COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 23 FEVRIER 2024

N° 2024/56

Rôle N° RG 20/09652 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGLWP

[A] [L]

C/

[C] [P]

[G] [K]

S.A.R.L. TURCAN

Association UNEDIC DELEGATION AGS-CGEA DE [Localité 5]

Copie exécutoire délivrée le :

23 FEVRIER 2024

à :

M^e Didier MIELLE, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE

M^e Nicole LAFFUE, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Loreleï CHEVREL, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIGNE LES BAINS en date du 25 Septembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00126.

APPELANT

Monsieur [A] [L], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Didier MIELLE, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE

INTIMES

Maître [C] [P], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Nicole LAFFUE, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Lucie LE CONTE DES FLORIS, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître [G] [K], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Nicole LAFFUE, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Lucie LE CONTE DES FLORIS, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. TURCAN, demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Nicole LAFFUE, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Lucie LE CONTE DES FLORIS, avocat au barreau de MARSEILLE

Association UNEDIC DELEGATION AGS-CGEA DE [Localité 5], association déclarée, représentée par sa Directrice nationale, Madame [Z] [E], domiciliée [Adresse 4]

représentée par M^e Loreleï CHEVREL, avocat au barreau des ALPES DE HAUTE-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La Société TURCAN est spécialisée dans le secteur d’activité des travaux publics et de terrassement. Elle réalise des chantiers de démolition de grande hauteur. Ces travaux sont principalement exécutés dans le cadre d’appel d’offres public en qualité de mandataire ou de sous-traitant.

Monsieur [A] [L] a été embauché par la société TURCAN à compter du 5 janvier 2009 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité de chauffeur.

Le 20 septembre 2016, Monsieur [L] a été victime d’un accident du travail en chargeant des outils mécaniques dans la benne d’un camion. Il a été placé en arrêt de travail pour accident du travail jusqu’au 16 janvier 2017, date à laquelle il a repris son emploi, les soins se poursuivant jusqu’au 31 mars 2017.

Monsieur [L] a été arrêté du 15 février 2019 au 27 septembre 2019 pour un motif non précisé.

Par jugement du 23 avril 2019, le tribunal de commerce de Manosque a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la Société TURCAN et désigné Maitre [P] en qualité d’administrateur judiciaire et Maître [K] en qualité de mandataire judiciaire.

A la suite d’une visite médicale le 13 juillet 2019 en vue d’une éventuelle reprise, le médecin a indiqué qu’une 'inaptitude au poste était envisagée'. Monsieur [L] a été reconvoqué le 3 octobre 2019, par le médecin du travail qui, après étude de poste, a rendu un avis d’inaptitude au poste, précisant 'apte à un autre poste : reclassement envisageable sur un poste administratif '.

Convoqué à un entretien préalable à son licenciement par courrier du 25 octobre 2019 reçu le 28 octobre 2019, lequel s’est tenu le 4 novembre 2019, Monsieur [L] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 14 novembre 2019.

Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié occupait le poste de Chef d’Equipe, Niveau III P2 Coefficient 165, de la Convention Collective des Travaux Publics ' Ouvriers applicable aux relations contractuelles, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2.580,92 euros pour 39 heures de travail hebdomadaire.

Par requête du 12 décembre 2019, Monsieur [L] a saisi le conseil de Prud’hommes de Digne-Les-Bains des demandes suivantes :

Fixer sa créance à valoir sur le redressement judiciaire de la Société TRUCAN aux sommes suivantes :

o 14.053,57 euros de rappel de salaires

o 1.405,37 euros de rappel de congés payés

o 5.499,24 euros d’indemnité équivalente pour non prise du repos obligatoire

o 19.264,50 euros au titre du travail dissimulé

o 5.678 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

o 11.084,42 euros au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement

o 150 euros de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure

Ordonner la délivrance des bulletins de salaires rectifiés et conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision

Dire que l’AGS garantira les sommes allouées dans les limites fixées par la loi Ordonner l’exécution provisoire

Article 700 CPC : 3.000 euros.

Par jugement du 25 septembre 2020, le conseil de prud’hommes de Digne-Les-Bains a :

— Débouté Monsieur [L] de l’ensemble de ses demandes.

— Condamné la Société TURCAN à payer à Monsieur [A] [L] 150 euros de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure.

— Dit que la décision est opposable au AGS CGEA dans la limite de sa garantie légale.

— Débouté Monsieur [L] du surplus de ses demandes.

— Débouté chaque partie de sa demande d’article 700.

— Dit que chaque partie conserve la charge de ses propres dépens.

Suivant déclaration du 6 octobre 2020, Monsieur [L] a relevé appel de cette décision.

Par jugement du 10 novembre 2020, le tribunal de commerce de Manosque a décidé de la continuation de l’exploitation de l’entreprise, arrêtant un plan de redressement et désignant la SCP LOUIS & [K], prise en la personne de Me [K] commissaire à l’exécution du plan.

Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 23 décembre 2020, Monsieur [L] demande à la cour de :

REFORMER le jugement entrepris en ce qu’il a :

Débouté du surplus de ses demandes,

Débouté chaque partie de sa demande d’article 700 du cpc

Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens

CONFIRMER le jugement pour le surplus

Et statuant à nouveau :

FIXER sa créance à inscrire sur l’état des créances de la Société TURCAN aux sommes suivantes :

14.053,57 euros de rappel de salaires (heures supplémentaires) ;

1 405.37 euros de rappel de congés payés (sur rappel de salaire précédent) ;

5 499.24 euros d’indemnités équivalente pour non prise du repos obligatoire ;

19. 264.50 euros, au titre de l’indemnité forfaire pour travail dissimulé ;

5 678.00 euros, au titre de l’indemnité compensatrice ;

11. 084.42 euros au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement.

150.00 euros de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure ;

ORDONNER la délivrance des bulletins de salaires rectifiés et conformes à la décision à intervenir et le versement des cotisations y afférent correspondant au travail réellement effectué sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du prononcer de l’arrêt, DIRE que l’AGS garantira les sommes allouées dans les limites fixées par la loi et règlement,

CONDAMNER l’employeur à 3000.00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’ aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 15 mars 2021, Maitre [G] [K], commissaire à l’exécution du plan de continuation de la société TURCAN demande à la cour de :

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Monsieur [L] de :

— Sa demande au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, du travail dissimulé ainsi que celle relative à la contrepartie obligatoire en repos,

— Sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité spéciale de licenciement,

— Sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des entiers dépens,

Réformer le jugement en ce qu’il a :

— Considéré que la procédure de licenciement était irrégulière et condamné la Société TURCAN à verser à Monsieur [L] 150 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure

— Débouté de sa demande au titre de l’article 700 du CPC et des dépens

Il est demandé de :

Dire et juger que les heures supplémentaires non demandées par l’employeur n’ont pas à être rémunérées.

Dire et juger que les temps de déplacement n’ont pas à être pris en compte dans le calcul des heures supplémentaires.

Constater les nombreuses incohérences dans les déclarations du Salarié.

Dire et juger que les éléments produits par le Salarié pour justifier de l’exécution d’heures supplémentaires ne sont pas probants.

Constater que le Salarié n’a pas pris en compte dans ses calculs 150 heures supplémentaires régularisées au mois de novembre 2019.

Constater que l’employeur démontre que Monsieur [L] a été rempli de ses droits.

Constater que le Salarié n’a en conséquence pas dépasser le contingent.

En conséquence,

Rejeter la demande formulée à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires.

Rejeter la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Rejeter la demande au titre du travail dissimulé.

Dire et juger que l’inaptitude de Monsieur [L] n’a pas une origine professionnelle .

En conséquence,

Débouter le Salarié de sa demande au titre du doublement de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis,

Constater que le Salarié a été rempli de ses droits s’agissant de l’indemnité de licenciement qui lui a été versée,

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire le conseil entrait en voie de condamnation,

Dire et juger que le salaire moyen de Monsieur [L] était bien de 2.592,09 euros.

Dire et juger que l’indemnité de licenciement s’élève bien à la somme de 7.345 euros.

Constater que Monsieur [L] n’a subi aucun préjudice relatif la procédure de licenciement.

En conséquence,

Débouter le Salarié de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularités de procédure.

En tout état de cause,

Débouter Monsieur [L] de sa demande au titre de l’article 700 du CPC.

Condamner Monsieur [L] au paiement de la somme de 1.800 euros au titre de l’article 700 du CPC.

Condamner Monsieur [L] au paiement des entiers dépens.

Par conclusions d’intimée et d’appel incident notifiées par voie électronique le 8 mars 2021, l’AGS CGEA de [Localité 5] demande à la cour :

A titre principal

juger que la cour n’est saisie d’aucune demande

En conséquence

Juger n’y avoir lieu à statuer

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a été alloué à Monsieur [L] la somme de 150 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

En conséquence,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Monsieur [L] la somme de 150 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

Débouter Monsieur [L] de cette demande.

A titre infiniment subsidiaire : sur les sommes à allouer à Monsieur [L]

— Sur les heures supplémentaires :

Déduire les sommes avancées par l’AGS CGEA pour la période du 01.04.2019 au 22.04.2019 au titre des heures supplémentaires,

Déduire la somme de 150 euros versée pas l’employeur au titre de la régularisation des heures supplémentaires,

— Sur les indemnités spéciales de l’article L 1226-4 du code du travail

Fixer à la somme de 2.592.09 euros le salaire de référence de Monsieur [L]

Fixer à la somme de 7 345 € l’indemnité spéciale de licenciement

En tout état de cause,

Juger que la garantie AGS n’est que subsidiaire et ne pourra être mise en cause qu’à défaut de fonds disponibles de la société TURCAN

Juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-17, L3253-19 et L 3253-20 du code du travail et que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D 3253-5 du code du travail.

Juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Saisi sur incident par l’AGS-CGEA de [Localité 5] et Maître [K] en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la société TURCAN d’une demande de nullité de la déclaration d’appel pour défaut de mention des chefs de jugement critiqués, le conseiller de la mise en état a rendu une ordonnance le 10 juin 2020 déclarant irrecevable l’exception de nullité de la déclaration d’appel, pour ne pas avoir été soulevée avant toute défense au fond.

La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 21 décembre 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur l’absence d’effet dévolutif de l’appel

L’AGS CGEA allègue le fait que la déclaration d’appel indique 'appel partiel’ sans autre précision et ne vise donc pas les chefs de jugement expressément critiqués. Elle estime en conséquence, qu’en application de l’article 562 du code civil, la cour n’est saisie d’aucune demande, en l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel.

Cependant la cour constate que si l’avocat a mentionné 'appel partiel’ dans l’objet de l’appel sur le bordereau joint à la déclaration d’appel remis aux intimées, la déclaration d’appel formée par Monsieur [L] le 6 octobre 2020 critique bien toutes les demandes dont il a été débouté par le jugement du conseil de prud’hommes déféré (heures supplémentaires, congés payés, repos compensateur, travail dissimulé, indemnité compensatrice de préavis et indemnité spéciale de licenciement), de sorte qu’elle a opéré effet dévolutif au sens de l’article 562 du code civil.

La cour est donc valablement saisie de l’ensemble de ces demandes.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties. Dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Monsieur [L] soutient qu’alors qu’il occupait les fonctions de chauffeur de porte-engins, la société TURCAN ne comptabilisait pas les temps de conduite lorsqu’il transportait et livrait les matériaux et engins sur les chantiers et les ramenait ensuite; qu’il s’agit pourtant d’un temps de travail effectif; qu’il a ainsi effectué des heures supplémentaires impayées; qu’il a pu quelque fois les 'récupérer’ mais sans majoration.

Il ajoute que, soumis à la règlementation du transport routier, il était détenteur d’un chronotachygraphe pour le décompte de son temps de travail; que l’employeur est en possession des originaux des feuilles de pointage et du chronotachygraphe qu’il n’a toutefois pas produit à la procédure, alors qu’il lui appartenait d’établir chaque semaine les documents nécessaire au décompte de la durée du travail, de ses temps de pause, de repos compensateurs et de leur prise effective. Déduction des heures réglées au delà du temps de travail contractuellement prévu (selon bulletins de salaire), et de celles qu’il a pu 'récupérer', il sollicite, au vu du décompte qu’il produit, des sommes au titre des heures supplémentaires majorées à 25% ou 50% non rémunérées pour les années 2017,2018 et jusqu’en février 2019.

Monsieur [L] produit les éléments suivants :

— ses bulletins de salaire de janvier 2017 à février 2019 inclus

— la copie de ses fiches de pointage mensuelles de janvier 2017 à février 2019 inclus

— un récapitulatif hebdomadaire manuscrit des heures travaillées chaque jour avec mention de l’arrivée et départ, ainsi que du temps de pause pour le repas de janvier 2017 à février 2019 inclus

— un tableau récapitulatif détaillé des heures supplémentaires effectuées par semaine pour l’année 2017, l’année 2018 et les deux premiers mois de l’année 2019, déduction faite des jours de récupération et faisant apparaître les majorations à 25 % et 50%.

Monsieur [L] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le mandataire judiciaire de la société TURCAN fait valoir que les relevés d’heures manuscrits produits par Monsieur [L] ne sont pas probants car ils ne sont pas établis sur papier entête de la société ni validés et contresignés par l’employeur; que pour être rémunérées, les heures supplémentaires doivent avoir été demandées par l’employeur ou accomplies avec son accord, ce qui n’est pas établi; que Monsieur [L] n’a jamais revendiqué le paiement d’heures supplémentaires, sauf par courrier du 20 février 2018, revendication qui a fait l’objet d’une régularisation sur son bulletin de salaire de février 2018.

Il expose encore que les fiches de pointage remises par le salarié faisaient toujours l’objet de discussion au regard des nombreuses incohérences relevées (heures non demandées ou constituant du temps de déplacement); que celui-ci réclame des heures supplémentaires pour des périodes où il ne travaillait pas, soit du 22 au 26 janvier 2018, alors qu’il se trouvait en formation professionnelle et le 12 octobre 2018, alors qu’il se trouvait à une journée porte ouverte chez PROWIMAT et qu’il omet de décompter ses temps de pause.

Le mandataire judiciaire de la société TURCAN explique également que Monsieur [L] n’ayant pas pu prendre ses heures de récupération en raison de son arrêt de travail durant une partie importante de l’année 2019, a perçu en novembre 2019, une régularisation pour 150 heures supplémentaires non prise en compte dans ses calculs.

Il indique qu’il ressort de ses bulletins de paie qu’il lui était régulièrement versé des indemnités de trajet et une indemnité pour grand déplacement lorsque les chantiers étaient éloignés de l’entreprise et que le temps de trajet entre le domicile du salarié et le lieu d’exécution de la prestation de travail (chantiers notamment) ne constitue pas du temps de travail effectif, même si le salarié assure le ramassage d’autres salariés et rappelle que plusieurs salariés ou anciens salariés de la société témoignent de leurs horaires de travail et attestent avoir été rémunérés de leurs heures supplémentaires.

L’AGS CGEA de [Localité 5] reprend la même argumentation.

***

Maitre [K] en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la société TURCAN produit :

-4 attestations de Messieurs [W], [I], [N] et [Y] salariés ou ancien salariés auprès de la société TURCAN en qualité de chauffeurs (poids lourds ou engins) qui indiquent que leur temps de travail était de 39 heures par semaine; que leurs heures supplémentaires étaient toujours payées par l’employeur ou récupérées à leur demande, lorsqu’ils avaient besoin de jours de repos,

— des relevés d’heures d’intérim émanant de la société RANDSTAD concernant des ouvriers du bâtiment,

— une convention de formation BOYER signée par l’employeur au bénéfice de Monsieur [A] [L] en date du 12 décembre 2017 pour la période du 22 au 26 janvier 2018,

— une invitation à une journée porte ouverte PROWIMAT les 12 et 13 octobre 2018.

***

A titre liminaire, il convient de rappeler que le fait pour Monsieur [L] de n’avoir revendiqué qu’à une seule reprise le paiement d’heures supplémentaires durant l’exécution de la relation contractuelle, ne l’empêche pas de formuler par la suite des demande de rappels d’heures supplémentaires impayées devant les juridictions prud’homales.

La cour observe en premier lieu, qu’il ne peut être déduit des bulletins de salaires produits que les heures supplémentaires que Monsieur [L] affirme avoir effectuées de janvier 2017 à février 2019 qui ont été payées sous la forme d’indemnités de trajet ou d’indemnité pour grand déplacement.

En second lieu, il convient de relever que les attestations de salariés ou anciens salariés versées aux débats par l’employeur ne sont pas de nature à contredire les documents produits par l’appelant sur le détail des heures qu’il a personnellement accomplies car elle ne comportent aucune indication spécifique sur la durée du travail de Monsieur [L].

De même, les relevés d’heures effectuées par des intérimaires ouvriers du bâtiment, sont inopérants à ce titre.

Alors que le décompte du temps de travail de ses salariés lui incombe, l’employeur se contente en l’espèce de critiquer les éléments produits par le salarié, les estimant non probants et incohérents, sans communiquer aucune pièce de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par l’appelant (feuilles de pointage, chronotachygraphe).

Dans ces conditions, la cour a la conviction que Monsieur [L] a réalisé les heures supplémentaires qu’il revendique.

Si l’employeur justifie le fait qu’il était programmé pour suivre une formation du 22 au 26 janvier 2018 et invité à une journée porte ouverte les 12 et 13 octobre 2018, il ne prouve pas que le salarié ait bien suivi cette formation ou assisté à cet évènement.

De même, il convient de noter que le salarié a bien déduit une heure de temps de pause pour le repas dans ses décomptes et qu’aucun document contractuel en fait référence à d’autres temps de pause prévus dans la journée.

En conséquence, au vu des éléments produits et de la régularisation du paiement d’ heures supplémentaires sur l’année 2018 et l’année 2019 intervenue en novembre 2019 (BS novembre 2019 et solde de tout compte), il convient d’évaluer les heures supplémentaires non rémunérées à la somme de 11.229 euros, somme qui sera fixée au passif de la procédure collective de la société TURCAN.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Dans la mesure où Monsieur [L] est assujeti à la convention collective des ouvriers du bâtiment et des travaux publics, les congés payés ne sont pas dûs par l’employeur mais versés par la caisse du bâtiment et des travaux publics, de sorte qu’il n’y a pas lieu de fixer au passif de la procédure collective de la société TURCAN, la somme de 1122.90 euros au titre de l’incidence congés payés sur les heures supplémentaires.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée.

Sur la demande au titre du repos compensateur

Monsieur [L] soutient qu’il a effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent prévu par la convention collective des ouvriers travaux publics, soit 180 heures, et en l’espèce :

— en 2017 : 533 heures supplémentaires soit 353 heures au-delà du contingent,

— en 2018 : 498,50 heures supplémentaires soit 318,50 heures au-delà du contingent,

et sollicite à ce titre une somme de 4.999,31 euros, calculée comme suit :176,50 heures + 159,25 heures x 14,89 (taux horaire), outre la somme de 499,93 euros à titre d’incidence congés payés.

Maitre [K] ès qualités et L’AGS CGEA concluent au rejet de cette demande au motif que l’ensemble des heures supplémentaires effectuées par le salarié ont été payées.

***

Il résulte du titre II de l’Accord du 6 novembre 1998 sur la réduction du temps de travail dans le cadre de la convention collective des ouvriers des travaux publics, que le contingent est fixé à 180 heures.

La charge de la preuve du nombre d’heures de travail annuelles réalisées incombant en la matière à l’employeur, lequel se montre défaillant, il convient de retenir le décompte détaillé produit le salarié, lequel est en droit de réclamer la somme de 4.999,31 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos compensateur, étant précisé que l’incidence congés payés n’est pas due sur cette somme.

Cette somme sera fixée au passif de la procédure collective de la société TURCAN.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

Monsieur [L] sollicite l’indemnité prévue par l’article L.8223-1 du code du travail, soit 19.264,50 euros au titre des heures supplémentaires que l’employeur a volontairement dissimulées. Il fait valoir que la société TURCAN était en possession de ses fiches de pointage et qu’elle connaissait exactement ses heures qu’elle comptabilisait chaque mois, sans pour autant les reporter sur ses bulletins de salaire (et donc sans régler les charges afférentes) et qu’elle ne l’a pas contredit lorsqu’il a sollicité paiement de certaines heures supplémentaires omises sur son bulletin par courrier du 20 février 2018, procédant à une régularisation postérieure, de même qu’il a reconnu l’existence d’heures supplémentaires impayées en 2018 et 2019, régularisée lors de la remise du solde de tout compte.

Maître [K] ès qualités et l’AGS-CGEA concluent au rejet de cette demande au motif que que Monsieur [L] a été rémunéré de l’ensemble des heures effectuées et ne démontre pas, en tout état de cause le caractère intentionnel de l’omission.

***

Aux termes des dispositions de l’article L 8221-5 alinéa 3 du code du travail, dans la version applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L3243 -2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli (…).

L’intention résulte en l’espèce de la reconnaissance par l’employeur de la remise chaque mois par Monsieur [L] des fiches de pointage de ses horaires et de la mention durant plusieurs mois sur les bulletins de paie de ce dernier d’un nombre d’heure inférieur à celui effectué chaque mois, ayant donné lieu à des régularisations partielles a posteriori en février 2018 et en novembre 2019.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande de Monsieur [L] et de fixer au passif de la procédure collective de la société TURCAN la somme de 19.264,50 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur l’origine du licenciement pour inaptitude

Monsieur [L] soutient que son inaptitude prononcée par le médecin du travail le 3 octobre 2019 est d’origine professionnelle au motif qu’à la suite de son accident du travail survenu le 20 septembre 2016, la société TURCAN ne l’a pas présenté à une visite médicale de reprise, de sorte que son contrat de travail est demeuré suspendu, malgré la reprise effective de son poste à compter du 16 janvier 2017 et que l’inaptitude qui a été prononcée à l’issue de la suspension du contrat de travail, trouve sa cause dans l’accident du travail.

Il se réfère à un arrêt rendu par la chambre sociale de la cour de cassation le 30 novembre 2010 qui, dans le cas d’espèce similaire, d’un salarié arrêté pour accident du travail, sans visite de reprise, a été arrêté pour maladie suivie d’un constat d’ inaptitude, qui énonce que le contrat se trouve suspendu jusqu’à la visite du médecin du travail, 'peu important la reprise effective du travail '.

Maître [K] en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la société TURCAN et L’AGS CGEA font valoir au contraire que l’absence de visite de reprise ne peut être sanctionnée que par l’allocation de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur, sans remettre en cause l’origine non professionnelle de l’inaptitude prononcée lors de la visite de reprise du 3 octobre 2019, faisant suite à un arrêt pour maladie simple. Elle rappelle qu’un certificat médical final a été établi le 31 mars 2017 faisant état de la consolidation de Monsieur [L] au titre de son accident du travail et qu’il a repris normalement son poste dès le 16 janvier 2017 et travaillé pendant plus de deux ans, avant qu’un nouvel arrêt de travail pour maladie non professionnelle lui soit prescrit le 15 février 2019. Elle ajoute que le médecin du travail n’a fait aucune mention d’une quelconque origine professionnelle de l’inaptitude dans son avis du 3octobre 2019 et qu’il n’a pas remis à Monsieur [L] un formulaire lui permettant de percevoir l’indemnité temporaire d’inaptitude prévue en cas d’accident du travail ou maladie professionnelle (D 433-2 du code du travail). Enfin, au regard du courrier que lui a adressé le médecin du travail le 18 octobre 2019 dans le cadre de la recherche de reclassement, indiquant que Monsieur [L] ne pouvait plus être exposé aux poussières de chantier (cilice et ciment), ni réaliser de grands déplacements sur sol inégal ou porter des charges de plus de 15kgs, elle souligne que ces préconisations sont manifestement sans lien avec les blessures subies à la jambe droite lors de son accident du travail du 20 septembre 2016.

***

L’article L. 1226- 7 du code du travail prévoit que le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelles est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie.

Il est admis que la protection du salarié licencié ne prend pas fin à la date de la consolidation fixée par la caisse primaire mais se poursuit, même en cas de reprise du travail, tant que n’a pas eu lieu la visite médicale de reprise.

En l’espèce, il est constant qu’après avoir été victime d’un accident du travail le 20 septembre 2016, Monsieur [A] [L] n’a pas été présenté au médecin du travail pour une visite médicale de reprise, obligatoire en application de l’article R4624-31 du code du travail; qu’il a repris son poste de travail le 16 janvier 2017 pour être placé en arrêt de travail pour maladie le 15 février 2019, puis déclaré inapte par le médecin du travail suivant avis du 3 octobre 2019, sans que soit mentionné l’origine de l’inaptitude dans cet avis.

Or, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité. Dès lors, il ne peut laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail sans le faire bénéficier, lors de la reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation ou éventuellement l’une ou l’autre de ces mesures. En l’absence de visite de reprise par le médecin du travail, le contrat de travail est suspendu jusqu’à la date de visite du médecin du travail ayant conclu à l’inaptitude, peu important la reprise effective du travail.

Ainsi, en l’absence de toute mention sur l’origine de l’inaptitude portée par le médecin du travail dans son avis du 3 octobre 2019 et nonobstant la reprise effective du travail et l’arrêt de travail postérieur pour maladie, il convient de constater que l’inaptitude a été prononcée en l’espèce à l’issue de la suspension du contrat de travail trouvant sa cause dans l’accident du travail du 20 septembre 2016, de sorte que les règles propres au licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle doivent trouver à s’appliquer.

Sur les demandes indemnitaires

Sur l’indemnité de préavis

Aux termes des dispositions de l’article L.1226-14, alinéa 1 du code du travail, la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article L1226-12 (licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle avec impossibilité de reclassement) ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L 1234-5 du code du travail.

En conséquence, M.[L] est en droit de solliciter une indemnité compensatrice égale à deux mois de salaire, soit sur les bases contractuelles (2 580.92 x 2) = 5 161.84 euros.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

L’indemnité compensatrice n’ayant pas la même nature que l’indemnité de préavis, elle n’ouvre pas droit à des congés payés dans ce cas.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur l’indemnité spéciale de licenciement

Selon l’article L.1226-14 al.1 du code du travail, la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au 2ème alinéa de l’art. L. 1226-12 ouvre également droit, pour le salarié, à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité prévue par l’art. L. 1234-9 du code du travail.

Les intimés demandent à ce que soit retenu un salaire de référence de 2.592,09 euros n’incluant pas le paiement des heures supplémentaires du salarié.

Cependant, pour le calcul du salaire de référence, il convient de calculer le plus avantageux entre la moyenne mensuelle des 12 derniers mois de salaire et le tiers des 3 derniers mois de salaire, précédant l’arrêt de travail du mois de février 2019 et ce, en prenant en compte les heures supplémentaires effectuées par Monsieur [L], contrairement aux affirmations des intimés.

En l’espèce, il ressort du calcul effectué par le salarié, non contesté par l’employeur dans ses modalités et repris par la cour, que le salaire de référence incluant les heures supplémentaires, doit être fixé à la somme de 3.252,27 euros.

Ainsi, au regard de l’ancienneté retenue de 11 ans 0 mois et 11 jours, le montant de l’indemnité légale est égale à la somme de 9.214,76 euros calculée comme suit :

(1/4*10)+(1/3*(PLANCHER(11,030136986301370;0,083333333333333)-10)) = 2,833333333333318 * 3 252,27 euros = 9.214,76 euros.

Alors qu’il avait droit à une indemnité doublée de 18.429,52 euros (9.214,76 euros x 2), Monsieur [L] n’a perçu qu’une somme de 7. 345,00 euros au titre de l’indemnité de licenciement (cf solde de tout compte).

Il lui reste dû une somme de 18 429.52 – 7 345.00 = 11 084.42 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement, laquelle sera fixée au passif de la procédure collective de la société TURCAN.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la demande au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement

Monsieur [L] demande la confirmation de la décision du conseil de prud’hommes ayant dit que son employeur était redevable d’une somme de 150 euros à titre de dommages et intérêt pour irrégularité de la procédure, rappelant que le délai de 5 jours ouvrables minimum entre la convocation à l’entretien préalable et la tenue de cet entretien n’avait pas été respecté en violation de l’article L1232-2 du code du travail.

Le mandataire judiciaire de la société TURCAN et L’AGS CGEA ont conclut au rejet de cette demande, faute pour le salarié de justifier de son préjudice.

***

L’article L1232-2 du code du travail dispose que l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée de convocation ou la remise en main propre de cette lettre.

En l’espèce, Monsieur [L] a accusé réception de la lettre de convocation à entretien préalable au licenciement le 28 octobre 2019 pour un entretien préalable fixé au 4 novembre 2019, soit 4 jours ouvrables avant la tenue de l’entretien, de sorte que le délai minimum n’a pas été respecté.

Toutefois, la cour constate que le salarié ne caractérise pas le préjudice qu’il aurait subi du fait de la différence de délai d’une seule journée, étant précisé qu’il a bénéficié de l’assistance d’un conseiller du salarié lors de l’entretien préalable.

En conséquence, il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages et intérêts.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur la remise des documents

La remise des bulletins de salaires rectifiés conformément à la teneur du présent arrêt faisant apparaitre les heures réellement travaillées par Monsieur [L] et le versement des cotisations y afférents, s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance du mandataire judiciaire n’étant versé au débat.

Sur la garantie de l’AGS :

Il convient de rappeler que l’obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l’AGS, de procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l’AGS et au CGEA de [Localité 5].

Sur les intérêts

Il convient de rappeler que le jugement d’ouverture de la procédure collective de la société TURCAN a entrainé la suspension du cours des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce).

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et fixer au passif de la procédure collective de la société TURCAN la somme de 1.500 euros les frais irrépétibles dus à Monsieur [A] [L] en première instance et en cause d’appel.

L’employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel lesquels seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Dit que la cour est valablement saisie,

Infirme le jugement déféré, sauf sur le rejet des congés payés sur les heures supplémentaires et le rejet des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Fixe au passif de la procédure collective de la société TURCAN les créances de Monsieur [A] [L] à hauteur des sommes suivantes :

-11.229 euros de rappel d’heures supplémentaires,

—  4.999,31 euros d’indemnités équivalente pour non prise du repos obligatoire,

—  19.264,50 euros au titre de l’indemnité forfaire pour travail dissimulé,

—  5 161.84 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

-11. 084.42 euros au titre du solde de l’indemnité spéciale de licenciement,

-1.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Déboute Monsieur [A] [L] de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

Ordonne à Maitre [G] [K] en qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la société TURCAN de remettre à Monsieur [A] [L] les bulletins de salaires rectifiés, faisant apparaître les heures réellement travaillées et le versement des cotisations y afférents, conformément à la teneur du présent arrêt et Rejette la demande d’astreinte,

Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 5],

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L3253-20 du code du travail,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective a opéré la suspension du cours des intérêts légaux et conventionnels,

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE