COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 25 MARS 2021

N° 2021/

CM/FP-D

Rôle N° RG 18/14049 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BC7IW

C A épouse X

C/

Y-E F

Association CGEA DE MARSEILLE

SARL CAPITAL ENERGIES

Copie exécutoire délivrée

le :

25 MARS 2021

à :

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

M^e Clarisse MAGE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 19 Juillet 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00143.

APPELANTE

Madame C A épouse X, demeurant […]

Représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et par M^e Albert-david TOBELEM, avocat au barreau de GRASSE

INTIMES

Maître Y-E F de la SCP J.P. F & A.LAGEAT, agissant tant en sa qualité de mandataire judiciaire qu’en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de la SARL CAPITAL ENERGIES (GROUPE CARTHAGE), demeurant […]

Représenté par M^e Clarisse MAGE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

SARL CAPITAL ENERGIES (GROUPE CARTHAGE), demeurant […]

Représentée par M^e Clarisse MAGE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

UNEDIC Délégation AGS CGEA de MARSEILLE , demeurant […]

Représentée par M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

Les parties ont indiqué expressément qu’elles acceptaient que l’affaire soit jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2021.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseillère

qui en ont délibéré.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2021,

Signé par Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M^me C A épouse X a été embauchée par la société Capital Energies (groupe Carthage) le 2 septembre 2015, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable des ventes VRP chargée du développement de l’activité commerciale dans les départements des Alpes-Maritimes et du Var.

Le 28 décembre 2015, M^me A a été convoquée un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement, pour le 6 janvier 2016.

Le 11 janvier 2016, M^me A a été licenciée.

Le 14 février 2017, M^me A a saisi le conseil de prud’hommes de Nice en contestation de son licenciement, et aux fins essentiellement d’obtenir le paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité de préavis et les congés payés afférents, de dommages-intérêts pour préjudice moral, d’une indemnité de travail dissimulé, de rappels de salaire pour les mois de septembre, octobre, novembre, décembre 2015, janvier 2016 outre du 1^er au 13 février 2016 en application de l’article 5 de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, pour mémoire remboursement de la mutuelle et des tickets restaurant, outre de la part variable des salaires.

Le 15 mars 2017, la société Capital Energies (groupe Carthage) a été mis en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce, et M^e F a été désigné en qualité de mandataire judiciaire.

Les organes de la procédure ont été mis en cause ainsi que l’AGS -CGEA délégation régionale du sud-est.

Le 14 mars 2018, le tribunal de commerce a arrêté un plan de redressement.

Par jugement du 19 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Nice a :

• constaté que par jugement en date du 14 mars 2018, le tribunal de commerce de Nice a arrêté un plan de redressement de la société Capital Energies (groupe Carthage),

• dit que la décision à intervenir sera opposable à l’AGS-CGEA à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur,

• dit que le licenciement de M^me A est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

• condamné la société Capital Energies (groupe Carthage) à payer à M^me A les sommes suivantes :

• 1600 € nets au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 71,20 € au titre du remboursement des tickets restaurant,

• 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

• débouté M^me A du surplus de ses demandes,

• débouté la société Capital Energies (groupe Carthage) de sa demande reconventionnelle,

• condamné la société Capital Energies (groupe Carthage) aux dépens.

Selon déclaration électronique remise au greffe de la cour le 24 août 2018 par son avocat M^me A a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 25 juillet 2018.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 23 novembre 2018, M^me A demande à la cour de la déclarer recevable et bien fondée dans l’ensemble de ses conclusions, fins et prétentions, de confirmer le jugement en ce qu’il a constaté le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau de :

• constater la nullité de la procédure de licenciement,

sur le fond,

• constater que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

• condamner la société Capital Energies (groupe Carthage) à lui payer les sommes suivantes :

• 8328,66 € au titre des salaires de septembre, octobre, novembre, décembre 2015, janvier

• 2016 en application de l’article 5 de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, 721,82 euros au titre du salaire entre le1er et 13 février 2016 selon l’article 5 de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975,

• 14'991,57 € en réparation du préjudice subi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 1665,73 € au titre de l’indemnité de préavis non réglée,

• 138,81 € au titre des congés payés sur préavis,

• 9994,38 € en réparation du préjudice moral subi,

• 9994,38 € en réparation du travail dissimilé par application de l’article L. 8221 ' 5 du code du travail,

• pour mémoire remboursement de la mutuelle et des tickets restaurant,

• pour mémoire remboursement de la part variable de salaire,

• ordonner la remise des bulletins de paye et documents sociaux, sous astreinte définitive de 50 € par jour de retard, à compter de la décision à intervenir,

• dire que l’AGS ' CGEA du sud-est devra garantir de relever l’intégralité des condamnations mises à la charge de la société Capital Energies (groupe Carthage) dans la limite de ses plafonds en cas d’absence de paiement des donations dues par la société redevenue in bonis,

• condamner la société Capital Energies (groupe Carthage) à payer la somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens directement distraits au profit de la SCP Badie ' Simon ' Thibaut ' Juston, avocat aux offres de droit.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 15 décembre 2020, la société groupe Carthage à la dénomination commerciale Capital Energies et M^e F ès qualités de mandataire judiciaire, faisant appel incident, demandent à la cour de :

• confirmer le jugement en ce qu’il a constaté que par jugement du 14 mars 2018, le tribunal de commerce de Marseille avait arrêté un plan de redressement, en ce qu’il a dit que la décision à intervenir ne sera opposable à l’AGS ' CGEA qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur, débouté M^me A du surplus de ses demandes,

• infirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement de M^me A était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la société Capital Energies (groupe Carthage) au paiement des sommes de 1600 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il a débouté la société Capital Energies (groupe Carthage) de sa demande reconventionnelle et l’a condamnée aux dépens,

statuant à nouveau,

• débouter M^me A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

• constater qu’elle reconnaît devoir la somme de 71,20 € au titre des tickets restaurant,

• condamner M^me A à lui verser la somme de 1500 € au titre de l’article 700 code de procédure civile,

• condamner M^me A aux entiers dépens.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 13 février 2019, l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Marseille demande à la cour de :

• constater qu’un plan de redressement a été honoré et qu’en l’état du plan de redressement, la société est redevenue in bonis et la subsidiarité de la garantie Ags est renforcée,

• constater qu’en l’état du plan de redressement, l’employeur est en possession de fonds disponibles permettant le règlement des créances,

• confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande visant à la nullité du licenciement de M^me A,

• lui donner acte qu’elle s’en rapporte aux écritures de la société concernant les rappels de salaire sollicités,

• confirmer le jugement entrepris qui a débouté M^me A de sa demande de rappel de salaire et indemnité pour travail dissimulé,

• lui donner acte qu’il s’en rapporte aux écritures de la société Capital Energies (groupe Carthage) concernant le bien-fondé du licenciement,

• débouter M^me A de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité pour licenciement abusif,

• débouter M^me A de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé et de sa demande au titre de l’indemnité pour préjudice moral,

à titre subsidiaire si la cour confirme la décision ayant considéré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

• débouter M^me A de sa demande d’indemnité pour rupture abusive d’un montant de 14'991,57 €,

• confirmer le jugement entrepris ayant alloué à M^me A une indemnité de 1600 € en réparation de la rupture abusive de son contrat de travail,

en tout état de cause,

• dire que la décision ne sera opposable à l’AGS-CGEA qu’à défaut de fonds de permettant le règlement des créances par l’employeur,

• dire que la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile est exclue de la garantie

• dire qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances,

• dire que l’obligation de l’Ags-cgea de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

• dire que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de sa garantie et qu’il ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et condition résultant des dispositions des articles L.3253-15, L.3253-18, L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21 et L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail.

La clôture des débats a été ordonnée le 4 janvier 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1/ Sur les rappels de salaire

M^me A prétend que la clause du contrat de travail qui prévoit une rémunération avec une part fixe et une part variable est contraire à l’article 5 de l’accord national interprofessionnel relatif aux VRP exclusifs, qui prévoit une rémunération minimale forfaitaire.

Selon l’article 5 de l’accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, il est prévu que :

La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs.

Néanmoins, lorsqu’un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d’emploi à plein temps (1), à une ressource minimale forfaitaire qui, déduction faite des frais professionnels, ne pourra être inférieure à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement. Cette ressource minimale trimestrielle sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d’un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d’activité du représentant au cours de ce trimestre.

Le complément de salaire versé par l’employeur en vertu de l’alinéa précédent sera à valoir sur les rémunérations contractuelles échues au cours des 3 trimestres suivants et ne pourra être déduit qu’à concurrence de la seule partie de ces rémunérations qui excéderait la ressource minimale prévue à l’alinéa précédent.

Les conditions dans lesquelles une ressource minimale forfaitaire est applicable aux représentants de commerce réalisant des ventes au sens de la loi du 22 décembre 1972 sont déterminées par l’article 5-1 ci-après.

L’article 5-1 prévoit que :

1° La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs.

2° Néanmoins, lorsqu’un représentant de commerce réalisant des ventes, au sens de la loi du 22 décembre 1972, est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d’emploi à plein temps (1), à une ressource minimale forfaitaire.

3° Pour les 3 premiers mois d’emploi à plein temps, la ressource minimale forfaitaire ne pourra, déduction faite des frais professionnels, être inférieure à 390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à l’échéance.

En cas de rupture au cours de ce premier trimestre, cette ressource minimale forfaitaire sera due selon les modalités suivantes :

- 80 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du premier mois d’emploi à plein temps ;

- 220 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du deuxième mois d’emploi à plein temps;

- 390 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance aux représentants présents dans l’entreprise à l’issue du troisième mois d’emploi à plein temps.

4° A partir du deuxième trimestre d’emploi à plein temps, la ressource minimale trimestrielle ne pourra être inférieure, déduction faite des frais professionnels, à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement.

5° La ressource minimale trimestrielle visée au 4° ci-dessus sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d’un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d’activité d’un représentant au cours de ce trimestre, ou, enfin, lorsque tout ou partie de ce trimestre correspondra à une période normale d’inactivité du représentant, appréciée compte tenu de la variabilité des périodes de vente de l’entreprise.

6° Le complément de salaire versé par l’employeur à partir du deuxième trimestre sera à valoir sur les rémunérations contractuelles échues au cours des 3 trimestres suivants et ne pourra être déduit qu’à concurrence de la seule partie de ces rémunérations qui excéderait la ressource minimale.

L’article 9 du contrat prévoit certes sur les deux premiers mois d’activité une commission destinée à assurer à la salariée une rémunération brute minimale de 2.500 euros bruts si elle réalise l’engagement pris d’un chiffre d’affaires hors taxe de 30.000 € mais qu’en cas de non réalisation des minima imposés et de rupture du contrat avant la fin du délai précisé, le minimum légal des conventions collectives s’appliquera. Aussi la clause n’est pas contraire aux dispositions conventionnelles de l’article 5 de l’accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.

A compter du 3^e mois, le contrat stipule une rémunération globale définie mensuellement et liée aux résultats obtenus sur son secteur, composée d’un salaire fixe de 1500 euros bruts avec obligation de réalisation d’un chiffre d’affaires HT hors pose de 20 000 euros à titre personnel et de commissions variables sur le chiffre d’affaires ht hors pose moyen réalisé à titre personnel sur le mois M-2 et de commissions sur le chiffre d’affaires HT hors pose réalisé par son équipe sur le mois M-2. Il prévoit également une rémunération minimale forfaitaire au titre de chaque trimestre d’emploi à temps plein à une rémunération qui, déduction faite des frais professionnels, ne pourra être inférieure à 520 fois le salaire minimum horaire de croissance en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte lors de chaque paiement.

Le contrat de travail reprend les dispositions conventionnelles relatives à la rémunération minimale forfaitaire, en sorte que le moyen tiré de l’existence d’une clause contraire à l’article 5 sus-visé sera rejeté et le jugement entrepris confirmé en ce qu’il a débouté M^me A de ses demandes de rappel de salaire.

2/ Sur le remboursement de la mutuelle et des tickets restaurant

Non seulement cette demande n’est pas chiffrée mais encore les bulletins de salaire ne laissent pas apparaître de déduction pour frais de mutuelle prévoyance. Par ailleurs, l’employeur reconnaît lui devoir la somme de 71,20 euros au titre des tickets restaurant. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la société Capital Energies (groupe Carthage) au paiement de cette somme de 71,20 euros au titre du remboursement de tickets restaurant non délivrés mais aussi en ce qu’il l’a débouté du surplus.

3/Sur le remboursement de la part variable des salaires

L’appelante ne s’explique pas sur cette demande dite pour mémoire, et au demeurant non chiffrée, en sorte que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’en a déboutée.

4/ Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

M^me A qui conteste le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de cette demande, fait valoir qu’elle a été trompée par la société Capital Energies (groupe Carthage) qui lui a fait croire qu’elle allait disposer d’un réseau de télé-prospection et de commerciaux lui permettant d’être une véritable responsable de région, alors qu’il n’existait aucun fichier clientèle pré-existant, ni rendez-vous fixés pour elle et qu’il lui appartenait de développer l’ensemble de son activité en complément des quelques rendez-vous qui lui étaient offerts par son employeur, outre que l’employeur souhaitait qu’elle travaille tous les jours et qu’il a mélangé une relation de travail avec une commande commerciale en retenant abusivement un acompte de 4000 euros qu’il lui avait versé sans que la

prestation commandée ait été réalisée.

Le contrat stipule que la salariée s’oblige à exercer ses activités pour le compte de la société Capital Energies (groupe Carthage) sur la période du lundi au samedi et le cas échéant, dimanches et jours fériés en cas de foire exposition, salon… et les attestations versées aux débats sont insuffisantes pour établir que l’employeur exigeait d’elle qu’elle travaille 7 jours sur 7.

Si M^me A est effectivement chargée de vendre les produits commercialisés par l’entreprise auprès de la clientèle qui lui est indiquée par l’employeur, le contrat stipule expressément qu’elle est également chargée du développement de l’activité commerciale sur les départements du 13, 83 et 84. Elle ne saurait donc prétendre à l’obtention de l’intégralité de ses rendez-vous sur la base du fichier clientèle existant dans la société, même s’il est établi qu’à compter de la fin novembre 2015, elle n’a reçu que peu de rendez-vous de la part de son employeur lors de la réunion hebdomadaire de fin novembre 2015.

S’agissant d’une société commerciale de vente à domicile, de commercialisation d’isolation, installation de menuiseries, fermetures, portails, stores, travaux de chauffage, le fichier clientèle de l’entreprise émane en grande partie du service interne, lequel existait réellement comme il ressort des attestations versées aux débats. Seulement ni le contrat ni les pourparlers ne permettent de considérer que l’employeur s’était engagé à laisser M^me A maître de l’attribution de l’ensemble des rendez-vous pris pour son secteur d’intervention et celui des commerciaux de l’équipe qu’elle était chargée d’animer, étant précisé qu’elle ne bénéficiait pas de l’exclusivité sur son secteur. Le contrat de travail ne la nomme d’ailleurs pas 'responsable de région’ et les éléments du dossier sont insuffisants pour établir, comme elle le soutient, que la société Capital Energies (groupe Carthage) l’a délibérément trompée en lui faisant croire qu’elle allait disposer d’un réseau de commercialisation rôdé en télé-prospection et commercial, lui permettant d’être une véritable responsable de région.

En outre, comme l’ont exactement considéré les premiers juges par des motifs qui ne sont pas utilement remis en cause par les débats en appel, M^me A n’apporte aucun élément justifiant qu’elle a quitté un précédent employeur afin de rejoindre la société Capital Energies (groupe Carthage).

Si la charge de la preuve du respect du repos hebdomadaire incombe à employeur, il n’en demeure pas moins que M^me A ne fonde aucunement en fait cette allégation et qu’elle ne justifie pas du préjudice moral en résultant en conséquence de quoi elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts et jugement entrepris confirmé en ce qu’il l’a déboutée de cette demande.

Sur la procédure de licenciement

Si effectivement, la lettre de convocation à l’entretien préalable à sanction énonce le grief suivant : 'Nous faisons suite aux différents rappels de consignes déjà formulés quant à vos résultats et à notre méthode de travail non respectée. Ces différents avertissements n’ont pas apporté les suites escomptées.', le seul fait d’énoncer des griefs au sein de la convocation n’est pas de nature à entraîner la nullité du licenciement, étant précisé que l’absence de justification des griefs n’est pas opérante à ce stade de la procédure. Au demeurant, il n’est même pas allégué que la décision de licencier avait été prise dès cette convocation, en sorte que la procédure de licenciement n’est pas irrégulière et c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté M^me A de sa demande tendant à dire nulle la procédure de licenciement.

Sur les motifs du licenciement

Aux termes de la lettre de licenciement du 11 janvier 2016 qui fixe les limites du litige, il est reproché à M^me A les faits suivants :

'(…) Nous vous avons reproché les différents points suivants :

- votre manque d’assiduité dans les horaires consacrés en principe au travail,

- le suivi aléatoire de votre activité et de vos dossiers de vente,

- et surtout : un manque de chiffres d’affaires du au non respect des méthodes de vente, malgré plusieurs rappel de consignes.

Ces manquements ne sont pas acceptables d’une personne à qui nous devons confier la responsabilité d’une équipe. La politique commerciale n’étant pas appliquée, il vous sera impossible de la transmettre(...)'

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.

L’employeur doit faire état de faits ou griefs objectifs, précis et matériellement vérifiables, à défaut de quoi le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M^me A reproche à la lettre de licenciement d’être insuffisamment précise et de faire un catalogue de reproches sans que l’employeur ne les étaye par des éléments concrets et objectivement vérifiables.

1/ Sur le manque d’assiduité dans les horaires consacrés en principe au travail

Ce grief n’est pas précis et ne se fonde pas sur des faits objectifs, étant remarqué que le contrat de travail ne comporte aucune mention d’horaire ni planning et que ses fonctions de VRP induisent une liberté d’organisation des horaires de travail outre que ce n’est pas l’absence de transmission des fiches activité qui est reproché. Ce reproche ne sera donc pas retenu par la cour et c’est à bon droit que les premiers juges ont relevé qu’il n’était pas suffisamment précis et vérifiable pour être démontré.

2/ Sur le suivi aléatoire de l’activité et des dossiers de vente

Outre que l’employeur n’étaye aucunement ce grief, celui-ci est également imprécis, étant aussi remarqué qu’il n’est pas reproché à M^me A de ne pas avoir transmis ses fiches d’activité journalières. C’est donc à bon droit que les premier juges ne l’ont pas plus retenu.

3/ Sur le manque de chiffres d’affaires dû ou non respect des méthodes de vente, malgré plusieurs rappel de consignes

La société Capital Energies (groupe Carthage) ne produit aucun élément comparatif ni même comptable du chiffre d’affaires apporté par M^me A, et en l’absence de tout objectif de résultats défini, c’est à bon droit que les premiers juges ont, par des motifs qui ne sont pas utilement remis en cause par les pièces produites en appel, retenus qu’ils ne trouvaient pas d’élément probant permettant de considérer que M^me A avait été interpellée à plusieurs reprises sur l’insuffisance de ses résultats, en sorte que le licenciement de cette dernière était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé à ce titre.

Sur les conséquence de la rupture

En application des dispositions de l’article L.1235-5 du code du travail dans sa version applicable au

litige, M^me A, qui âgée de 43 ans pour une ancienneté de quatre mois, a subi un préjudice à raison de la rupture abusive de son contrat de travail qui a été exactement apprécié à la somme de 1.600 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.

M^me A qui a une ancienneté de 4 mois au moment du licenciement a droit en application des dispositions de l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 à un préavis qui ne peut être inférieur à un mois.

Il ressort des bulletins de salaire de M^me A qu’elle a été en arrêt maladie du 12 au 15 janvier 2016 puis en absence injustifiée du 19 janvier au 13 février 2012. Il s’ensuit qu’ayant été ainsi dans l’impossibilité d’exécuter son préavis à l’exception d’une journée, M^me A est mal fondée à solliciter une indemnité de préavis au-delà de la seule journée durant laquelle elle a travaillé.

La société Capital Energies (groupe Carthage) ne justifie pas avoir réglé à M^me A cette indemnité de préavis, en sorte qu’elle sera condamnée à lui verser la somme de 77,22 euros bruts à ce titre outre 7,72 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il débouté M^me A de sa demande d’indemnité de préavis et les congés payés afférents.

Il convient d’ordonner la remise par la société Capital Energies (groupe Carthage) des documents de fin de contrat rectifiés en fonction du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte. Il sera ajouté au jugement entrepris.

Sur l’indemnité de travail dissimulé

Il résulte de l’article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur, de manière intentionnelle, soit s’est soustrait à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit s’est soustrait à la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’occurrence les moyens tenant à l’absence de mention sur les bulletins de salaire de la rémunération minimale et à l’absence de règlement de l’intégralité du salaire dû ou au non respect du repos hebdomadaire alors même qu’il n’existe aucun litige sur le nombre d’heures travaillées, ne sont pas de nature à caractériser l’élément matériel ni même intentionnel du travail dissimulé. M^me A sera déboutée de sa demande d’indemnité au titre de l’article L. 8223-1 du code du travail. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la garantie de l’Ags

La société étant revenue in bonis par l’adoption du plan de redressement judiciaire, la garantie de l’Ags ne peut être mise en oeuvre que sur justification de l’absence de fonds disponibles, étant précisé que la garantie ne couvre pas l’indemnité allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Capital Energies (groupe Carthage) succombant sera condamnée aux entiers dépens de l’appel et sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier M^me A de ces mêmes dispositions et de condamner la

société Capital Energies (groupe Carthage) à lui régler une indemnité complémentaire de 1500 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me A de toute indemnité de préavis et congés payés y afférent ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Condamne la société Capital Energies (groupe Carthage) à verser à M^me A la somme de 77,22 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis outre 7,72 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés afférente ;

Confirme le jugement entrepris sur le surplus,

Y ajoutant,

Ordonne la remise par la société Capital Energies (groupe Carthage) des documents de fin de contrat rectifiés en fonction du présent arrêt ;

Dit que la garantie de l’Ags ne peut être mise en oeuvre que sur justification de l’absence de fonds disponibles, étant précisé que la garantie ne couvre pas l’indemnité allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Capital Energies (groupe Carthage) à verser à M^me A une indemnité complémentaire de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de toutes autres demandes ;

Condamne la société Capital Energies (groupe Carthage) aux entiers dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT