COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 02 AVRIL 2021

N°2021/ 128

RG 18/04855

N° Portalis DBVB-V-B7C-BCEH6

SARL L’ESCALE

C/

A X

Copie exécutoire délivrée

le 2 Avril 2021 à :

- M^e Sanja VASIC, avocat au barreau d’ESSONNE

- M^e Thierry COSTE, avocat au barreau d’AVIGNON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 01 Mars 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 13/1750.

APPELANTE

SARL L’ESCALE, demeurant 38 Cours Blaise C – 91000 EVRY

représentée par M^e Sanja VASIC, avocat au barreau d’ESSONNE substitué par M^e Nathalie FAUDOT, avocat au barreau d’ESSONNE

INTIME

Monsieur A X, demeurant […]

représenté par M^e Thierry COSTE, avocat au barreau d’AVIGNON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Février 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, et Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargées du rapport.

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Avril 2021.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Avril 2021.

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

L’Association L’ESCALE est un centre éducatif renforcé (CER)dont le but est de favoriser, sous la forme de séjours de plusieurs mois, la réinsertion d’un public jeune en grande difficulté (mineurs multirécidivistes).

Les CER accueillent des mineurs délinquants dans le cadre de décision de justice et font l’objet d’un

partenariat étroit avec la Protection judiciaire de la jeunesse (PJJ).

Le passage en CER constitue une alternative à la prison. Encadrés par une équipe spécialisée, ces jeunes réapprennent les principes fondamentaux de la vie: sociabilisation, respects des règles, confiance

envers les autres et envers soi-même.

L’ESCALE, créée en 1995, se situe dans cette démarche.

L’ESCALE gère une activité dite de cirque où les jeunes sont placés durant plusieurs mois. Un partenariat avec les gens du cirque a été établi.

L’hébergement des jeunes se fait en caravane (couchage individuel) au sein du cirque. Un camping-car est attribué aux encadrants pour leur hébergement.

Parallèlement à ce placement chez les circassiens, L’ESCALE a également développé une activité dite économique. II s’agit d’un placement par exemple dans un snack « Lagrignotte » situé aux 2

Alpes ou encore la friterie de VALRAS PLAGE.

M A X a été recruté le 11 octobre 2006, par l’Association L’ESCALE en qualité d’éducateur encadrant en contrat à durée déterminée sans motif. Un contrat à durée indéterminée sera signé le 3 janvier 2007.

La Direction de la protection judiciaire de la jeunesse en date du 2 juillet 2013, mettait fin à l’habilitation qui avait été délivrée à l’association l’ESCALE suivant un arrêté préfectoral du 20 juin 2008, à date d’effet du 20 juin 2013.

A compter de cette date, L’ESCALE soutient qu’elle ne pouvait plus accueillir de jeunes dans le cadre de l’ordonnance de 1945.

II sera mis fin au contrat de travail du salarié le 29 juillet 2013 suite à un licenciement économique pour cessation d’activité du CER.

M A X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Marseille en sa section Activités Diverses pour :

— solliciter la requalification du CDD du 11 octobre 2006,

— réclamer le paiement d’heures supplémentaires

— réclamer des dommages et intérêts pour travail dissimulé, non-respect de l’obligation de sécurité au travail, mesures de rétorsion et licenciement sans cause.

Par jugement du 1^er mars 2016, le conseil de prud’hommes a statué ainsi qu’il suit :

— fixe la moyenne de salaires du requérant à la somme de 2189.69 €

— dit et juge que le contrat à durée déterminée du 11 octobre 2006 de M A X doit être requalifié en contrat à durée indéterminée,

— condamne l’ Association l’ ESCALE à payer au requérant la somme de 2190 € au titre d’indemnité de requalification du CDD,

— dit et juge que le licenciement du 29 juillet 20 13 s’ analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamne l’ Association l’ESCALE à payer au requérant la somme de 15 000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamne l’Association ESCALE à payer au requérant la somme de 66018.29 € au titre des heures supplémentaires et 660 1.82 € au titre des congés payés y afférents,

— condamne l’ Association ESCALE à payer au requérant la somme de 5000 € pour violation de l’obligation de sécurité au travail,

— condamne l’Association ESCALE à payer au requérant la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— déboute M A X du surplus de ses demandes,

— condamne la partie défenderesse aux dépens.

Le 25 mars 2016, l’Association ESCALE a interjeté appel de cette décision.

Dans ses conclusions en date du 2 février 2021 , auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens , soutenues oralement à l’audience, elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré

Statuant à nouveau,

— débouter Monsieur X de sa demande de l’ensemble de ses demandes , fins et conclusions

— condamner M. X à payer à l’ESCALE une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

A TITRE SUBSIDIAIRE

— limiter le montant des heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2013 à la somme de 23.018,73€

— limiter le montant des congés payés afférents aux heures supplémentaires à la somme de 2.301,87 €

— limiter l’indemnité de requalification du CDD en CDI à la somme de 1862 €

Si la Cour devait considérer que le licenciement n’est pas fondé, il est demandé à la Cour de réduire très substantiellement la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— débouter en tout état de cause, Monsieur X du surplus de ses demandes.

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

— limiter le montant des heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2013 à la somme de 66.018,29€

— limiter le montant des congés payés afférents aux heures supplémentaires à la somme de 6.601,82 €

Si la Cour devait considérer que le licenciement n’est pas fondé, il est demandé de réduire très substantiellement la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— débouter en tout état de cause, Monsieur X du surplus de ses demandes.

Dans ses conclusions en date du 2 février 2021, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens , soutenues oralement à l’audience, M. X demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré excepté au sujet du montant du rappel sur heures supplémentaires et congés payés afférents, des durées de travail et de repos, du travail dissimulé et de l’inexécution du contrat de travail ;

— débouter l’association de ses prétentions;

— condamner cette dernière à verser à Monsieur X :

9.000€ au titre de la méconnaissance des durées de travail et de repos;

15.320,78€ au titre du travail dissimulé;

130.062,62€ bruts au titre des heures supplémentaires (voire 124.324€ bruts, décompte adverse), subsidiairement 73.347€ bruts (voire 66.036,09€ bruts);

13.006,2 € au titre des congés payés afférents (voire 12.432,4 € bruts),

subsidiairement 7.334,7€ bruts (voire 6.603,60€ bruts) ;

4.839,9 € bruts au titre du manque à gagner sur la période de février à août 2013;

1.200 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

L’Association L’ESCALE, sur le rappel de salaires, sollicite le débouté du salarié au motif que contrairement aux dires de ce dernier, M. X ne travaillait pas 24h/24 pendant les sessions de cirque, qu’il bénéficiait d’une compensation en repos, en moyenne de 13 jours de repos consécutifs après 8 jours de travail, et d’une prime de 74,46 € par jour travaillé pendant les sessions, que le salarié n’était pas à la disposition de l’employeur après sa journée de travail , jouissait d’une grande liberté dans l’organisation de son travail lui permettant de prendre des pauses, que les horaires de travail ne sont pas ceux revendiqués par le salarié et ne peuvent s’analyser en heures supplémentaires , que tout au plus le salarié peut prétendre à une compensation, soit en temps de repose soit en contrepartie financière., qu’enfin les sessions étaient déterminées avec l’accord du salarié et que les plannings pouvaient être modifiés et qu’entre les sessions, le salarié n’avait pas à se tenir à la disposition de l’employeur, ce qui est confirmé par de nombreux salariés.

Subsidiairement, elle soutient que M. X qui se prévaut d’un arrêt de la cour d’appel de NÎMES n’a pas tenu compte dans un des décomptes qu’il soumet à la cour des heurs d’équivalence que cet arrêt a retenu , rappelant que cette décision a jugé que l’ESCALE devait respecter les dispositions des articles R.314- 301 du code de l’action sociale et des familles dans leur rédaction issue du décret n° 2001-1384 du 31 décembre 2001 pris en Conseil d’Etat pour l’application de l’article L. 212-4 du code du travail devenu l’article L. 3121-9 du code du travail, complété par décret 2007 -106 du 29 janvier 2007.

Que l’article L. 3121-9 du Code du travail prévoit une durée de travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour les emplois déterminés comportant des périodes d’inaction, soit par décret, pris après la conclusion d’une convention ou d’un accord de branche soit par décret en Conseil d’Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs.

Que l’ESCALE entre dans le champ d’application de l’article L. 312-14° du code de l’action sociale et des familles puisqu’elle reçoit des mineurs placés sous protection judiciaire.

Que la durée légale du travail devait être calculée en prenant en compte chaque période de surveillance nocturne en camping-car décompté comme trois heures de travail effectif pour les 9 premières heures et comme une demi-heure pour chaque heure au-delà de 9 h.

Elle indique que M. X a été normalement payé entre deux sessions, sans effectuer le moindre travail et verse aux débats un tableau des heures effectuées par le salarié sur la période 2008 à 2013.

Elle se prévaut du fait que le premier juge a omis de déduire les temps de récupération du salarié.

Très subsidiairement, elle demande à la cour de confirmer le montant retenu par le premier juge au

titre des heures supplémentaires, lequel a déduit les temps d’équivalence.

Sur les dommages et intérêts sollicités par M. X pour non respect de la durée maximale et du repos quotidien et hebdomadaire, elle rappelle que le salarié ne veillait pas mais dormait dans une caravane mise à sa disposition pendant les sessions et bénéficiait entre deux sessions de 13 jours de repos consécutifs en moyenne et soutient que M. X ne justifie pas de son préjudice.

Sur le travail dissimulé, elle expose que M. X ne rapporte pas la preuve de l’intention de l’employeur de dissimuler les heures supplémentaires qui auraient été accomplies.

Au contraire, elle souligne que, dès lors que Monsieur X avait fait valoir ses contestations au titre du

décompte de son temps de travail, elle a suspendu la planification du salarié, tout en continuant à le payer sur la base d’un temps plein.

En effet, elle était en attente d’une solution, en lien avec la Direction de la protection judiciaire de la jeunesse, permettant de tenir compte le cas échéant de la décision de la Cour d’appel de Nîmes et donc de ses conséquences sur l’organisation du travail au sein de l’ESCALE et qui puisse être compatible avec les dispositions légales et réglementaires.

Sur la demande de requalification du CDD en CDI, l’Association soutient que la demande est prescrite et subsidiairement s’en rapporte , le salarié ayant été engagé en CDD sans que le motif du recours soit mentionné mais expose que le montant alloué ne saurait être supérieur à un mois de salaire en application de l’article L 1245-2 du code du travail.

Sur la demande de dommages et intérêts pour chantage au licenciement, l’Association conteste les faits et rappelle que le licenciement est survenu par la suite de la fin de l’habilitation délivrée par le préfet et non pour faute ou une cause fictive.

Sur le licenciement économique, l’Association rappelle le motif invoqué dans la lettre de licenciement :

« Par courrier en date du 2 juillet 2013, le Directeur territorial de la protection judiciaire de la jeunesse

de l’Essonne nous a informés de la fin en date du 20 juin 2013 de l’habilitation préfectorale qui nous avait été délivrée le 20 juin 2008. Cette fin d’habilitation entraîne la cessation définitive d’activité de notre centre éducatif renforcé et par voie de conséquence la suppression de l’ensemble des postes. »

Ainsi que la jurisprudence de la Cour de cassation qui autorise le licenciement pour motif économique lorsque celui-ci est motivé par une cessation d’activité.

Au jour du licenciement, l’ESCALE n’avait plus d’habilitation pour poursuivre son activité de centre éducatif renforcé ainsi qu’elle en justifie.

Ainsi, faute d’habilitation, elle a cessé son activité et l’ensemble des postes ont été supprimés.

Subsidiairement, elle prétend que, si la cour entrait en voie de condamnation, en voie de condamnation, il convient de s’interroger sur les demandes du salarié, qui n’hésitait pas en première instance à solliciter 18.000 € pour licenciement abusif et 26.000 € pour licenciement injustifié.

En effet, elle ne peut pas être condamnée deux fois pour la même chose.

Au jour de la rupture du contrat de travail du salarié, l’ESCALE occupait moins de 11 salariés et il appartient à Monsieur X de justifier son préjudice en application des dispositions de l’article L1235-5 du code du travail, ce qu’il ne fait pas.

En conséquence, elle demande à la Cour de réduire substantiellement la demande de dommages et intérêts de Monsieur X.

M. X, sur les heures supplémentaires, expose qu’il a fourni un tableau détaillé année par année récapitulant le nombre d’heures assis sur le calendrier des sessions, le récapitulatif du nombre de jours et des écarts entre les sessions que l’employeur ne conteste pas.

Par comparaison, le décompte produit par l’Association est erroné en ce qu’il ne comporte pas toutes les sessions, déduit les heures d’équivalence, de jour comme de nuit et ne retient pas le bon taux horaire.

Il souligne également que, par mesure de rétorsion sur l’année 2013, l’employeur a privé le salarié de travail jusqu’au licenciement le 29 juillet 2013.

Il soutient que l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes ne peut être appliqué à son contrat et que seul un décompte d’un travail effectif 24H jour doit être décompté.

Il prétend qu’il devait être à la disposition de l’employeur de jour comme de nuit pour surveiller les mineurs confiés et se réfère à l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes qui a précisément décrit le travail des éducateurs.

Il soutient que les décrets relatifs à la durée d’équivalence de la durée légale du travail dans les établissements sociaux et médico-sociaux gérés par des personnes privées à but lucratif ne sont pas applicables en l’espèce car la caravane ne peut être assimilée à une chambre de veille dans l’établissement dans la mesure où il était tenu de travailler pendant la nuit et de faire des rondes et où il n’avait donc pas 9 heures d’affilée de veille .

Il rappelle que le décret n°2001-1384 du 31 décembre 2001 a été annulé par le conseil d’Etat le 28 avril 2006 et qu’il a été embauché avant cette date, que l’équivalence ne peut donc être appliquée, que les conditions du décret ne sont pas respectées puisque :

Article 1 Après l’article R. 314-203 du code de l’action sociale et des familles, sont insérées les dispositions suivantes: « Art. R. 314-203-1. – Le recours au régime d’équivalence prévu à l’article R. 314-202 ne peut avoir pour effet de porter :

« 10 A plus de quarante-huit heures la durée hebdomadaire moyenne de travail des salariés, décomptée heure pour heure, sur une période quelconque de quatre mois consécutifs ;

« 20 A plus de douze heures la durée de travail des travailleurs de nuit, décomptée heure pour heure, sur une période quelconque de vingt-quatre heures ; ces salariés bénéficient de périodes de repos d’une durée au moins équivalente au nombre d’heures qui sont effectuées au-delà de la huitième heure.

« Pour l’appréciation de la qualité de travailleur de nuit selon les dispositions de l’article L. 213-2 du code du travail, le temps de travail des salariés soumis au régime d’équivalence de l’article R. 314-202 est décompté heure pour heure.

« Art. R. 314-203-2. – Aucun salarié auquel est appliqué le régime d’équivalence prévu par l’article R. 314-202 ne peut accomplir un temps de travail, décompté heure pour heure, excédant six heures consécutives, sans bénéficier d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes. »

puisque le salarié a travaillé, 24H/24H sans aucun temps de repos voir même de pause pendant les sessions d’une durée de 13 à 8 jours consécutifs et qu’aucun moyen de décompte du temps de travail n’a été mis en place.

Il expose que le temps entre les sessions n’était pas un temps de récupération , que le salarié était toujours à la disposition de l’employeur et qu’aucun accord n’a été passé pour autoriser le paiement des heures supplémentaires en repos compensateur.

En effet, il n’existe pas de planning et le salarié ne connaît pas le rythme des sessions qui varie , en dehors de sessions , le salarié effectue des missions pour l’employeur, le nombre de jours en sessions est également variable.

Le recours au repos compensateur de remplacement n’a pas été soumis à un accord collectif ni accepté par le salarié.

Sur le travail dissimulé, M. X soutient qu’il est constitué car il n’y a jamais eu de recensement des heures effectuées ni de temps de récupération et que l’intention de l’employeur est rapportée du fait que ce dernier n’a pas modifié son organisation malgré ses demandes alors qu’il savait que le salarié travaillait 24h/24 et persiste à faire travailler ses salariés dans les mêmes conditions.

Le défaut de mention et de paiement des heures supplémentaires constitue la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L 8221-5 du code du travail.

Sur les dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximum du travail et mise en danger de la santé du salarié, M. X rappelle que l’employeur a manqué à l’obligation de sécurité :

En faisant travailler 24H/24H les salariés sur 8 ou 14 jours d’affilés selon les sessions, l’employeur a violé toutes les règles sur la limitation de la durée du travail

— hebdomadaire: 48H maximum article L3121-35 du travail

— journalière: 10H maximum article L3121-34 du code du travail

— pause de 20 mm toutes les 6h directive 2003/88/CE du 4/11/2003 article 4

— temps de repos quotidien minimal de 11 heures consécutives par 24 heures: article 3 de la directive 2003/88/CE du 4/11/2003, transcription dans le code du travail articles L3131-1 et L3131-2 du code du travail repos quotidien de 11H

— temps de repos hebdomadaire de 24 heures sans interruption durant chaque période de 7 jours de travail: directive 2003/88/CE du 4/11/2003 article 5 et : articles L3132-1 et suivants du code du travail.

Son préjudice résultant de la privation de sommeil, de vie personnelle, de la vigilance physique exigée et de l’atteinte à la santé est certain.

Sur le temps de pause non accordée, M. X soutient qu’il n’a jamais bénéficié du temps de pause ni le jour ni la nuit et sollicite des dommages et intérêts.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail, M. X expose qu’il a été privé d’activité pendant 7 mois ce qui entraînera la perte de la prime forfaitaire de 74,46 € par jour soit 6932,22 €.

Il rappelle qu’il a subi un chantage à la rupture du contrat de travail et produit la lettre du président de l’association du 21 février 2013 selon laquelle :

« j’ai émis l’hypothèse de trouver un terrain d’entente par le biais d’une transaction qui solderait le passé. J’ai donc chargé M^me Y directrice de l’association … d’étudier plus précisément vos demandes. Dans cet esprit je vous rappelle que pour qu’une transaction ait lieu, celle-ci ne peut intervenir qu’après rupture du contrat de travail … je vous informe de l’impossibilité de continuer en l’état l’exécution du contrat de travail.»

Dans ce courrier, le président de l’association rappelle que la prime forfaitaire de 74,46 € est supprimée.

En outre le licenciement est prononcé sous un motif erroné car L’ESCALE est toujours en activité avec le même numéro 'Habilitation Justice 045" en 2017.

Concernant le requalification du CDD en CDI, M. X soutient que la demande n’est pas prescrite et sollicite la confirmation du jugement déféré au motif que le CDD du 11 octobre 2006 ne comporte aucun motif de recours et rappelle que l’indemnité ne peut être inférieure à un mois de salaire.

S’agissant du licenciement, le salarié soutient que la procédure est irrégulière puisque le licenciement lui a été notifié par une lettre en date de l’entretien préalable alors que le délai minimum est de 7 jours et expose sur le fond que l’Association n’a pas cessé son activité qu’elle exerce toujours comme il le démontre par des attestations et le site internet de l’employeur, l’attestation de la directrice.

Trois collègues de travail de M. X travaillent d’ailleurs toujours pour l’Association.

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

SUR CE

- Sur la prescription de l’action en requalification du contrat de travail initial

Monsieur X sollicite la requalification de son CDD conclu du 11 octobre 2006 au 3 janvier 2007 avec l’association L’ESCALE en CDI car le contrat ne prévoyait aucun motif de recours au CDD.

L’association soulève la prescription de l’action, le salarié n’ayant saisi le conseil de prud’hommes que le 10 mai 2013.

De principe, lorsque la demande est fondée sur l’absence d’une mention obligatoire du contrat (ce qui est le cas en l’espèce), le délai de prescription de l’action en requalification court à compter de la conclusion de ce contrat. En effet, c’est au jour de la conclusion du contrat que le salarié a eu connaissance qu’il n’y avait pas eu de motif dans son CDD.

Monsieur X avait donc connaissance de l’absence de motif de son CDD dès le 11 octobre 2006.

Le délai pour agir, en application de la loi du 17 juin 2008, était de cinq ans et a expiré le 12 octobre 2011. Or, Monsieur X a saisi le Conseil de prud’hommes de Marseille le 10 mai 2013.

La demande d’indemnité de requalification est donc irrecevable comme étant prescrite et le jugement déféré sera réformé sur ce point.

- Sur les heures supplémentaires

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l’existence ou le nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires qu’il considère lui rester dues, le salarié intimé présente des tableaux hebdomadaires ainsi qu’un décompte journalier du nombre heures avec l’indication de l’heure de début et de fin du travail qu’il affirme avoir travaillées de mai 2008 à janvier 2013.

En outre, il démontre par les pièces qu’il verse aux débats que :

— l’association L’Escale a mis en place, parmi d’autres activités d’accueil de jeunes mineurs délinquants placés sur décisions des juges des enfants d’Evry, un secteur spécifique de placement dans le milieu du cirque.

Cette activité est très précisément décrite dans la plaquette « projet cirque » qui fait ressortir que le ou les mineurs placés dans un même cirque, pour une durée de trois mois renouvelable une fois, sous statut de stagiaire non rémunéré, hébergés en caravane, sont immergés dans la vie quotidienne et itinérante d’un cirque familial, participant selon les rythmes saisonniers de ces entreprises aux diverses tâches des gens du cirque.

La journée type décrite dans cette plaquette est la suivante:

"8h : lever, petit déjeuner, rangement de la caravane

9h30-12h :participation aux activités du cirque

12h-l 3h : repas collectif

13-16h : temps de pause, activités personnelles

16-18h: participation à la préparation du spectacle, costume, maquillage, parade publicitaire,

18h-19h30 : participation au spectacle, accueil du public, garçons de piste, accessoiristes, participation éventuelle à certains numéros

20h : repas partagés entre jeunes et éducateurs

21h : soirée collective, loisirs, télé, jeux

23h : coucher

23h-8h : veille assurée par un éducateur.

La journée qui suit se déroule sur le même rythme, la matinée est

consacrée au démontage du cirque, l 'après midi en convoi, ils quittent le

site pour en regagner un autre … "

Pour encadrer et surveiller le ou les deux mineurs présents sur un cirque, I’association a mis en place une organisation du travail spécifique: un éducateur doit être constamment présent et travaille pendant une session, sessions espacées en principe de 13 jours de repos mais parfois moins.

L’éducateur encadrant est hébergé en camping-car sur le même site et participe à la vie du cirque avec les mineurs, procédant selon les attestations des circassiens, aux soins aux animaux, à la pose des affiches publicitaires, au spectacle en tant que garçon de pistes. L’encadrant est en outre chargé de la tâche matérielle de réaliser les courses alimentaires et de trouver localement les sanitaires

adaptés.

Messieurs B Z et C D, encadrants, décrivent dans les attestations produites, dans des termes voisins, les tâches matérielles dont ils avaient la charge. Ils précisent en outre la spécificité de leur mission éducative, constante tout au long de la journée, passant par le règlement des divers conflits, I’harmonisation des rapports entre jeunes et circassiens, le suivi des jeunes dans leurs rapports avec la PJJ et leurs parents …

Monsieur Z précise qu’ils étaient également amenés à aller assister aux audiences du tribunal et au convoyage des jeunes ainsi qu’à des trajets d’un site à un autre dans la France entière.

Il est versé aux débats un compte rendu de réunion du 5 avril 2009 dans lequel il est demandé à l’encadrant de redoubler de vigilance à l’arrivée des beaux jours avec demande expresse de vérifier à des heures irrégulières si les jeunes sont bien dans leur caravane passé 23 heures, d’investir ponctuellement le lieu d’hébergement des jeunes pour s’assurer que rien de suspect ne traîne, notamment pour éviter l’introduction d’alcool.

Il résulte du compte-rendu d’une réunion tenue le 13 mai 2009 que" votre présence auprès des jeunes doit être effective au minimum jusqu 'à 23heures. La dernière fois qu 'un collègue s 'est autorisé à « fermer boutique » à 21h30, un jeune a été récupéré par un circassien à 23h. A proximité du cirque, il était avec des gens à côté d’un troquet.'

Un commentaire ajouté a posteriori sur ce compte rendu mentionne: « si vous avez le pressentiment que quelque chose se trame (virée nocturne, fugue) prenez 1'initiative de faire dormir un jeune dans le camping-car, lorsque chacun est chez soi, votre vigilance ne doit pas être pour autant en berne, assurez vous que les jeunes dorment avant de pourvoir à votre tour récupérer. »

Quant aux périodes inter-session, le salarié, sur son décompte indique un certain nombre d’événements où il a effectué des missions tels qu’accompagnement de jeunes dans toute la France, réunions, etc… et le compte-rendu de la réunion du 7 janvier 2009 indique expressément : 'n’omettez pas de comptabiliser vos mission hors sessions.'

Il s’en suit que le salarié étaye sa demande par des éléments précis et détaillés permettant à l’employeur d’y répondre.

L’employeur soutient que le salarié était dûment informé de ses conditions de travail qu’il avait accepté.

A supposer ce fait exact, pour autant, l’association ne pouvait s’affranchir des règles légales en matière de temps de travail.

Et, au vu du contrat de travail du salarié, rien n’est indiqué sur les horaires de travail.

L’employeur expose encore que le salarié percevait une prime qui s’élevait à 74,46 € par jour travaillé durant les sessions.

Mais cette prime est une prime d’itinérance destinée à compenser le fait que le travail s’effectue en itinérance et non à payer des heures supplémentaires.

L’employeur prétend ensuite que le salarié bénéficiait de nombreux jours de récupération dans l’année.

Mais d’une part, le salarié démontre que pendant ses périodes de récupération, il devait effectuer un certain nombre de missions pour l’employeur.

D’autre part, en l’absence d’accord collectif aménageant la durée du travail sur l’ année, aucune compensation entre les périodes de forte activité et celle de moindre intensité n’est possible, en application de l’ article L 3122-2 du code du travail, applicable à l’époque des faits.

Surtout alors que les heures supplémentaires ne sont pas inventoriées ni les périodes de repos qualifiées de repos récupérateurs de remplacement.

L’employeur indique que, après sa journée de travail, l’encadrant n’est plus à la disposition de l’employeur. Au contraire, il peut vaquer librement à ses occupations personnelles. Si le cirque est situé près du domicile de l’encadrant, celui-ci peut rentrer chez lui. Il est libre d’organiser ses soirées comme il l’entend. II dispose au surplus dans la journée d’une grande liberté dans l’organisation du travail, lui permettant largement de prendre des pauses.

Durant le temps de repos du salarié, celui-ci n’est en aucun cas soumis à l’autorité de l’employeur et peut vaquer librement à ses occupations personnelles.

Durant cette période, le salarié n’a pas à se conformer aux directives de l’employeur.

Mais ces allégations sont contredites par les pièces versées aux débats par le salarié et sus exposées selon lesquelles, pendant la journée de travail, l’encadrant doit effectuer une certain nombre de tâches et intervenir en cas de difficulté avec les circassiens, et même au delà de 23 heures, doit surveiller les jeunes.

Il ne peut donc être considéré comme étant en repos, même la nuit.

Il ne peut pas plus être admis qu’il pouvait quitter les lieux s’il était proche de son domicile la nuit pour dormir chez lui alors qu’il devait assurer cette surveillance nocturne.

En outre, il appartient à l’employeur de justifier des horaires effectués par le salarié et il ne le fait pas, pas plus pendant les périodes de session que pendant les inter-sessions.

Ainsi il ne produit pas les plannings du salarié.

Le tableau sur les heures qu’aurait effectué le salarié qu’il verse aux débats est un document établi par lui-même qui n’est objectivé par aucun élément.

Les attestations d’autres salariés qu’il produit sur le fait qu’ils n’étaient pas à disposition de l’employeur entre chaque période de session ne valent que pour les attestants et sont contredites par les directives mêmes données par l’employeur.

De même il doit prouver que le salarié a pu prendre ces pauses et il ne le fait pas plus.

Subsidiairement, l’employeur se réfère aux dispositions des articles R. 314- 301 du code de l’action sociale et des familles dans leur rédaction issue du décret n° 2001-1384 du 31 décembre 2001 pris en Conseil d’Etat pour l’application de l’article L. 212-4 du code du travail devenu l’article L. 3121-9 du code du travail, complété par décret 2007 -106 du 29 janvier 2007.

En effet, l’article L. 3121-9 du Code du travail prévoit une durée de travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour les emplois déterminés comportant des périodes d’inaction, soit par décret, pris après la conclusion d’une convention ou d’un accord de branche soit par décret en Conseil d’Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs.

L’ESCALE entre dans le champ d’application de l’article L. 312-14° du code de l’action sociale et des

familles puisqu’elle reçoit des mineurs placés sous protection judiciaire.

La durée légale du travail devrait être calculée en prenant en compte chaque période de surveillance nocturne en camping-car décompté comme trois heures de travail effectif pour les 9 premières heures et comme une demi-heure pour chaque heure au-delà de 9 h.

En conséquence, il conviendrait de retirer les heures d’équivalences du décompte des heures réalisées par le salarié.

Il est constant que l’association mettait en oeuvre des mesures éducatives ordonnées par l’autorité judiciaire en application de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante et qu’elle offrait bien un hébergement aux encadrants assurant la surveillance nocturne des jeunes.

Le salarié conteste ce régime d’équivalence au motif que la surveillance active demandée ne se déroulait pas dans une chambre mais sans un camping car mais ce fait motivé par l’activité itinérante ne constitue pas un obstacle à l’application de ce régime, le salarié disposant d’un endroit où se reposer équivalent à celui d’une chambre de veille.

Mais , plus justement, il expose qu’en application de l’article R 314-203-1 du CASF, le recours au régime d’équivalence prévu à l’article R 314-202 ne peut avoir pour effet de porter :

1° A plus de quarante-huit heures la durée hebdomadaire moyenne de travail des salariés, décomptée heure pour heure, sur une période quelconque de quatre mois consécutifs;

2° A plus de douze heures la durée de travail des travailleurs de nuit, décomptée heure pour heure, sur une période quelconque de vingt-quatre heures; ces salariés bénéficient de périodes de repos d’une durée au moins équivalente au nombre d’heures qui sont effectuées au-delà de la huitième heure … » .

Or l’organisation mise en place conduisait nécessairement à la méconnaissance de cette dernière limite.

En effet, « pour l’appréciation de la qualité de travailleur de nuit selon les dispositions de l’article L. 3122-5 du code du travail, le temps de travail des salariés soumis au régime d’équivalence de l’article R. 314-202 est décompté heure pour heure» (article R 314-203-1 précité, dernier alinéa).

En 2008 était travailleur de nuit le salarié oeuvrant 270 heures de nuit (ancien article L 3122-31 du code du travail) autrement dit sur la période de 21h00 à 6h00(ancien article L 3122-29 du code du travail).

Selon le propre décompte de l’ association , 708 heures « d’ équivalence » doivent être déduites du temps de travail de l’année 2009 ce qui implique qu’elle admet 118 veilles de neuf heures. En effet neuf heures de surveillance nocturne sont réduites à trois heures de temps de travail effectif (article R 314-202 précité) de telle sorte qu’il convient, de son point de vue, d’ ôter six heures par période nocturne; les 708 heures enlevées correspondent donc à la réduction de 118 veilles (= 708: 6).

Les périodes de surveillance nocturne courraient usuellement de 23h00 à 8h00; elles comprenaient douze heures de nuit, de 21h00 à 6h00.Mais elles étaient toutes précédées d’ une période de travail de 21h00 à 23h00, soit deux heures de nuit. Ainsi chacune des veilles implique-t-elle neuf heures de nuit.

Il en découle que Monsieur X, en 2009, a oeuvré au moins 1062 heures de nuit (9 x118) donc bien plus de 270 heures. L’étude donne le même résultat sur la période de juin 2008 à mai 2009, comme sur les années 2010 à 2012.

Monsieur X était donc un travailleur de nuit.

L’association lui demandait d’enchaîner une journée de travail de 8h00 à 23h00 et une surveillance nocturne de neuf heures, puis de recommencer. Cela représentait chaque fois plus de douze heures de travail.

Il s’en suit que l’article R 314-202 du CASF est inapplicable en l’espèce.

En conséquence, considérant la carence de l’employeur à justifier des horaires réalisés par le salarié, au vu des éléments produits, la cour estime par une appréciation souveraine que le salarié a accompli des heures supplémentaires pour un montant qu’elle fixe à la somme de 80.000 € outre congés payés afférents de 8000 €.

—  Sur la méconnaissance des durées de travail et des droits à repos et violation de l’obligation de sécurité

M. X réclame à ce titre la somme de 9000 € à titre de dommages et intérêts soit 1500 € par année de travail effectif de 2006 à 2012.

En l’espèce, l’association 1'Escale a mis en oeuvre un système qui la conduisait à s’affranchir des règles protectrices de la santé des travailleurs, le salarié étant amené à 1'occasion de chaque session à travailler de manière réitérée plus de 10 heures par jour, plus de 48 heures par semaine, en dehors de tout accord collectif d’annualisation ou de modulation du temps de travail, de toute convention de forfait.

Cette organisation du travail cause un préjudice au salarié, confronté à de sujétions illicites et propre à ouvrir droit à une réparation qu’il convient d’apprécier à la somme de 5.000 euros.

- Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Il est constant que l’employeur n’a plus fait travailler le salarié de février 2013 à son départ le 20 août 2013 soit 7 mois.

Durant cette période, il n’a perçu que son salaire de base et a donc été privé de toute activité, de sa prime d’itinérance et n’a pu percevoir de rémunération au titre des heures supplémentaires qu’il effectuait auparavant, et ce au motif que les parties ne s’accordaient pas sur le paiement des heures supplémentaires que le salarié réclamait.

Ce faisant, l’employeur a méconnu son obligation d’exécuter loyalement et de bonne foi le contrat de travail ainsi que son obligation contractuelle de fournir au salarié du travail.

Il lui sera donc alloué en réparation du préjudice qu’il a subi la somme de 4000 €.

- Sur le travail dissimulé

En application de l’article L8223-1 du code du travail, la dissimulation d’une relation de travail ouvre droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il incombe néanmoins à la partie qui se prévaut de son existence d’en apporter la preuve ainsi que de l’intention de l’employeur.

Faisant valoir les nombreuses heures supplémentaires qu’il a effectuées et qui ne lui ont pas été payées, le salarié sollicite sur le fondement de l’article L 8221-5 du code du travail, une indemnité pour travail dissimulé qu’il chiffre à la somme de 15.320,78 €, subsidiairement 11.723,30 € bruts.

Certes il a été retenu que le salarié avait effectué de nombreuses heures supplémentaires qui n’ont pas

été payées au salarié et nécessairement non déclarées.

Mais sur l’intention de l’employeur, la preuve n’est pas rapportée.

En effet, la condamnation au paiement d’heures supplémentaires n’est en l’espèce que l’aboutissement d’une démarche judiciaire tranchant la contestation entre les parties sur la réalité des heures de travail effectuées et leur comptabilisation. Et seule la saisine de la juridiction prud’homale pouvait trancher les divergences d’appréciation des parties sur les heures supplémentaires effectuées au vu de l’activité originale et nouvelle exercée auprès des jeunes délinquants pris en charge non dans un établissement et selon des modalités connues mais en itinérance dans le cadre d’un partenariat avec un cirque.

Il convient d’observer que l’employeur , dès lors que le salarié a fait valoir ses revendications au titre du décompte du temps de travail, a suspendu sa planification , tout en continuant à le payer à temps plein et s’est , en lien avec la DPJJ , efforcé de trouver une solution au litige tenant compte de l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes qui venait d’être rendu au sujet d’un autre salarié.

Il s’en suit que l’employeur ,qui est une association sans but lucratif, s’il a méconnu clairement la législation du travail , ne l’a pas fait intentionnellement et le salarié sera débouté de sa demande à ce titre par voie de confirmation.

- Sur la contestation de la cause du licenciement et sur les demandes subséquentes

Selon l’article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

En application de l’article L1235-1 du code du travail, il revient à la Cour d’apprécier, au vu des éléments apportés aux débats par l’une et l’autre parties, le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement, et ce telle qu’elle résulte des motifs énoncés dans la lettre de licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 29 juillet 2013 énonce :

'Monsieur,

Nous vous avons informé que vous étiez concerné par un projet de licenciement pour motif économique.

Nous vous rappelons les motifs qui nous amènent à prendre une telle mesure:

Par courrier en date du 2 juillet 2013, le Directeur territorial de la Protection Judiciaire de la Jeunesse de l’Essonne nous a informés de la fin en date du 20 juin 2013 de l’habilitation préfectorale qui nous avait été délivrée le 20 juin 2008. Cette fin d’habilitation entraîne la cessation définitive d’activité de notre Centre éducatif renforcé et par voie de conséquence la suppression de l’ensemble des postes.

A ce jour, nous n’avons malheureusement trouvé aucune solution de reclassement en interne compte tenu de cette situation.

Toutefois, nous avons effectué de nombreuses recherches en externe auprès d’Associations ayant une activité similaire à la nôtre. Ces démarches sont demeurées vaines.'

Au soutien de son affirmation selon laquelle elle a été contrainte de cesser son activité et de

supprimer l’ensemble des postes, l’association ne verse que le courrier du 2 juillet 2013 du directeur territorial de la PJJ qui lui a été adressé selon lequel :

'Objet : Arrêté préfectoral N° 200S-DOP JJ-SAH1-00 11 du 20 juin 2008 – Fin d’habilitation.

J’ai l’honneur de vous faire connaître que l’habilitation délivrée par arrêté préfectoral N° 2008-DDPJJ-SAHJ-OOll du 20 juin 2008 à votre service: Centre Educatif Renforcé sis: 38 Cours Blaise C 91000 Evry, au titre du décret n088-949 du 6 octobre 1988 modifié relatif à l’habilitation des personnes physiques, établissements, services ou organismes publics ou privés auxquels l’autorité judiciaire confie habituellement des mineurs ou l’exécution de mesures les concernant, a pris fin le 20 juin 2013.

En conséquence, afin que la Protection Judiciaire de la Jeunesse puisse poursuivre le paiement de chaque mesure judiciaire en cours confiée par l’autorité judiciaire, il convient de passer une convention individuelle jusqu’à la fin de prise en charge de chaque jeune.

Je vous invite dès à présent à me retourner pour avis du Directeur Territorial de la Protection Judiciaire de la Jeunesse de l’Essonne et signature du Directeur Inter régional Ile de France-Outre Mer, les conventions individuelles accompagnées des copies de mesures judiciaires.

Le modèle de convention vous sera adressé sous huitaine.'

Ce simple courrier n’emporte pas preuve de la cessation d’activité du CER ni de la suppression de tous les postes de travail.

En effet, la DPJJ informe l’association qu’il lui appartient, du fait de la fin de l’habilitation, il lui appartient de passer une convention individuelle pour chaque jeune suivi et lui indique que le modèle de convention sera adressé sous huitaine.

Et le salarié soutient sans être démenti adversairement que l’association a poursuivi son activité en embauchant d’autres salariés notamment et en en conservant d’autres.

Il se réfère notamment à trois attestations produites par l’employeur de mai et juin 2016 émanant de personnes qui déclarent pour être toujours salariés et pour le troisième l’avoir été jusqu’en décembre 2013.

Il produit en outre un document de 2014 de présentation de l’association L’ESCALE PROVENCE selon lequel, si cette dernière a cessé son activité CER en 2012 et choisi de ne pas redemander l’habilitation justice suite à l’audit effectué en 2011, elle a poursuivi son activité en répondant aux sollicitations de diverses institutions (établissements, magistrats pour enfants, travailleurs sociaux ) pour servir d’interface avec le réseau de familles circassienne qu’elle a constituées en 7 années de fonctionnement.

'En revanche l’association de l’Essonne continue son activité avec des familles circassiennes

Les jeunes qui bénéficient de ces immersions dans des familles « voyageuses » opèrent une rupture favorisée par I’itinérance, l’éloignement et la découverte d’un nouveau mode de vie.

Les travailleurs sociaux référents, les magistrats, les familles constatent souvent des évolutions spectaculaires des adolescents. Cette expérience est perçue comme une aventure (évoluer au sein d’une famille de « gens du voyage »).

Objectifs

Faciliter les alternatives à l’incarcération des mineurs en proposant des orientations (familles circassiennes)

Créer des ruptures pour des jeunes en état de crise

Intervenir en amont afin de prévenir les crises

D’une manière générale privilégier le « faire avec et être avec » dans la lignée d’illustres précurseurs « FERNAND DELlGNY » (graine de crapule) Célestin Freinet (l’école buissonnière « film 1949 ») et tout les militants de méthodes d’éducation actives.'

Or le salarié a été embauché par l’association L’ESCALE sise à Evry et il est par conséquent acquis que l’employeur a poursuivi son activité sans habilitation justice en 2013 et 2014 au moins mais sous une forme identique que celle qu’a exercée le salarié durant son contrat de travail.

Il s’en suit que la preuve n’est pas plus rapportée que le poste de travail du salarié a été supprimé.

Le licenciement néanmoins prononcé est sans cause réelle et sérieuse.

Il sera alloué au salarié qui a perdu son empli alors qu’il avait près de sept années d’ancienneté la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour cette rupture abusive.

- Sur les autres demandes

L’association qui succombe sera condamné aux entiers dépens ainsi qu’à payer au salarié la somme de 1200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré excepté en ce qui concerne la requalification du contrat à durée déterminée du 11 octobre 2006 en contrat à durée déterminée et l’indemnité de requalification, le montant alloué au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents et la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Statuant à nouveau, y ajoutant,

Déclare prescrite la demande de requalification du contrat à durée déterminée du 11 octobre 2006 en contrat à durée déterminée.

Condamne L’ASSOCIATION L’ESCALE à payer à M. X

— la somme de 80.000 € au titre des heures supplémentaires outre 8000 € au titre des congés payés afférents.

— la somme de 4000 € au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

La condamne à lui payer la somme de 1200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

pour les frais irrépétibles exposés en appel.

La condamne aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT