EUR/USD à 1,35, le taux théorique correspondant payé par la commune serait de 4,75%.

La seconde proposition du 31 juillet 2007 concernant le second swap, qui se fonde sur des chiffres légèrement différents de l’accord finalisé, précise à la commune qu’après la période sécurisée, elle ne paiera que 0% si le résultat de l’équation (EUR/USD – EUR/CHF – 44,5%) est négatif et 0% augmenté du résultat de l’équation si celui-ci est positif.

Elle précise par ailleurs qu’au moment de la cotation, le taux théorique correspondant était de 0%.

Le document fait ensuite également état de deux scenarios « catastrophe ».

La première simulation se base sur les niveaux plafond de l’EUR/USD et plancher de l’EUR/CHF depuis 18 ans qui conduisent à un taux théorique de 0% et la seconde simulation qui se base, comme pour le premier swap, sur l’évolution historique du plus haut niveau atteint par le différentiel EUR/USD – EUR/CHF depuis 1990, aboutit à un taux théorique correspondant payé par la commune de 5,50%.

Les deux documents mentionnent cependant que le risque est illimité car le taux payé n’est pas plafonné.

Si la banque poursuit ses présentations en considérant comme particulièrement peu probable un scenario catastrophe, elle indique néanmoins sous l’intitulé « Inconvénient » du produit qu’en cas de somme positive de l’équation, le taux payé serait plus élévé et non plafonné et que le risque est illimité.

Il résulte de ces éléments que la commune de Neuilly-Plaisance a été clairement informée, des avantages du produit structuré proposé mais également du caractère illimité du risque pris concernant le montant du taux à payer à la banque en cas d’activation de la formule.

Si les simulations et les éléments d’évolution de la formule présentés par la société Depfa Bank PLC dans ces documents, y compris les scénarios pourtant qualifiés de « catastrophe », sont particulièrement favorables à la commune, force est de constater qu’ils se basent sur les données de marchés existantes à la date de conclusion des contrats.

De plus, la société Depfa Bank PLC a fourni à la commune les courbes d’évolution du taux de change de l’euro en dollar américain et en franc suisse ainsi qu’une courbe du différentiel de ces deux taux de change pour la période allant de 1989 à 2006.

Elles font ressortir une tendance globale à la hausse de ces cours et surtout un différentiel de taux allant clairement en se réduisant même s’il reste négatif avec des variations très importantes de la courbe. Elles traduisent ainsi, la volatilité des taux de change pris comme indices de référence et d’autre part, un aplatissement de l’écart négatif entre des taux EUR/USD – EUR/CHF dont le passage en valeur positive est de nature à activer la formule.

Enfin, il ne peut être reproché à la société Depfa Bank PLC la dégradation de la formule des swaps, attachée aux effets de la crise financière survenue postérieurement à la conclusion des contrats litigieux.

Il s’ensuit que la société Depfa Bank PLC a fourni à la commune de Neuilly-Plaisance des informations sur les caractéristiques des produits structurés proposés adpatées à sa compétence, lui présentant clairement ses avantages et ses inconvénients, avec des exemples lui permettant de comprendre concrètement le fonctionnement des formules du taux à payer et en particulier son effet de levier en cas de différentiel de taux de change positif, même faible, comme de son indexation sur des éléments d’une volatilité certaine, s’agissant du taux de change de l’euro face à deux devises étrangères.

Par conséquent, il n’est pas établi que la société Depfa Bank PLC a commis un manquement à son obligation d’information précontractuelle.

Sur le devoir de mise en garde

La banque était enfin tenue, à l’égard de la commune, à la supposer non avertie, compte tenu de la durée des contrats en cause, des indices de référence choisis par les parties pour la formule de calcul des taux d’intérêts, des modalités de calcul de ces taux et de la valorisation des contrats dans l’hypothèse d’une résiliation anticipée, d’un devoir de mise en garde quant au risque particulier d’évolution à la hausse, sans limite, de ces taux d’intérêt et partant, d’accroissement de sa charge de remboursement.

Ainsi, la société Depfa Bank PLC a proposé des taux bonifiés de 0%, puis 2% pour le premier swap et de 0% pour le second swap, puis pour les deux contrats des taux de base respectifs de 2% et 0% susceptibles d’être majorés par une formule indexée sur des éléments volatils avec un levier non plafonné.

Même si la probabilité de l’activation de la formule est faible au moment de la conclusion des swaps au regard des données historiques de l’évolution des deux taux de change, il est constant que le produit expose la commune de Neuilly-Plaisance à un risque financier illimité.

Ainsi, la charge d’intérêts maximale que la commune peut être amenée à payer à la société Depfa Bank PLC n’est pas déterminable faute de plafonnement des taux.

En outre, le risque illimité pris par la commune sur ces contrats peut la placer dans l’impossibilité d’y mettre un terme, le coût de la résiliation d’un tel contrat d’échange de taux étant calculé sur sa valeur de marché au moment où l’une des parties souhaite se désengager.

Il ressort ainsi de l’analyse de la société Orféor en date du 10 novembre 2015, versée aux débats par la commune, même si elle doit être considérée avec circonspection s’agissant d’un rapport établi à sa seule demande, que cette dernière devrait payer à la banque, sur la base d’une cotation au 28 octobre 2015, une somme de 4.080.569,05 euros pour le premier swap et de 16.773.742,25 euros pour le second swap, soit une somme totale de 20.854.311,30 euros pour mettre un terme à la relation contractuelle. Ce montant est largement supérieur aux notionnels des contrats, soit 14.121.717,15 euros.

Les contrats de swap exposent donc la commune à un risque illimité d’aggravation de sa dette initiale comme à celui de ne pas disposer de ressources financières suffisantes pour y faire face ou pour sortir du contrat.

S’agissant du profil d’investisseur de la commune de Neuilly-Plaisance, il sera relevé qu’elle est une collectivité territoriale d’environ 20.000 habitants et qu’en 2007 et 2008, l’équipe en charge de la dette

était pilotée par le directeur général des services, juriste de formation, assisté sur les aspects comptables par une personne titulaire d’un diplôme de gestion, et non en finance de marché.

Du 30 novembre 2006 au 31 décembre 2006, l’encours de dette de la commune s’élevait à 17.736.060,65 euros, dont 11.449.717,15 euros de dette à taux variable, soit près de 65% du montant total de la dette.

Si la commune avait précédemment conclu, en 2005, un contrat d’échange de taux d’intérêt avec la banque Natixis, elle n’avait encore jamais conclu au jour de la signature des contrats de swap de convention portant sur un différentiel de taux de change dont les effets, en cas de franchissement de la formule, font l’objet d’un coefficient multiplicateur ou “levier”.

Il est par ailleurs de principe que la présence d’un “conseil” n’exonère pas la banque de ses obligations en matière d’information et de mise en garde à l’égard de l’emprunteur non averti.

Par conséquent, l’assistance de la commune de Neuilly-Plaisance par la société de conseil financier, Fitech, pour la négociation et la conclusion des contrats de swap litigieux, ne pouvait dispenser la banque de son obligation d’information et de mise en garde à son égard, celle-ci devant être considérée comme un opérateur non averti au regard notamment de l’absence d’une équipe compétente en matière de finances de marché et de sa faible expérience en matière de swap, de sorte que la banque était tenue à son égard d’une obligation de mise en garde s’agissant des risques particuliers d’augmentation de sa charge de remboursement auxquels les contrats de swap en cause l’exposaient.

Le mail invoqué par la banque du 31 juillet 2007 informant la commune du risque de dégradation de la valorisation sur les deux positions et lui recommandant dans l’hypothèse où elle passerait la seconde opération de swap envisagée de “modifier dès que possible l’indexation du Swap déjà en place”, pas plus que la mention du caractère illimité du risque au milieu d’une présentation rassurante, ne sauraient suffire à considérer que la banque a satisfait à son obligation de mise en garde.

Ainsi, si la société Depfa Bank PLC a bien informé la commune d’un risque financier illimité en cas de différentiel positif des taux de change dans les documents commerciaux qu’elle lui a transmis, elle ne justifie nullement l’avoir suffisamment mise en garde, dans ces supports écrits comme à l’occasion des échanges intervenus, sur l’absence totale de prévisibilité des charges financières qu’emporte de tels contrats de swap alors même que la commune n’avait pas l’expérience d’opérations similaires en termes d’exposition au risque.

Par conséquent, la société Depfa Bank PLC a manqué au devoir de mise en garde auquel elle était tenue.

Sur le préjudice

Le préjudice résultant du manquement au devoir de mise en garde ne peut être égal, comme le soutient la commune, aux valeurs de remplacement des contrats au jour de la présente décision, mais consiste dans la chance qu’elle aurait perdue de conclure des contrats d’échange de taux à de meilleures conditions si elle avait été mieux mise en garde.

Dès lors que les deux contrats de swap sont toujours en cours à ce jour, la durée restant à courir étant longue, et que l’évolution des indices de référence utilisés pour le calcul de leurs taux d’intérêt, et par conséquent l’évolution de la charge de remboursement qu’ils induisent, sont nécessairement imprévisibles, il apparaît même si une première mesure de médiation ordonnée par le juge de la mise en état de ce tribunal le 7 janvier 2014 n’a pas abouti et compte tenu du sens de la présente décision, qu’une tierce personne pourrait être désignée afin d’entendre les parties et confronter leurs points de vue pour trouver une solution au litige sur les points restant à trancher.

Il y a lieu en conséquence, avant dire droit sur l’évaluation du préjudice, et sur le surplus des demandes des parties, de les inviter, en application de l’article 131-1 du code de procédure civile, à donner leur avis sur l’organisation d’une nouvelle mesure de médiation judiciaire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant par jugement contradictoire, en premier ressort et publiquement par mise à disposition au greffe :

Déclare irrecevable comme prescrite l’action en nullité des contrats de swap n° 316855PL du 12 juin 2007 et n° 325692 PL du 8 août 2007 formée par la commune de Neuilly-Plaisance ;

Déboute la commune de Neuilly-Plaisance de sa demande de résiliation des contrats de swap ;

Dit que la société Depfa Bank PLC a manqué à son devoir de mise en garde lors de la conclusion des contrats de swap ;

Avant dire droit sur l’évaluation du préjudice de la commune de Neuilly-Plaisance, et sur le surplus des demandes, invite les parties à donner leur avis sur l’organisation d’une mesure de médiation judiciaire ;

Renvoie l’affaire à l’audience de mise en état du mardi 6 septembre 2016 à 9 heures 30 en salle d’audience de la 7^e chambre pour avis écrit des parties sur l’organisation d’une mesure de médiation judiciaire avant le 30 août 2016 ;

Réserve les demandes de condamnation aux dépens et au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Fait et jugé à Paris le 05 Juillet 2016

Le Greffier Le Président

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