COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 04 NOVEMBRE 2022

N° 2022/384

Rôle N° RG 18/02995 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BB7M4

M. [P] [Z] mandataire liquidateur de la SARL DIET AGAPES

C/

[Y] [D]

[M] [S] [X]

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 5]

Copie exécutoire délivrée

le :

04 NOVEMBRE 2022

à :

M^e Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître Me [P] [Z]

M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 22 Janvier 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/02492.

APPELANTE

SARL DIET AGAPES à l’enseigne NATURHOUSE, représentée par Maître [P] [Z] agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire (suivant jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 15 Juillet 2020), demeurant [Adresse 2], non représenté

INTIMES

Madame [Y] [D], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [M] [S] [X], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 5], représentée par sa directrice nationale Madame [C] [I] ,, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Août 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

M^me Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2022.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2022

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [Y] [D] a été engagée par Monsieur [M] [X], lequel exploitait à titre individuel un magasin « NATURHOUSE » à [Localité 5], suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (selon un durée annuelle de 1040 heures) du 16 septembre 2014, à effet du 19 septembre 2014, en qualité de conseillère en diététique et nutrition.

Par avenant du 1er juin 2015, la durée annuelle du temps de travail a été fixée à 1300 heures.

Le 17 septembre 2015, le fonds de commerce a été cédé à la SARL DIET AGAPES.

Par lettre du 19 juillet 2016, Madame [D] a présenté sa démission en ces termes: 'J’ai l’honneur de vous informer de ma décision de démissionner de ma fonction de diététicienne – nutritionniste (conseil en diététique et nutrition et de conseil de vente de produits diététiques et de bien-être) que j’occupe depuis le 19 septembre 2014 chez Naturhouse. Suite à notre discussion, je suis d’accord pour effectuer partiellement mon préavis de départ jusqu’au 12 août 2016 inclus afin de vous remplacer durant vos congés. La fin de mon préavis sera effectif le 12 août 2016. A cette date, je vous demanderai de bien vouloir me remettre : le certificat de travail, l’attestation pôle emploi, le solde de tout compte et la dernière fiche de paie.'.

Le 25 août 2016, Madame [D] a adressé un courrier à la SARL DIET AGAPES ayant pour objet : 'litiges liés au contrat de travail et au solde de tout compte'.

C’est dans ces conditions que, par requête du 31 octobre 2016, Madame [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille de diverses demandes liées à l’exécution du contrat de travail et à la requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur, à l’encontre de la seule SARL DIET AGAPES. Monsieur [X] a été mis dans la cause le 9 décembre 2016.

Par jugement du 22 janvier 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la démission de Madame [D] n’est pas équivoque,

— dit que la SARL DIET AGAPES n’a pas respecté ses obligations contractuelles en matière d’horaires mensuels de travail sur le temps partiel de 108h33 de Madame [D],

— condamné la SARL DIET AGAPES à payer à Madame [D] les sommes suivantes :

* 3 861,31 € à titre de rappel de salaire

* 386,13 € à titre des congés payés afférents

* 500 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

* 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné la remise du bulletin de salaire rectifié et conforme au présent jugement sous astreinte de 50 € par jour de retard, pendant deux mois, à compter d’un mois suivant la notification du présent jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1.175,39 €,

— ordonné l’exécution provisoire sur l’entiers jugement,

— condamné la SARL DIET AGAPES aux entiers dépens.

La SARL DIET AGAPES a interjeté appel de ce jugement par déclaration d’appel du 20 février 2018.

Par jugement du tribunal de commerce du 15 juillet 2020, la SARL DIET AGAPES a fait l’objet d’une liquidation judiciaire et Maître [Z] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur.

Suivant acte d’huissier du 7 octobre 2020, la déclaration d’appel et les conclusions de Madame [D] ont été signifiées à Maître [Z] et au CGEA-AGS.

Maître [Z] n’a pas constitué avocat.

Madame [D] demande à la Cour de :

— dire et juger Madame [D] recevable et bien fondé en son appel incident.

— dire que la démission de Madame [D] doit être requalifiée en prise d’acte, laquelle doit produire les effets d’un licenciement illégitime.

— dire que le contrat de travail à temps partiel annualisé doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SARL DIET AGAPES au paiement des sommes suivantes:

* dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : 500 €

* indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1.000 €

— le réformer partiellement et y ajoutant,

— fixer au passif de la SARL DIET AGAPES les sommes suivantes :

* rappel de salaire « temps partiel / temps complet » : 13.988,75 € (à titre principal)

* incidence congés payés : 1.398,87 €

* rappel sur indemnisation afférente à la période d’accident du travail : 200,48 €

* indemnité légale de licenciement : 603,39 €

* dommages-intérêts pour licenciement illégitime : 5.000 €

* indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel : 2.000 €

— le confirmer, subsidiairement, en ce qu’il a condamné la SARL DIET AGAPES au paiement des sommes suivantes:

* rappel de salaire (heures contractuelles) : 3.861,31 €

* incidence congés payés : 386,13 €

— fixer les sommes précitées au passif de la SARL DIET AGAPES.

— enjoindre Maître [P] [Z], ès-qualités, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, d’avoir à établir :

* une attestation destinée au Pôle Emploi, avec mention du motif de rupture suivant : prise d’acte aux torts de l’employeur s’analysant en un licenciement et avec mention du rappel de salaire judiciairement octroyé.

*des bulletins de paie rectifiés avec mention du rappel de salaire judiciairement octroyé.

* une attestation de salaire avec mention de la date du 1er juin 2016 comme date de l’accident du travail de la salariée.

— se réserver, expressément, la faculté de liquider les astreintes éventuellement ordonnées.

— statuer ce que de droit sur l’éventuelle garantie due par Monsieur [X] à la SARL DIET AGAPES.

— déclarer les créances opposables au CGEA-AGS.

— ordonner la fixation des intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation.

Monsieur [X] demande à la Cour de :

— confirmer le jugement rendu en ce qu’il a débouté Madame [D] de sa demande de requalification de la démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

— confirmer le jugement rendu en ce que Monsieur [X] n’a pas été appelé à relever et garantir les condamnations prononcées au surplus à l’encontre de la SARL DIET AGAPES.

— débouter la SARL DIET AGAPES de son appel en garantie à l’encontre de Monsieur [X].

— débouter les AGS-CGEA de leur demande à l’encontre de Monsieur [X].

— dire et juger que Monsieur [X] ne supportera aucune condamnation qui serait susceptible d’être prononcée à l’encontre de la SARL DIET AGAPES.

— dire et juger que Madame [D] a accepté les modifications de son contrat de travail.

— dire qu’il y a eu novation de son contrat de travail.

— le réformer au surplus.

— débouter Madame [D] de l’intégralité de ses demandes.

— dans tous les cas : condamner tout succombant au paiement de la somme de 2. 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’UNEDIC-délégation AGS-CGEA de [Localité 5] demande à la Cour de :

— débouter Madame [D] et le cas échéant Monsieur [X] de toute demande de condamnation de la SARL DIET AGAPES dès lors que les instances poursuivies ou engagées après le jugement d’ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu’à la constatation et à la fixation de créances salariales.

— statuer ce que droit sur l’appel principal de la SARL DIET AGAPES.

En tout état de cause,

— débouter Madame [D] des fins de son appel incident.

— confirmer le jugement du 22 janvier 2018 en ce qu’il a débouté Madame [D] de ses indemnités de rupture dès lors qu’elle résulte d’une démission claire et non équivoque de sa part, avec accomplissement d’une période de préavis.

En toute hypothèse,

— constater et fixer les créances de Madame [D] sur la liquidation judiciaire de la SARL DIET AGAPES :

* au titre l’indemnité de licenciement (L. 1234-9 code du travail)

* au titre des dommages-intérêts en l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, que dans le cadre des articles L.1235-3 ou L.1235-5 du code du travail dans leur rédaction applicable.

Vu les articles L.1224-1 et suivants du code du travail :

— condamner Monsieur [X] à relever et garantir la SARL DIET AGAPES pour les sommes qui pourraient être mises à charge par la période antérieure à la cession du fonds de commerce du 17 septembre 2015 à la SARL DIET AGAPES.

Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail :

— débouter Madame [D] de toute demande de paiement directement formulée contre l’AGS dès lors que l’obligation de l’UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 5] de faire l’avance de montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5) ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par ce celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 3253-19 du code du travail.

— débouter Madame [D] de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances dès lors qu’en application de l’article L.3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (article D. 3253-5 du code du travail) en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d’assurance chômage et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposées par la loi.

— débouter Madame [D] de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité, dès lors qu’elles n’entrent pas dans le cadre de la garantie de l’UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 5].

— débouter Madame [D] de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (article L. 622-28 du code de commerce).

— débouter Madame [D] de toute demande contraire et le condamner aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet

Invoquant les règles relatives au contrat de travail à temps partiel et celles relatives à l’annualisation du temps de travail, Madame [D] fait valoir que, ni le contrat de travail initial, ni son avenant, ne prévoient la répartition des horaires de travail ; que l’employeur initial ne justifie pas d’un accord collectif à la mise en place de l’annualisation du temps partiel ; que la SARL DIET AGAPES invoquait les dispositions de la convention collective du commerce de détail de fruits et légumes-épicerie produits laitiers dont le respect des conditions draconiennes n’est pas davantage justifié ; que ses horaires de travail ont été largement modifiés d’un mois sur l’autre, ou d’une semaine sur l’autre, et ce dès le départ, comme en attestent ses bulletins de salaire ; qu’une telle fluctuation du temps de travail l’a empêchée nécessairement de prévoir son rythme de travail et l’a contrainte à se tenir constamment à la disposition de l’employeur; que la SARL DIET AGAPES n’a pas été plus respectueuse de la législation puisqu’elle lui a indiqué qu’elle devait se tenir disponible du lundi au samedi matin avec des horaires variables selon les besoins de l’entreprise ; qu’alors que la SARL DIET AGAPES a invoqué des plannings qui seraient connus des salariés, ces pièces ne sont pas produites puisqu’il n’existait pas de planning mais des bordereaux hebdomadaires que les salariés remplissaient a posteriori ; qu’elle avait une autre activité débutée au mois de mars 2014, qui n’a généré aucun revenu et qui ne faisait pas obstacle à l’accomplissement d’une prestation de travail auprès de deux employeurs.

L’UNEDIC-délégation AGS-CGEA de [Localité 5] fait valoir que la SARL DIET AGAPES avait conclu en première instance que Madame [D] n’avait jamais revendiqué l’application de l’avenant; que la SARL DIET AGAPES rapportait la preuve d’un emploi à temps partiel ; que la Cour statuera ce que de droit mais que l’appel en garantie de Monsieur [X] est légitime et il sera condamné à relever et garantir la SARL DIET AGAPES pour les sommes qui pourraient être mises à sa charge pour la période antérieure à la cession du 17 septembre 2015.

Monsieur [X] conclut que Madame [D] n’a jamais émis la moindre critique sur sa situation ; que le fait qu’elle affirme avoir été à la disposition constante de l’employeur postérieurement au transfert du contrat de travail ne le concerne en rien et, en cas de requalification du contrat de travail à temps complet, seule la SARL DIET AGAPES devra être condamnée au paiement de rappels de salaire.

Subsidiairement, il fait valoir que la SARL DIET AGAPES a affirmé n’avoir jamais eu connaissance de l’avenant augmentant la durée de travail à 1300 heures par an, soit 108,33 heures par mois, et que Madame [D] n’a pas réagi au mail de la SARL DIET AGAPES du mois de novembre 2015 qui réorganisait son planning et a même accepté ces nouvelles conditions, de sorte que, sans faire échec aux dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail, il y a eu novation du contrat en ce que Madame [D] a accepté la modification de son contrat de travail ; que dans son courrier de démission, à aucun moment Madame [D] ne fait référence à un quelconque manquement de la SARL DIET AGAPES par rapport à ses horaires de travail et à un avenant au contrat de travail et ce n’est qu’un mois après qu’elle décidera de faire état de problèmes relatifs à ses horaires de travail ; que quand bien même l’avenant au contrat de travail n’a pas été annexé à l’acte de cession, l’entier dossier de Madame [D] a été remis à la SARL DIET AGAPES, comme le prouve les nombreuses pièces de ce dossier qui avaient été produites par la SARL DIET AGAPES dans le cadre de l’instance ; que si la SARL DIET AGAPES devait être condamnée à verser des salaires à la salariée, il ne saurait la relever et la garantir.

***

Madame [D] produit un contrat de travail à durée indéterminée signé le 16 septembre 2014 qui prévoit une durée annuelle de travail de 1040 heures moyennant une rémunération brute annuelle de 11.076 € versée par douzième selon la durée mensuelle de travail effectuée, les heures effectuées au-delà de la durée annuelle ouvrant droit au paiement d’heures complémentaires ou d’heures supplémentaires. Madame [D] produit également un avenant au contrat de travail signé le 1er juin 2015 par la salariée et Monsieur [X] qui prévoit de porter la durée annuelle du temps de travail à 1300 heures à compter du 1er juin 2015.

En droit, la relation de travail est soumise aux dispositions de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, qui a refondu et simplifié les dispositions du code du travail issues notamment la loi du 19 janvier 2000 qui avait elle-même abrogé le temps partiel annualisé. Ces dispositions ont vocation à s’appliquer aux salariés travaillant à temps plein et à temps partiel, ces derniers bénéficiant des mêmes garanties que les salariés à temps partiel de droit commun.

Le temps partiel aménagé sur tout ou partie de l’année a pour objet de permettre, dans certaines limites, sur tout ou partie de l’année, de faire varier la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle fixée dans le contrat de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année.

Il doit être instauré par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche, qui mentionne les conditions et délais de prévenance des changements de durées ou d’horaires de travail, les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ainsi que les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

Un contrat de travail écrit doit être établi qui doit comporter des mentions obligatoires relatives à la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail ainsi que les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

En l’espèce, le contrat de travail et son avenant, qui renvoient à une durée annuelle de travail, ne stipulent pas la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail de Madame [D]. Les parties conviennent toutefois dans leurs conclusions d’une durée mensuelle de 86,67 heures pour le contrat de travail du 16 septembre 2014 et d’une durée mensuelle de 108,33 heures pour l’avenant du 1er juin 2015.

La convention collective du commerce de détails, dans sa version applicable au litige, prévoyait: 'Travail à temps partiel : Modification de la répartition des horaires : délai de prévenance de 7 jours ouvrés pouvant être ramené à 3 jours ouvrés en cas de maladie d’un salarié, baisse non prévisible de travail ou accroissement de travail. En contrepartie, le salarié bénéficie d’une majoration (en temps et en argent de 10%).

Temps partiel modulé : 2 types de modulation pour les salariés à temps partiel : une modulation de l’horaire hebdomadaire de plus ou moins 1/3 avec une garantie de 17h30 minimum par semaine et une modulation de l’horaire mensuel de plus ou moins 1/3 avec une garantie de 75 heures minimum par mois'.

Ainsi, les dispositions relatives aux modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail font défaut.

De plus, le contrat de travail ne prévoit pas davantage ce point ni les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

La non-conformité du contrat de travail à temps partiel avec ces dispositions fait présumer de l’existence d’un travail à temps complet. Il appartient à l’employeur de prouver cumulativement la durée exacte de travail mensuelle ou hebdomadaire et sa répartition, que le salarié n’avait pas été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Or, il ressort des bulletins de salaire que, dès le début de la relation contractuelle, le temps de travail de Madame [D] a été constamment modifié d’un mois sur l’autre et a même excédé les limites supérieures de variation posées par la convention collective pour les mois d’octobre 2014, d’avril et mai 2015.

Les employeurs successifs ne produisent pas de planning et Monsieur [X] ne justifie pas de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ni des modalités par lesquelles Madame [D] a été informée de ses horaires de travail et de leurs modifications.

Ainsi, dès le début de la relation contractuelle, Madame [D] a été privée de la possibilité de prévoir son rythme de travail et Monsieur [X] ne démontre pas que la salariée n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition. La requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est donc justifiée à compter du 19 septembre 2014.

Alors que l’UNEDIC-délégation AGS-CGEA de [Localité 5] fait valoir que Madame [D] n’a jamais revendiqué l’application de l’avenant avec son nouvel employeur, Monsieur [X] invoque également l’application effective par la SARL DIET AGAPES de la durée de travail prévue dans le contrat de travail initial à compter du mois de septembre 2015, le fait que la SARL DIET AGAPES soutient ne pas avoir été informée de l’existence de l’avenant du 1er juin 2015, l’échange de mail entre Madame [D] et la SARL DIET AGAPES du 23 novembre 2015 dans lequel l’employeur fait référence à la mise en oeuvre du temps de travail issu du contrat de travail initial (20 heures par semaine) et l’absence de réaction de la salariée qui n’a pas rappelé à son employeur que la durée de travail avait été portée antérieurement à 108h33 par mois, pour prétendre à une novation du contrat.

Cependant, la validité de l’avenant du 1er juin 2015 n’est pas contestée et, dès lors que le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit, il ne peut exister de novation consécutive à une prétendue acceptation de la salariée déduite d’une absence de démenti de sa part au contenu d’un mail ou de la mise en oeuvre d’un temps de travail à hauteur de 20 heures par semaine.

En conséquence, la demande de rappel de salaire formulée par Madame [D] est justifiée dans son montant, en exécution des temps de travail issus du contrat de travail puis de son avenant, selon décompte produit au débat. Il convient de lui accorder la somme de 13.988,75 €, outre la somme de 1.398,87 € au titre des congés payés afférents. Madame [D], dirigeant son action contre la SARL DIET AGAPES, il convient de fixer sa créance au passif de la liquidation de la SARL DIET AGAPES.

En application de l’article L.1224-2 du code du travail et de l’appel en garantie tel que formulé par l’UNEDIC-délégation AGS-CGEA de [Localité 5], Monsieur [X] devra garantir la liquidation judiciaire de la SARL DIET AGAPES des condamnations correspondant aux salaires antérieurs à la cession du fonds de commerce et au transfert du contrat de travail de Madame [D].

Sur la demande de rappel au titre de l’indemnisation afférente à la période d’accident du travail

Madame [D] fait valoir qu’elle a été victime d’un accident du travail le 1er juin 2016 puis d’une rechute entraînant un arrêt de travail du 2 au 7 juillet 2016. La SARL DIET AGAPES a établi de manière erronée l’attestation de salaire destinée à la CPAM (erreur sur la date de l’accident) l’empêchant de percevoir des indemnités journalières. Invoquant la convention collective qui instaure, en cas d’accident du travail, un maintien de salaire à hauteur de 90 % du salaire brut durant 90 jours pour les salariés ayant plus d’un an d’ancienneté, elle sollicite un rappel de 200,48 € et la rectification de l’attestation de salaire sous astreinte.

***

Il ressort de la notification de prise en charge de l’assurance maladie du 16 juin 2016 que Madame [D] a été victime d’un accident du travail le 1er juin 2016, puis de la notification de prise en charge du 21 juillet 2016 que Madame [D] a été victime d’une rechute de l’accident du travail du 1er juin 2016. Cette rechute a entraîné un arrêt de travail du 2 au 7 juillet 2016. Il ressort du bulletin de salaire du mois d’août 2016 que la SARL DIET AGAPES a versé un complément de salaire de 46,35 €. Cependant, il ressort également de l’attestation de salaire établie par la SARL DIET AGAPES au titre de l’accident du travail que la date de l’accident mentionné est erronée, que cette erreur est relevée par l’assurance maladie qui n’a pas retenu ladite attestation, cela ressortant de l’attestation de salaire elle-même et des annotations portées dessus par les services de l’assurance maladie et de l’attestation de l’assurance maladie du 14 novembre 2016 qui indique que Madame [D] n’a perçu aucune indemnité journalière pour la période du 1er janvier 2015 au 30 août 2016. Dans ces conditions, en considération des dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire et du manquement de la SARL DIET AGAPES, la demande de rappel de salaire est justifiée par Madame [D] dans son principe et dans son montant, selon décompte produit. Il convient donc de fixer la créance de Madame [D] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL DIET AGAPES à la somme de 200.48 € .

La SARL DIET AGAPES, prise en la personne de son mandataire liquidateur, devra rectifier l’attestation de salaire, sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l’employeur n’étant versé au débat.

Sur la rupture du contrat de travail

Invoquant les circonstances antérieures ou contemporaines de sa démission et les manquements de l’employeur, Madame [D] demande la requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’UNEDIC-délégation AGS-CGEA de [Localité 5] relève que, dans ses écritures déposées en première instance, la SARL DIET AGAPES avait soutenu que la volonté de démissionner de Madame [D] est claire et non équivoque, qu’elle n’est assortie d’aucune réserve ou d’aucune observation de quelque sorte que ce soit ; que le déroulement de son préavis n’a posé aucune difficulté et que ce n’est que plusieurs mois plus tard, par une saisine de la juridiction le 31 octobre 2016, que la salariée a cru pouvoir lier sa démission un prétendu manquement de l’employeur dans l’organisation de son temps de travail. En réalité, Madame [D] a motivé son départ en indiquant qu’elle avait choisi de suivre son compagnon au Cambodge après s’être pacsée le 2 août 2016 et a souhaité dans un premier temps rompre son contrat de travail par une rupture conventionnelle, ce que la gérante, Madame [T] a refusé.

Monsieur [X] conclut qu’il n’est pas l’employeur de Madame [D] au moment où cette dernière a présenté sa démission ; que le courrier de démission ne contient aucun élément à charge contre l’employeur ; que Madame [D] n’a antérieurement fait part d’aucun grief à son employeur ; qu’elle a saisi le conseil de prud’hommes 5 mois après avoir démissionné.

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Lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, il y a lieu, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, de l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission. Les faits invoqués doivent constituer des manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.

En l’espèce, il résulte des éléments établis que, de façon contemporaine à la démission de Madame [D] du 19 juillet 2016, des manquements de l’employeur relatifs à la durée du travail, à la mise en oeuvre du temps partiel et au paiement des salaires étaient caractérisés.

Par ailleurs, le 25 août 2016, Madame [D] a adressé un courrier à la SARL DIET AGAPES pour expliquer les circonstances de la remise de sa démission en ces termes : 'Je me permets de revenir vers vous, suite à la démission que je vous ai remise en main propre le 19 Juillet 2016 suite à un refus de votre part de trouver un accord pour une rupture conventionnelle.

Depuis toute ma période travaillée chez Naturhouse Castellane Prado, les litiges n’ont cessé d’être permanents à cause d’un contrat de travail incompréhensible. De ce fait, les plannings n’étaient pas clairement établis dans le contrat. Ils changeaient en permanence et étaient modifiés selon votre volonté.

De même, vous n’avez jamais voulu prendre en compte l’avenant que j’avais signé avec Mr [X] le 1er juin 2015 malgré mes relances.

Vous avez également appliqué différentes méthodes de rémunération selon vos désirs ('lissage’ mensuel, baisse du salaire sans explication puis calcul à l’heure).

Je réalise que toutes ces petites 'man’uvres’ d’acharnement inconfortable depuis plus de 6 mois avaient pour objectif de me faire partir, ce que vous avez finalement réussi à faire.

Je vous détaille ci-dessous les points litigieux concernant mon solde de tout compte et sans réponse favorable de votre part dans les 10 jours, je saisirai les instances compétentes.

Note: Je vous rappelle que malgré mes relances successives (pour me refaire le document Cerfa des attestations de salaire) la CPAM n’a toujours pas reçu après presque 3 mois ce document avec les bonnes dates:

— date de l’accident 01/06/2016

— date du dernier jour de travail 01/07/2016

— date de reprise 07/07/2016.

(…)'.

Il résulte de ces circonstances, antérieures et contemporaines de la démission, qu’à la date à laquelle la démission a été donnée, celle-ci était équivoque et doit donc s’analyser en une prise d’acte de la rupture.

Alors qu’il ne résulte d’aucune pièce soumise à la Cour que la SARL DIET AGAPES n’a pas été informée de l’existence de l’avenant du 1er juin 2015, cette dernière a volontairement continué à appliquer les stipulations du contrat de travail initial, que les règles protectrices du salarié dans la mise en oeuvre du contrat de travail à temps partiel n’ont pas été respectées par l’employeur et que celui-ci a manqué à ses obligations en matière de déclaration d’un accident du travail, la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que faits invoqués la justifiaient et constituent des manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.

Il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL DIET AGAPES la créance de Madame [D], au titre d’indemnité légale de licenciement, à la somme de 603,39 € (calculée sur la base d’un salaire à temps complet).

En application des dispositions de l’article L1235-5 du code du travail, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (30 ans), de son ancienneté (un an et dix mois), de sa qualification, de sa rémunération (1.645,62 € ), des circonstances de la rupture mais également de l’absence de justification d’une période de chômage ou de sa situation professionnelle postérieurement à la rupture du contrat de travail, il convient d’accorder à Madame [D] la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la SARL DIET AGAPES n’étant versé au débat.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

Celui qui réclame l’indemnisation d’un manquement doit prouver cumulativement l’existence d’une faute, d’un lien de causalité et d’un préjudice.

Si les manquements de l’employeur relativement à l’exécution du contrat de travail sont établis, la preuve d’un préjudice résultant directement pour Madame [D] de ces manquement et distinct de ceux qui ont déjà été réparés dans le cadre du présent arrêt, n’est pas rapportée .

La demande de dommages-intérêts doit donc être rejetée.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 2 novembre 2016, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, étant rappelé que le jugement d’ouverture de la procédure collective a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels .

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu’elle est demandée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de mettre à la charge de la liquidation judiciaire de la SARL DIET AGAPES la somme de 1.500 € au titre des frais non compris dans les dépens que Madame [D] a engagés en cause d’appel.

Il est équitable de laisser à la charge de Monsieur [X] les frais irrépétibles qu’il a engagé en cause d’appel.

Les dépens d’appel seront à la charge de la liquidation judiciaire de la SARL DIET AGAPES, partie succombante par application de l’article 696 du code de procédure civile.

Sur la garantie de l’AGS

Il convient de rappeler que l’obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l’AGS, de procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L .3253-19 et L. 3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L. 3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L.3253-20 du code du travail.

Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l’AGS et au CGEA de [Localité 5].

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Requalifie la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet à compter du 19 septembre 2014,

Dit que la démission du 19 juillet 2016 est requalifiée en prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SARL DIET AGAPES la créance de Madame [Y] [D] aux sommes suivantes:

—  13.988,75 € à titre de rappel de salaire,

—  1.398,87 € à titre de congés payés afférents,

—  200,48 € à titre de rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant les arrêts de travail pour accident du travail,

—  603,39 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  3.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.500 € au titre l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d’appel,

Dit que créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 2 novembre 2016 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective du 17 juillet 2020 a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels,

Condamne Monsieur [M] [X] à garantir la SARL DIET AGAPES, prise en la personne de Maître [Z], mandataire liquidateur, des condamnations correspondant aux salaires antérieurs à la cession du fonds de commerce et au transfert du contrat de travail de Madame [Y] [D],

Enjoint à la SARL DIET AGAPES, prise en la personne de Maître [Z], ès qualités de mandataire liquidateur, d’avoir à établir et délivrer à Madame [Y] [D], un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire et une attestation de salaire au titre de l’accident du travail, rectifiés,

Rejette la demande d’astreinte,

Déboute Madame [Y] [D] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 5],

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L3253-20 du code du travail,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Laisse les dépens d’appel à la charge de la liquidation judiciaire de la SARL DIET AGAPES.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction