COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 23 FEVRIER 2023

N° 2023/129

Rôle N° RG 21/17087 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIPYN

[F] [E]

S.A.R.L. MIMI

C/

S.A. UNICIL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Christel ANDRAUD

M^e Brice TIXIER

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du tribunal judiciaire de Marseille en date du 10 Novembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/03701.

APPELANTS

Monsieur [F] [E]

né le 6 Octobre 1986 à [Localité 10] (ALGERIE)

demeurant [Adresse 7]

représenté par M^e Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

assisté par M^e Guillaume BLUZET de la SELARL BALDER, avocat au barreau de PARIS, plaidant

S.A.R.L. MIMI,

dont le siège social est [Adresse 4]

prise en la personne de son liquidateur amiable, monsieur [C] [E]

représentée par M^e Christel ANDRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

assistée par M^e Guillaume BLUZET de la SELARL BALDER, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMEE

SA d’HLM UNICIL,

dont le siège social est [Adresse 2]

représentée et assistée par M^e Brice TIXIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Laura CAPPELLO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Janvier 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Angélique NETO, conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Angélique NETO, Conseillère

Madame Myriam GINOUX, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Caroline VAN-HULST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 1er juillet 2008, la société anonyme (SA) Unicil, venant aux droits de la SA Domicil, a consenti à la société à responsabilité limitée (SARL) Mimi un bail commercial portant sur un local n° 5001 situé [Adresse 5] à [Localité 8] pour y exercer une activité de taxiphone, internet et prestataires de services moyennant un loyer annuel initial de 5 273,52 euros hors charges, soit 439,46 euros par mois, outre 100 euros de provisions sur charges.

Par acte en date du 28 juillet 2008, M. [F] [E] se portait caution personnelle et solidaire de la société Mimi tout en renonçant au bénéfice de discussion et de division.

Le 11 juin 2021, la société Unicil a délivré à la société Mimi un commandement d’avoir à payer la somme principale de 6 747,48 euros en visant la clause résolutoire insérée dans le bail.

Ce commandement de payer a été dénoncé à la caution le 14 juin 2021.

Se prévalant d’un commandement de payer resté infructueux, la société Unicil a fait assigner, par acte d’huissier en date du 16 août 2021, la société Mimi et M. [E] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de voir obtenir la résiliation du bail, l’expulsion de la société Mimi et leur condamnation à lui verser diverses sommes.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 10 novembre 2021, ce magistrat a :

— constaté la résiliation du bail à compter du 12 juillet 2021 ;

— ordonné l’expulsion de la société Mimi et celle de tous occupants de son chef du local loué avec si besoin le concours de la force publique et d’un serrurier, et ce, dès la signification de l’ordonnance ;

— autorisé, en cas d’expulsion, la société Unicil à transporter les meubles et objets se trouvant dans les lieux et à les séquestrer aux frais, risques et périls de la société Mimi ;

— condamné in solidum la société Mimi et M. [E] à payer, à titre provisionnel, à la société Unicil, la somme de 4 132,78 euros au titre de la dette locative arrêtée au 4 août 2021 ;

— condamné in solidum la société Mimi et M. [E] à payer, à titre provisionnel, à la société Unicil, une indemnité mensuelle d’occupation égale au montant du dernier loyer pratiqué majoré des charges à compter de la résiliation du bail et jusqu’à parfaite libération des lieux, l’indemnité d’occupation étant indexée au 1er janvier de chaque année, dans l’hypothèse où les lieux n’auraient pas été libérés, l’indexation devant être faite comme en matière de loyers ;

— condamné in solidum la société Mimi et M. [E] à payer à la société Unicil la somme de 350 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum la société Mimi et M. [E] aux dépens.

Suivant deux déclarations transmises au greffe les 6 décembre 2021, la société Mimi et M. [E] ont interjeté appel de l’ordonnance susvisée en toutes ses dispositions dûment reprises.

Par ordonnance en date du 16 décembre 2021, le président de la chambre 1-2 a joint les deux procédures en disant que l’affaire sera poursuivie sous le numéro de RG 21/17087.

Aux termes de leurs dernières conclusions transmises le 21 décembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société Mimi et M. [E] demandent à la cour de :

à titre principal,

— prononcer, à titre principal, la nullité de l’assignation du 16 août 2021 et de l’ordonnance de référé du 10 novembre 2021;

— débouter la société Unicil de sa fin de non-recevoir et de tous moyens s’y rapportant ;

à titre subsidiaire,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ;

— débouter la société Unicil de l’ensemble de ses demandes ;

en tout état de cause,

— condamner la société Unicil à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

A titre principal, ils se prévalent de la nullité de l’assignation délivrée le 16 août 2021 suivant les modalités de l’article 659 du code de procédure civile en se fondant sur les dispositions des articles 114, 119 et 649 du même code. Ils exposent qu’alors même que le commandement de payer a été signifié le 11 juin 2021 à la bonne adresse, soit celle des locaux exploités par la société Mimi situés [Adresse 5], selon les modalités de l’article 654 du code de procédure civile par Me [Z] [U], huissier de justice, l’acte du 16 août 2021, pourtant signifié à la même adresse, sera transformé en procès-verbal de recherchers infructueuses par Me [J] [R], huissier de justice, qui n’est autre que l’associée de Me [U]. Ils considèrent que cette dernière ne s’est pas déplacée et s’est contentée de reprendre, pour la société Mimi, le même énoncé d’investigations que pour la signification de l’acte à M. [E] au [Adresse 1]. Ils démentent avoir été destinataires d’un courrier recommandé avec accusé de réception qui aurait été adressé le 17 août 2021 par l’huissier instrumentaire à l’adresse du siège social de la société Mimi et critiquent l’avis de réception produit par la société Unicil en date du 19 août 2021 en soutenant qu’il n’a jamais été signé par M. [E]. Ils insistent sur le fait qu’il était primordial pour eux de comparaître devant le premier juge afin qu’ils puissent se défendre et, le cas échéant, bénéficier du double degré de juridiction, en l’état notamment d’accords de règlement pris avec la société Unicil. Ils estiment donc justifier d’un grief.

Ils s’opposent à la fin de non-recevoir soulevée par la société Unicil faisant valoir que, n’ayant pas comparu devant le premier juge pour les motifs exposés ci-dessus, ils ne pouvaient soulever la nullité de la signification de l’assignation du 16 août 2021.

A titre subsidiaire, ils sollicitent la suspension des effets de la clause résolutoire. Ils expliquent que la société Mimi a cessé de régler ses loyers en raison de la crise sanitaire liée à la covid-19 qui a impacté de plein fouet son activité comme ayant été contrainte de fermer son commerce non essentiel pendant les périodes de confinement. De plus, ils relèvent qu’un échéancier a été mis en place après l’assignation délivrée par la société Unicil, lequel n’a pas été porté à la connaissance du premier juge, de sorte que cet accord doit nécessairement conduire à la suspension des effets du commandement de payer en application de l’article 1103 du code civil. Enfin, ils affirment que l’échéancier a été respecté dès lors que les paiements sont intervenus à bonne date les 24 août, 15 septembre, 13 octobre, 10 novembre, 26 novembre et 15 décembre 2021. Ils relèvent avoir même apuré leur dette locative plus tôt que prévu le 26 novembre en réglant la somme de 2 120 euros, de sorte qu’à la date du 17 décembre son compte présentait un solde créditeur de 1 341,44 euros. Ils relèvent que la société Unicil a, volontairement, refusé de produire des décomptes actualisés.

Aux termes de leurs dernières conclusions transmises le 2 janvier 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société Unicil sollicite de la cour de :

à titre principal,

— déclarer la demande de nullité de l’assignation signifiée le 16 août 2021 et de l’ordonnance entreprise irrecevable ;

à titre subsidiaire,

— débouter les appelants de leur demande de nullité ;

en tout état de cause,

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

— débouter les appelants de leurs demandes ;

— les condamner solidairement à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure et aux entiers dépens.

A titre principal, elle se fonde sur les articles 122, 564 et 74 du code de procédure civile pour soutenir que les conclusions de nullité soulevant l’irrégularité de la procédure ne sont pas recevables devant la cour d’appel si elles n’ont pas été soulevées devant le premier juge. En tout état de cause, elle rappelle que l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté en application de l’article 1371 du code civil, de sorte qu’il appartenait aux appelants d’agir en inscription de faux en portant plainte, ce qu’ils n’ont pas fait. Elle insiste sur le fait que la lettre recommandée adressée le 17 août 2021 à la société Mimi à l’adresse de son siège social, suivant la signification infructueuse du 16 août 2021, a été réceptionnée et signée le 19 août 2021 par M. [E], de sorte que les appelants ne peuvent sérieusement se prévaloir d’un grief. Elle relève également que M. [E] ne l’a jamais informée de sa nouvelle adresse située [Adresse 3], soulignant par ailleurs que le pli recommandé qui lui a été adressé est revenu avec la mention pli avisé non réclamé. Elle estime donc que l’assignation a été signifiée aux derniers domiciles connus des appelants.

Sur le fond, elle insiste sur le fait n’avoir pas eu d’autres choix que d’assigner les appelants en l’état d’un arriéré locatif qui s’élevait toujours à la somme de 5 999,26 euros au 4 août 2021. Elle expose que, contrairement aux affirmations des appelants, la société Mimi est une débitrice chronique depuis 2014, de sorte qu’elle ne peut se sérieusement se prévaloir de la crise sanitaire pour justifier le non-paiement de ses loyers. Elle indique lui avoir accordé un échéancier afin de lui permettre d’apurer sa dette locative, à la condition toutefois de continuer à régler ses loyers à échéance, ce qu’elle n’a pas fait dès lors que les loyers d’août et septembre 2021 n’ont pas été réglés et que celui du mois d’octobre 2021 a été réglé partiellement. Elle soutient, qu’à la date où le premier juge a statué, la dette locative s’élevait à la somme de 4 132,78 euros arrêtée au 15 septembre 2021. Elle relève que ce n’est qu’après l’audience du 22 septembre 2021 et l’ordonnance entreprise que la société Mimi a régularisé sa situation, faisant observer qu’il n’a commencé à être créditeur que le 1er décembre 2021.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 3 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité de l’ordonnance entreprise en raison de la nullité des actes introductifs d’instance

Sur la recevabilité de l’exception de nullité

Il résulte de l’article 564 du code de procédure civile que les parties ne peuvent, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En revanche, l’article 563 du même code prévoit que, pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

L’article 74 du même code énonce que les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

En l’espèce, dès lors que la société Mimi et M. [E] n’ont pas comparu devant le premier juge, ces derniers n’ont jamais présenté, avant la procédure d’appel, de défense au fond ou fin de non-recevoir.

Or, il s’avère que, dans le cadre de la présente procédure d’appel, l’exception de nullité de l’ordonnance entreprise en raison de la nullité des actes introductifs d’instance est soulevée par la société Mimi et M. [E] préalablement à leur défense au fond.

En conséquence, le moyen de défense ainsi soulevé pour la première fois devant la cour d’appel est recevable, de sorte qu’il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir soutenue par la société Unicil.

Sur le bien-fondé de l’exception de nullité

En application des dispositions de l’article 659 du code de procédure civile, lorsque la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l’huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte.

Le même jour ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, à peine de nullité, l’huissier de justice envoie au destinataire, à la dernière adresse connue, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie du procès-verbal, à laquelle est jointe une copie de l’acte objet de la signification.

Le jour même, l’huissier de justice avise le destinataire, par lettre simple, de l’accomplissement de cette formalité.

Les dispositions du présent article sont applicables à la signification d’un acte concernant une personne morale qui n’a plus d’établissement connu au lieu indiqué comme siège social par le registre du commerce et des sociétés.

En application de l’article 114 du code de procédure civile, l’irrégularité du procès-verbal de recherches infructueuses est sanctionnée par une nullité de forme à charge pour la partie qui l’invoque de justifier qu’elle lui a causé un grief.

Ainsi, le procès-verbal doit mentionner précisément les diligences accomplies par l’huissier de justice dont il doit ressortir l’impossibilité de remise de l’acte à son destinataire. Elles doivent être suffisantes et il convient de vérifier si l’adresse du destinataire n’aurait pas pu être obtenue selon le moyen indiqué dans les conclusions.

En l’espèce, compte tenu des prétendues vices de forme qui affecteraient les actes introductifs d’instance, il y a lieu de vérifier si l’huissier de justice a accompli les diligences suffisantes lors de la signification des assignations à la société Mimi et à M. [E] selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile.

Sur la réguralité de la signification de l’assignation à l’égard de la société Mimi

Aux termes de l’acte de signification de l’acte introductif d’instance destiné à la société Mimi, l’huissier de justice énonce s’être rendu [Adresse 6], à [Localité 8] le 16 août 2021 et avoir constaté qu’aucune personne morale répondant à l’identification du destinataire de l’acte n’y a son siège social ou son établissement, que le dénomination sociale du destinataire de l’acte et le nom de son gérant, M. [E], ne figurent nulle part, ni sur le tableau de sonnerie, ni sur l’une des boîtes aux lettres, ni nulle part à cette adresse, et qu’il en est résulté des recherches effectuées sur place auprès du voisinage que la société Mimi et son gérant son inconnus. L’huissier de justicie précise également s’être rendu à l’adresse de M. [E], [Adresse 1] à [Localité 8], et avoir constaté qu’aucune personne ne répondait à l’identification du destinataire de l’acte, que le nom de la société Mimi et de M. [E] ne figuraient pas sur le tableau de sonnerie, qu’il n’a pas pu pénétrer dans l’immeuble et qu’il n’a rencontré aucun voisin susceptible de le renseigner et de confirmer le domicile.

Il en résulte que l’huissier de justice relate précisément les diligences accomplies pour rechercher le destinataire, à la suite de quoi il a dressé un procès-verbal de recherches infructueuses.

Le fait pour le commandement de payer visant la clause résolutoire du bail d’avoir été signifié à personne morale, le 11 juin 2021, par la remise de l’acte à M. [E], n’est pas de nature à remettre en cause les diligences accomplies par l’huissier de justice le 16 août 2021 pour retrouver la société Mimi, en sachant que ce dernier s’est rendu à la même adresse que celle à laquelle a été signifié le commandement de payer mais que les recherches effectuées ce jour-là n’ont pas permis de confirmer l’adresse du siège social de la société.

De plus, dès lors que les mentions, dans un acte de signification, des diligences accomplies par un huissier de justice valent jusqu’à inscription de faux, la société Mimi, qui n’a engagé aucune procédure en inscription de faux, ne peut valablement remettre en cause l’authenticité des diligences que l’huissier de justice indique avoir personnellement accompli.

Enfin, la société Unicil démontre que l’huissier de justice a, le même jour, envoyé à la société Mimi, à la dernière adresse connue, une copie de l’acte introductif d’instance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, laquelle apparaît avoir été distribuée le 19 août 2021.

Alors même que la notification, par voie postale, ayant été adressée au siège social de la société Mimi, la signature sur l’avis de réception est réception est réputée avoir été apposée par le représentant légal ou une personne habilitée, M. [E] conteste la signature apposée dans l’avis de réception comme étant la sienne.

Il reste que cette contestation n’est pas de nature à mettre en cause la validité de la notification, et dès lors de la signification de l’acte introductif d’instance à la société Mimi, tout comme le refus ou le non-retrait de la lettre.

Dans ces conditions, l’acte introductif d’instance ayant été régulièrement signifié à la société Mimi à sa dernière adresse connue, cette dernière sera déboutée de sa demande de voir annuler cet acte et, par voie de conséquence, l’ordonnance entreprise.

Sur la régularité de la signification de l’assignation à l’égard de M. [E]

Aux termes de l’acte de signification de l’acte introductif d’instance destiné à M. [E], l’huissier de justice énonce s’être rendu [Adresse 1] à [Localité 8] le 16 août 2021 et avoir constaté qu’aucune personne morale répondant à l’identification du destinataire de l’acte n’y a son domicile ou sa résidence, que le nom du requis ne figure nulle part, ni sur le tableau de sonnerie, sur sur l’une des boîtes aux lettres, ni nulle part à cette adresse et qu’il résulte des recherches effectuées sur place auprès du voisinage que le requis est inconnu.

Il en résulte que l’huissier de justice relate précisément les diligences accomplies pour rechercher le destinataire, à la suite de quoi il a dressé un procès-verbal de recherches infructueuses.

Il convient de relever que la dénonciation du commandement de payer à M. [E], en tant que caution, par acte d’huissier en date du 14 juin 2021, avait déjà été transfomée en un procès-verbal de recherches infructueuses pour les mêmes raisons, l’huissier de justice précisant, en plus, qu’un employé rencontré à l’adresse du local, objet du litige, situé [Adresse 5] à [Localité 8], a refusé de lui communiquer l’adresse actuelle du requis.

Or, alors même que l’adresse déclarée par M. [E] lors de l’engagement de caution n’était autre que le [Adresse 1], ce dernier n’allègue ni ne démontre qu’il avait porté à la connaissance de la société Unicil une nouvelle adresse lors de la signification de l’acte litigieux, et notamment le [Adresse 7] à [Localité 9] déclarée dans ses dernières conclusions.

De plus, de la même manière que la lettre recommandé avec avis de réception adressée par l’huissier de justice, le 15 juin 2021, lors de la signification du commandement de payer à l’adresse située [Adresse 1], a été retournée au destinataire avec la mention 'non réclamé', celle adressée le 17 août 2021 à la même adresse, avec une copie de l’acte introductif d’instance, a été retournée avec la mention 'pli avisé-non réclamé'.

Il reste que le refus ou le non-retrait de la lettre ne mettent pas en cause la validité de la notification à M. [E] et, dès lors, de la signification de l’acte introductif d’instance.

Dans ces conditions, l’acte introductif d’instance ayant été régulièrement signifié à M. [E] à sa dernière adresse connue, ce dernier sera débouté de sa demande de voir annuler cet acte et, par voie de conséquence, l’ordonnance entreprise.

Sur la constatation de la résiliation du bail

Il résulte de l 'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Aux termes de l’article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d’un contrat de bail en application d’une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement.

En l’espèce, le contrat de bail signé par les parties comporte une clause résolutoire applicable de plein droit en cas de non-paiement des loyers et charges.

C’est ainsi qu’il est stipulé dans un article 15 (en page 7), qu’à défaut de paiement à son échéance exacte d’un seul terme du loyer ou de remboursement de frais, charges ou prestations qui en constituent l’accessoire ou de l’exécution de l’une ou de l’autre des conditions du bail, et un mois après un commandement de payer ou d’exécuter resté sans effet et contenant déclaration par le bailleur de son intention d’user du bénéfice de la présente clause, le bail sera résilié de plein droit si bon semble au bailleur.

Le commandement de payer délivré le 11 juin 2021 à la société Mimi, et dénoncé à la caution le 14 juin suivant, visant la clause résolutoire porte sur une somme principale de 6 747,48 euros.

Il convient de relever que la société Mimi, qui ne conteste pas ne pas avoir réglé les causes du commandement dans le délai d’un mois qui lui était imparti, sollicite la suspension des effets de la clause résolutoire comme ayant réglé son arriéré locatif et comme étant à jour du paiement de ses loyers et charges.

S’il y a lieu de constater que les conditions d’acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail étaient réunies à la date du 12 juillet 2021, il n’y a pas lieu pour autant de prononcer la résiliation judiciaire du bail pour les raisons qui seront exposées ci-dessous.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a constaté la résiliation du bail d’habitation liant les parties à compter du 12 juillet 2021.

Sur la demande de provision portant sur les loyers, charges et indemnités d’occupation

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

Enfin c’est au moment où la cour statue qu’elle doit apprécier l’existence d’une contestation sérieuse, le litige n’étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l’articulation de ce moyen.

En l’espèce, les parties reconnaissent que le compte locatif de la société Mimi est créditeur depuis le 1er décembre 2021.

La société Unicil n’est donc pas fondée à réclamer la condamnation de la société Mimi et de M. [E], la caution, à lui verser un arriéré locatif qui n’existe plus, la cour devant se placer, concernant les demandes de provision, au jour où elle statue.

Il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné in solidum la société Mimi et M. [E] à payer à la société Unicil une provision de 4 132,78 euros à valoir sur un arriéré locatif arrêté au 4 août 2021 ainsi qu’à une indemnité d’occupation mensuelle.

La société Unicil sera déboutée de ses demandes formulées de ces chefs.

Sur la demande de suspendre les effets de la clause résolutoire

L’alinéa 2 de l’article L 145-41 du code de commerce dispose que les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l’autorité de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

Il en résulte qu’en matière de baux commerciaux, tant qu’aucune décision constatant la résolution du bail n’est passée en force de chose jugée, le juge saisi d’une demande de suspension des effets de la clause résolutoire peut accorder au locataire, à jour du paiement de ses loyers, des délais de façon rétroactive.

En l’espèce, à l’examen des décomptes versés aux débats, il apparaît que la société Mimi rencontre des difficultés pour régler ses loyers à bonne date depuis l’année 2014, son compte ayant toujours présenté un solde débiteur jusqu’au 1er décembre 2021.

Alors même que l’arriéré locatif dépassait, de manière ponctuelle, les 2 000 euros, et notamment en septembre, octobre 2014, mai, juin 2016, décembre 2017, janvier, février, mars 2018, mai, juin, août, décembre 2019 et janvier 2020, cet arriéré va augmenter à compter du mois d’avril 2020 pour atteindre 6 365,74 euros le 1er juin 2021, avant d’être apuré progressivement à la date du 1er décembre 2021.

Il en résulte que les impayés ont été considérables pendant la crise sanitaire liée à la Covid-19 au cours de laquelle la société Mimi a été contrainte de fermer son établissement pendant les périodes de confinement et d’aménager les horaires pendant les périodes de restrictions.

Les impayés ayant justifié la délivrance du commandement de payer le 11 juin 2021 s’expliquent donc par les circonstances exceptionnelles liées à la crise sanitaire et non par une volonté délibérée de la société Mimi de ne pas régler ses loyers et charges locatives, et ce, d’autant plus qu’elle a apuré l’intégralité de sa dette locative à la date du 1er décembre 2021 et qu’elle est, depuis, à jour du paiement de ses loyers et provisions pour charges.

Au regard de ces éléments, il y a lieu d’accorder à la société Mimi des délais de paiement rétroactifs à la date du commandement de payer du 11 juin 2021 expirant le 1er décembre 2021, date de l’apurement de la dette, et, partant, de suspendre les effets de la clause résolutoire.

Dès lors que la société Mimi a apuré sa dette locative et a repris le paiement de ses loyers et provisions sur charges avant même que la cour ne se prononce sur les délais de paiement, la clause résolutoire est réputée n’avoir jamais joué.

Dans ces conditions, l’ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu’elle a ordonné l’expulsion de la société Mimi des lieux loués avec les conséquences en découlant.

La société Unicil sera déboutée de sa demande formée de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Dès lors que la société Mimi était redevable d’un arriéré locatif à la date de son assignation, il convient de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle l’a condamnée, in solidum avec M. [E], à verser à la société Unicil la somme de 350 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Etant donné que la société Mimi n’a apuré sa dette locative que postérieurement à l’ordonnance entreprise, elle sera tenue in solidum avec M. [E] aux dépens de la procédure d’appel.

En revanche, l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de la société Unicil pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.

Enfin, la société Mimi, qui supportera les dépens de la procédure d’appel, sera déboutée de sa demande formulée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire à la date du 12 juillet 2021 ;

— condamné in solidum la SARL Mimi et M. [F] [E] à verser à la SA Unicil la somme de 350 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum la SARL Mimi et M. [F] [E] aux dépens ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Déboute la SARL Mimi et M. [F] [E] de leur demande de voir annuler les actes introductifs d’instance et, par voie de conséquence, l’ordonnance entreprise ;

Accorde de manière rétroactive à la SARL Mimi des délais de paiement entre le 11 juin 2021, date du commandement de payer visant la clause résolutoire, et le 1er décembre 2021, date du dernier paiement apurant la dette locative ;

Ordonne la suspension des effets de la clause résolutoire présente dans le contrat de bail commercial du 1er juillet 2008 pendant le cours des délais accordés ;

Constate que la SARL Mimi s’est intégralement acquittée des causes du commandement de payer et de sa dette locative à la date du 1er décembre 2021;

Dit qu’en conséquence de ce règlement, la clause résolutoire est réputée n’avoir jamais joué ;

Déboute la SA Unicil de ses demandes formées au titre de l’expulsion, de l’indemnité provisionnelle d’occupation et de la provision ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en faveur de l’une quelconque des parties;

Condamne in solidum la SARL Mimi et M. [F] [E] aux dépens de la procédure d’appel.

La greffière Le président