COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2025

N° 2025/

Rôle N° RG 21/15287 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJ3D

[T] [M]

C/

SASOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE DE REVISION COMPTABLE-FIDAUDI TABLE – FIDAUDIT

Copie exécutoire délivrée

le :

07/11/2025

à :

M^e Christophe MAMELLI de la SELARL SAJEF AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 04 Octobre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00151.

APPELANT

Monsieur [T] [M], demeurant [Adresse 1]

comparant en personne , assisté de M^e Christophe MAMELLI de la SELARL SAJEF AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SASOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE DE REVISION COMPTABLE-FIDAUDI Prise en la personne de son représentant légal en exercice d omicilié en cette qualité audit siège , demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Sébastien-pierre TOMI, avocat au barreau de LYON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Mai 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de  :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Monsieur Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 septembre 2025, délibéré prorogé au 07 Novembre 2025

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2025

Signé par M. Guillaume KATAWANDJA Conseiller, pour la présidente de chambre empêchée, et Madame Cyrielle GOUNAUD Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a une activité de certification des comptes de sociétés clientes dans le cadre des missions réglementées de commissariat aux comptes, d’évaluation et d’élaboration des diagnostics tendant à la formulation de recommandations structurelles, organisationnelles ou financières, ainsi que d’auto-évaluation du suivi des procédures et de la régularité du traitement des opérations.

La SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a conclu le 19 novembre 2009 avec M. [T] [M] une convention d’associé mandataire, déterminant les modalités de son intervention en qualité de commissaire aux comptes et d’expert-comptable.

Par avenant à effet au 5 janvier 2010, la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a engagé M. [M] selon contrat à durée indéterminée en qualité de commissaire aux comptes, responsable du pôle Audit PACA, statut cadre, indice 40 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, intégrant une convention individuelle de forfait de 218 jours par an moyennant une rémunération annuelle brute forfaitaire de 101 400 euros, versée à raison de 13 mensualités de 7 800 euros.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 26 septembre 2016, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement devant se tenir le 6 octobre suivant.

Selon lettre recommandée avec accusé de réception du 11 octobre 2016, la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a notifié à M. [M] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

' Monsieur,

Suite à l’entretien préalable que vous avez eu le 6 octobre 2016, auquel vous vous êtes présenté assisté de Monsieur [H] [L], Conseiller du salarié, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour les motifs qui vous ont été rappelés et qui caractérisent votre insuffisance professionnelle pour l’exercice des missions attachées à votre poste de Commissaire aux comptes – Responsable Pôle Audit.

En effet, vous ne parvenez pas à prendre en main le bureau dont vous avez la charge et à remplir correctement les fonctions qui vous sont attribuées, tant sur un plan managérial que sur un plan commercial :

C’est ainsi que nous avons notamment constaté de votre part :

— Une incapacité à gérer le portefeuille clients de l’agence et à parvenir à des résultats financiers satisfaisants

Au cours du mois de juin 2016, durant votre arrêt maladie, quatre de nos clients (SAS TEC…, IRA… PRO… et ARA) nous ont fait part de leur souhait de changer d’interlocuteur et un autre (LA LIGUE…) a résilié le mandat qui le liait à notre société, se plaignant de votre manque ' de loyauté, de confiance et de transparence'. Au total, les dossiers dont vous avez perdu la gestion représentaient un montant d’honoraires de près de 100 000 €, ce qui est largement dommageable en termes de conséquences financières, eu égard au chiffre d’affaires du bureau d'[Localité 4], ainsi qu’au regard de la notoriété de la société.

D’une manière générale, depuis plusieurs exercices, nous déplorons des paramètres économiques de votre agence très en-deçà de la moyenne observé dans le reste de la société, dont la continuité la met en péril. Ainsi, sur le précédent exercice, les dossiers dont vous avez perdu la gestion représentaient un montant d’honoraires de l’ordre de 20 000 €.

En votre qualité de Responsable Pôle Audit, vous jouissez d’une grande liberté d’organisation et de responsabilités importantes nécessitant confiance et transparence.

Or, en dépit de ces valeurs indispensables à l’exercice de vos fonctions, mises en exergue par l’éloignement géographique de votre bureau par rapport à la Direction de la société, vous n’avez à aucun moment fait part à votre hiérarchie d’une quelconque difficulté que vous auriez pu rencontrer dans le cadre de votre travail.

Nous tenons à ce titre à souligner que votre charge de travail n’est pas plus importante que celle de collaborateurs de niveau et d’ancienneté comparables aux vôtres. Ainsi, à titre indicatif, le rapport entre le chiffre d’affaires et le nombre de dossiers est de 7 240 en moyenne au sein de la Société alors que celui du bureau d'[Localité 3] s’élève à 6 059 en 2015. Nous vous rappelons par ailleurs que vous n’êtes pas en charge de l’intégralité des dossiers du bureau, disposant de collaborateurs sur lesquels vous pouvez vous appuyer. En outre, en cas de pic d’activité, vous avez la possibilité de faire appel à des collègues d’autres bureaux pour obtenir tout le soutien qui vous serait nécessaire.

Notre relation de confiance a également été mise à mal par la découverte de vos pratiques en termes de notes de frais. En effet, nous avons notamment constaté que vous procédiez régulièrement à des arrondis significatifs dans les décomptes de vos indemnités kilométriques et que vous incitiez d’autres collaboraeurs à en faire autant.

Pour exemple, en avril 2015, dans le cadre d’un de vos déplacements à [Localité 9], vous avez fait état d’un total de 370 kilomètres sur votre note de frais alors que vous auriez en réalité dû en indiquer 314.

— Une inaptitude à assumer vos fonctions de management et d’encadrement au sein de l’agence

En effet, votre management déficient ainsi que les relations délétères que vous entretenez avec certains collaborateurs conduisent à un manque de stabilité de l’effectif (trois départs entre décembre 2015 et juin 2016).

Dans ce cadre, lors du départ du bureau d’une Chef de mission en début d’année, après plus de trente années d’ancienneté, vous avez vous-même souhaité procéder au recrutement d’une collaboratrice de profil junior, à notre grande surprise.

Vos défaillances en matière d’encadrement entraînent d’une part la démotivation du personnel, ainsi que la désorganisation de l’agence et nuisent d’autre part à l’image de notre Société auprès de notre clientèle.

La succession de ces faits constitue une insuffisance professionnelle caractérisée en totale inadéquation avec les fonctions et responsabilités de Commissaire aux comptes- Responsable Pôle Audit que vous occupez.

Nous sommes donc contraints de mettre fin à nos relations contractuelles et de prononcer votre licenciement.

En conséquence, vous cesserez de faire partie de notre personnel au terme d’un délai de préavis de TROIS MOIS à compter de la date de première présentation de cette lettre recommandée, à votre domicile par les services de La Poste.

Toutefois, nous vous dispensons d’effectuer votre préavis, qui vous sera néanmoins payé.

(…)'

Contestant le bien-fondé du licenciement et sollicitant diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, M. [M] a saisi, par requête reçue au greffe le 7 mars 2017, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence.

Par décision en date du 11 septembre 2018, le bureau de jugement du conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix.

Par jugement en date du 4 octobre 2021, le juge départiteur a :

— constaté la péremption de l’instance ;

— dit que l’instance est consécutivement éteinte ;

— rejeté le surplus des demandes ;

— condamné M. [M] aux dépens de l’instance.

La décision a été notifiée à l’employeur le 7 octobre 2021 et au salarié le 8 octobre suivant.

Selon déclaration électronique enregistrée au greffe le 28 octobre 2021, M. [M] a interjeté appel du jugement précité, sollicitant sa réformation en toutes ses dispositions.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 15 mars 2024, M. [M] demande à la cour de :

'- DECLARER l’appel de Monsieur [T] [M] recevable et bien fondé ;

— INFIRMER le jugement dont appel en ce qu’il a :

* Constaté la péremption d’intance et dit que l’instance est consécutivement éteinte ;

* Rejeté le surplus des demandes ;

* Condamné Monsieur [T] [M] aux dépens de l’instance.

STATUANT A NOUVEAU :

A TITRE PRINCIPAL :

— JUGER que l’instance a été suspendue à compter du 11 septembre 2018 jusqu’à la convocation en date du 21 octobre 2020 par le greffe, des parties à l’audience du 28 janvier 2021 ;

— JUGER qu’en toute hypothèse, les parties ayant perdu la maîtrise de la procédure, aucune diligence permettant de faire progresser l’instance ne pouvait être accomplie ;

— JUGER que le délai de péremption a donc été suspendu pendant cette période ;

— JUGER en conséquence, que la péremption n’est pas acquise et que l’instance n’est pas éteinte ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— JUGER qu’à tout le moins, le délai de péremption n’a commencé à courir qu’à partir du 11 octobre 2018 et qu’il a été interrompu le 06 octobre 2020, de sorte que la péremption n’est pas acquise en l’espèce.

PUIS STATUANT AU FOND,

A TITRE PRINCIPAL,

— JUGER que les stipulations de l’accord collectif applicable au sein de la société FIDAUDIT en matière de durée du travail des cadres ne répondent pas aux exigences posées par la jurisprudence en vigueur au moment des faits en matière de forfait annuel en jours et ne garantissent pas, en conséquence, le respect du principe à valeur constitutionnelle de droit à la santé et au repos des salariés.

— JUGER que la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de Monsieur [T] [M] et non-renouvelée après l’entrée en vigueur de l’avenant de régularisation de la convention collective nationale le 7 avril 2016, est nulle et de nul effet.

A TITRE SUBSIDIAIRE,

— JUGER que l’employeur n’a pas respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité de Monsieur [M].

— JUGER que la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de Monsieur [T] [M] est sans effet.

EN TOUTE HYPOTHESE,

— JUGER que le licenciement dont Monsieur [T] [M] a fait l’objet, est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— JUGER que le caractère intentionnel de l’absence de respect des dispositions protectrices de l’accord collectif du forfait en jours et l’absence de mention sur les bulletins de salaire de toutes les heures de travail accomplies par le concluant, et en conséquence, l’élément intentionnel de l’infraction du travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, sont constitués.

— JUGER que la société FIDAUDIT ne démontre pas de situation contraignante l’ayant empêchée d’organiser la visite médicale de reprise dans les délais requis en application de l’article R 4624-23 du Code du travail, alors même que le salarié se tenait à sa disposition.

En conséquence,

— DEBOUTER la Société FIDAUDIT de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— CONDAMNER la société FIDAUDIT à verser à Monsieur [T] [M], les sommes suivantes :

* CENT SOIXANTE DIX MILLE (170 000,00) EUROS à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

* CENT TRENTE CINQ MILLE CINQ CENT VINGT CINQ (135 525,00) EUROS à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur les années 2014 à 2016.

* TREIZE MILLE CINQ CENT CINQUANTE DEUX (13 552,50) EUROS à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire pour heures supplémentaires.

* QUATRE VINGT DEUX MILLE QUATRE CENTRE QUATRE VINGT (82 480,00) EUROS à titre d’indemnisation du repos compensateur pour les années 2014 à 2016.

* QUATRE VINGT SEIZE MILLE CENT TRENTE DEUX EUROS ET SEIZE CENTIMES ( 96 132,16 €) à titre d’indemnité forfaitaire réparant le préjudice subi par le concluant du fait de l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

* HUIT MILLE SEPT CENT CINQUANTE DEUX EUROS ET QUATRE VINGT TROIS CENTIMES ( 8 752,83) à titre de salaire pour le mois d’août 2016.

* HUIT CENTRE SOIXANTE QUINZE EUROS ET VINGT HUIT CENTIMES (875,28) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur le salaire du mois d’août 2016.

* DEUX MILLE CINQ CENTS (2 500,00) EUROS en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— ORDONNER que ces sommes portent intérêt de droit, avec capitalisation, à comtper de la saisine du CONSEIL DES PRUD’HOMMES, jusqu’au parfait règlement.

— ORDONNER que les condamnations prononcées à l’encontre de la société FIDAUDIT seront assorties de l’exécution provisoire, la moyenne de trois derniers mois de rémunérations s’élevant à de 14 311 euros (rappel d’heures supplémentaires 2016 compris).

— CONDAMNER la société FIDAUDIT à remettre à Monsieur [T] [M] les documents de départ rectifiés en fonction des condamnations prononcées dans les huit jours de la décision à intervenir et passé ce délai sous astreinte de 100 € par jour de retard.

— CONDAMNER la société FIDAUDIT à régulariser la situation de Monsieur [T] [M] auprès des organismes sociaux.

— CONDAMNER la société FIDAUDIT à rembourser l’assurance chômage si nécessaire.

— CONDAMNER la société FIDAUDIT aux entiers dépens.'

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 15 décembre 2022, la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT demande à la cour de :

' A TITRE PRINCIPAL : SUR LA PEREMPTION ET L’EXTINCTION DE L’INSTANCE :

— CONFIRMER le jugement dont appel,

— CONSTATER que l’instance est atteinte de péremption,

— JUGER l’instance éteinte,

SUR LE BIEN FONDE DU LICENCIEMENT :

— JUGER que Monsieur [M] a fait montre d’insuffisance professionnelle,

— JUGER que Monsieur [M] a adopté des pratiques en matière de frais professionnels démontrant une faute,

— JUGER, en conséquence, bien fondé le licenciement notifié par courrier recommandé avec A.R. daté du 12 octobre 2016,

— DEBOUTER, en conséquence, l’intéressé de l’intégralité des réclamations qu’il formule au titre d’un licenciement prétendument dénué de cause réelle et sérieuse,

SUR LA DEMANDE TENDANT A VOIR DIRE ET JUGER QUE LA CLAUSE DE CONVENTION DE FORFAIT JOURS SERAIT PRIVEE D’EFFET :

— JUGER que l’article 8.1.2.5 tel qu’il résulte de l’avenant n°24 et de l’avenant du 18 février 2015 annexé à la Convention Collective des Entreprises des Cabinets d’Experts Comptables et Commissaire aux Comptes, est parfaitement valable,

— JUGER que la convention de forfait jours a fait l’objet d’une convention écrite établie par le salarié,

— JUGER que l’intéressé a bénéficié d’entretiens annuels budgétaires permettant d’apprécier sa charge de travail,

— DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu’il présente visant à obtenir que la convention de forfait jours intégrée à son contrat de travail soit jugée comme étant privée d’éffet,

SUR LA DEMANDE DE RAPPEL D’HEURES SUPPLEMENTAIRES

— A titre principal :

* JUGER que la convention de forfait ne saurait être privée d’effet,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande de la demande de rappel d’heures supplémentaires qu’il présente à ce titre,

— A titre subsidiaire :

* JUGER que Monsieur [M] ne produit aucun élément de nature à asseoir la réclamation au titre d’heures supplémentaires qu’il revendique,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu’il formule à ce titre,

— A titre éminemment subsidiaire :

* JUGER que le delta entre le minimum conventionnel correspondant à la catégorie d’emploi de l’intéressé, et la rémunération qui lui a été servie, et ce sur la période de réclamation, et qui correspond, très précisément, à la somme de 240.851 €, remplit, nécessairement, Monsieur [M] de la demande qu’il formule à ce titre,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu’il formule à ce titre,

* CONDAMNER Monsieur [M] à restituer à la société FIDUCIAL AUDIT la somme de 9.082,63 € au titre des JRTT au requérant sur la période de réclamation,

SUR LA DEMANDE SOLLICITEE AU TITRE DU REPOS COMPENSATEUR NON PRIS :

— A titre principal :

* JUGER que la convention de forfait jours ne saurait être privée d’effet,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande de rappel de salaire qu’il formule à ce titre,

— A titre subsidiaire :

* JUGER que Monsieur [M] n’établit aucun élément de nature à pouvoir asseoir la demande de rappel au titre du repos compensateur non pris,

* DEBOUTER, en conséquence, l’intéressé de la demande qu’il formule à ce titre,

— A titre éminemment subsidiaire :

* JUGER que le delta entre le minimum conventionnel correspondant à la catégorie d’emploi de l’intéressé, et la rémunération qui lui a été service, et ce sur la période de réclamation, et qui correspond, très précisément, à la somme de 240.851 €, remplit, nécessairement, Monsieur [M] de la demande qu’il formule à ce titre,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu’il formule à ce titre,

* CONDAMNER Monsieur [M] à restituer à la société FIDUCIAL AUDIT la somme de 147.629,94 €, et opérant une compensation avec la réclamation formulée par l’intéressé, débouter, de plus fort, le requérant de sa demande.

* CONDAMNER Monsieur [M] à restituer à la société FIDUCIAL AUDIT la somme de 9.082,63 € au titre des JRTT consenties au requérant sur la période de réclamation,

SUR LA DEMANDE DE DOMMAGES ET INTERETS SOLLICITEE AU TITRE DU TRAVAIL DISSIMULE :

— JUGER que les prescriptions requises à l’article L. 8221-5 du Code du Travail ne sont pas réunies,

— DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu’il présente à ce titre.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— JUGER que Monsieur [M] n’établit aucun préjudice, ni aucune faute, ni aucun lien entre la faute alléguée et le préjudice revendiqué,

— DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu’il formule à ce titre,

SUR LA DEMANDE DE RAPPEL DE SALAIRE SOLLICITEE AU TITRE DU MOIS D’AOUT 2016 :

— JUGER que Monsieur [M] a été placé en situation d’arrêt de travail jusqu’au 31 juillet 2016,

— JUGER que l’intéressé a été placé en situation de congés payés jusqu’à la date du 31 août suivant,

— JUGER que la visite médicale de reprise n’avait vocation à être mise en oeuvre que dans le délai de 8 jours suivant la reprise effective au poste de l’intéressé,

— JUGER que la visite médicale de reprise a été réalisée le 6 septembre 2016,

— DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande de rappel de salaire qu’il sollicite à ce titre,

— DEBOUTER, plus généralement, Monsieur [M] de l’intégralité des réclamations qu’il formule au titre d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse d’une part, et au titre d’une prétendue clause de convention de forfait jours qui serait privée d’effet,

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— CONDAMNER Monsieur [M] à verser à la société FIDUCIAL AUDIT la somme de 2.500,00 € sur le fondemnet de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— CONDAMNER le même aux entiers dépens de l’instance.'

La clôture est intervenue le 24 avril 2025.

MOTIFS

I. Sur la péremption de l’instance

Le salarié fait valoir qu’en application de l’article L. 1454-2 du code du travail, en cas de partage de voix, l’affaire est renvoyée devant le bureau de jugement présidé par le juge départiteur et reprise dans le délai d’un mois. Il précise que la jurisprudence écarte la péremption lorsque la procédure échappe à la maîtrise des parties, notamment après la clôture des débats. Il souligne qu’en l’espèce, après la plaidoirie, en cas de décision de partage de voix, les diligences incombent au seul greffe qui doit convoquer les parties à une nouvelle audience, de sorte que le délai de péremption est suspendu à compter du constat de partage de voix jusqu’à la fixation par le greffe le 21 octobre 2020 du dossier à l’audience du juge départiteur. Il estime que le défaut de convocation des parties avant l’expiration du délai de deux ans par le greffe, trouve sa seule cause dans l’incapacité structurelle du conseil de prud’hommes à assurer le jugement de l’affaire dans le délai légal d’un mois fixé pour la procédure de départage. Il argue à ce titre du revirement de jurisprudence opéré par la deuxième chambre civile de la cour de de cassation le 7 mars 2024, qui décide désormais qu’une fois l’accomplissement par les parties de toutes les charges procédurales leur incombant, la péremption ne court plus à leur encontre, sauf si le conseiller de la mise en état fixe un calendrier ou leur enjoint d’accomplir une diligence particulière. Il indique également que l’article 86 du code de procédure civile prévoit en matière de compétence qu’en cas de renvoi de l’affaire à une juridiction initialement saisie, l’instance se poursuit à la diligence du juge. Il considère que le renvoi devant le juge départiteur est assimilable au renvoi devant une juridiction désignée et doit, par analogie, recevoir la même solution. Enfin, subsidiairement, il fait valoir que le délai de péremption ne peut courir qu’à partir du délai d’un mois suivant la décision de départage, conformément aux dispositions de l’article L.1454-2 du code du travail.

L’employeur expose en réplique que l’instance est périmée lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir des diligences pendant le délai de deux ans prévu à l’article 386 du code de procédure civile. Il précise que l’instance a été introduite le 7 mars 2017 par le salarié et que l’affaire a été plaidée à l’audience de jugement du 27 mars 2018 pour être mise en délibéré le 11 septembre suivant. Il ajoute que la décision de partage de voix du conseil de prud’hommes a été notifiée à avocat le 19 septembre 2018 et qu’aucune diligence n’a été accomplie avant la convocation à l’audience de départage délivrée le 20 octobre 2020, audience fixée au 28 janvier 2021.

Selon l’article L. 1454-2 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2020, en cas de partage, l’affaire est renvoyée devant le même bureau de jugement ou la même formation de référé, présidé par un juge du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud’hommes. L’affaire est reprise dans le délai d’un mois.

En cas de partage devant le bureau de conciliation et d’orientation, ce dernier renvoie l’affaire devant le bureau de jugement présidé par le juge du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud’hommes.

Les juges chargés de ces fonctions sont désignés chaque année, notamment en fonction de leurs aptitudes et connaissances particulières, par le président du tribunal judiciaire.

Aux termes de l’article R.1454-29 du même code, dans sa version en vigueur depuis le 18 décembre 2017, en cas de partage des voix devant le bureau de jugement ou le bureau de conciliation et d’orientation, l’affaire est renvoyée à une audience ultérieure du bureau de jugement. Cette audience, présidée par le juge départiteur, est tenue dans le mois du renvoi.

Aux termes de l’article 386 du code de procédure civile, l’ instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans.

Selon l’article 2 du code de procédure civile, les parties conduisent l’ instance sous les charges qui leur incombent et il leur appartient d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis.

La péremption ne peut être opposée aux plaideurs n’ayant plus aucune diligence à accomplir, l’accomplissement desdites diligences incombant au greffe (Cass.com., 3 oct. 1989, n°88-12.797).

Il résulte de l’interprétation de l’article 386 du code de procédure civile à la lumière de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qu’une fois que les parties ont accompli toutes les charges procédurales leur incombant, la péremption ne court plus à leur encontre, sauf si la juridiction leur enjoint d’accomplir une diligence particulière ( 2e Civ., 7 mars 2024, pourvois n°21-23.230 publié, n°21-19.761, n°21-19.475 et n°21-20.719).

En l’espèce, le bureau de jugement du conseil de prud’hommes s’est déclaré en partage de voix par procès-verbal du 11 septembre 2018, notifié aux parties le 19 septembre suivant, aux termes duquel il est indiqué que 'l’affaire est renvoyée à une audience ultérieure qui sera tenue sous la Présidence du Juge Départiteur et à laquelle les parties se présenteront sur convocation du Greffe'. Il est en outre établi que le greffe de la juridiction a adressé le 21 octobre 2020 à l’avocat du salarié une convocation pour l’audience de la section départage du bureau de jugement devant se tenir le 28 janvier 2021.

Il ressort de ces éléments qu’à la date de la décision de partage de voix, les parties avaient accompli toutes les diligences procédurales leur incombant et qu’aucune injonction ne leur a été adressée par la juridiction en vue de l’accomplissement d’une diligence particulière entre le 11 septembre 2018 et le 28 janvier 2021, de sorte que le délai de péremption a cessé de courir à leur encontre à la première de ces dates.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a constaté la péremption de l’instance.

II. Sur l’exécution du contrat de travail

A. Sur la validité du forfait en jours

Le salarié fait valoir en substance que la convention de forfait en jours est nulle. A ce titre, il indique que la convention de forfait en jours conclue sur la base de la convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes, antérieurement à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dite loi Travail, est invalide, comme l’a retenu la chambre sociale de la cour de cassation dans deux arrêts du 14 mai 2014, faute pour le texte conventionnel de comporter des dispositions expresses garantissant le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et assurant une bonne répartition dans le temps du travail du salarié.

Il souligne en outre que les partenaires sociaux ont conclu le 18 février 2015 un avenant 24 bis à la convention collective précitée étendu par arrêté du 7 avril 2016 tendant à pallier l’imprécision du mode de suivi et de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail dénoncée par la Haute Juridiction. Il ajoute cependant que l’article 12 de la loi du 8 août 2016 n’autorise la poursuite des conventions individuelles de forfait prises sur la base d’un accord collectif antérieur à sa publication, sans l’accord du salarié, que dans l’hyothèse où la révision du texte conventionnel est postérieure à la loi. Il précise n’avoir pas signé de nouvelle convention de forfait après la révision de la convention collective.

Il expose à titre subsidiaire que la convention de forfait doit être privée d’effet, dans la mesure où l’employeur ne démontre pas avoir procédé au contrôle régulier de sa charge de travail, précisant que le système auto-déclaratif du temps de travail mis en place dans l’entreprise n’a jamais été régulièrement contrôlé par l’employeur. Il argue enfin de l’absence de tout entretien annuel tendant notamment à contrôler la charge de travail du salarié et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

En réplique, l’employeur soutient en substance que la convention individuelle de forfait en jours dont bénéficie le salarié ne saurait être privée d’effet en ce qu’elle repose sur un texte conventionnel valide car révisé par avenant du 18 février 2015 prenant en compte les apports de la jurisprudence de la cour de cassation et est en outre écrite. Il ajoute que postérieurement à la révision de l’accord de branche, la poursuite de l’exécution de la convention individuelle de forfait en jours ne requiert pas l’accord du salarié.

L’employeur fait enfin valoir que l’appelant a bien bénéficié d’entretiens annuels permettant d’apprécier tant son activité que sa charge de travail.

L’annexe du 5 janvier 2010 à la convention d’associé-mandataire de M. [M], valant contrat de travail, contient une clause de forfait en jours libellée de la manière suivante :

' Compte tenu de la nature des fonctions, des responsabilités et du degré d’initiative laissé au mandataire, il est considéré comme autonome au sens de l’article L 3121-43 du Code du Travail et de l’avenant n°24 de la convention collective des Cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes.

A ce titre, le mandataire bénéficie d’une convention de forfait de 218 jours travaillés sur l’année (pour un droit intégral à congés payés) qui s’applique conformément à la Loi et aux règles fixées par l’accord d’entreprise, notamment celle relative au respect mutuel des limites journalières et hebdomadaires du temps de travail définies à l’article 18 dudit accord.

Conformément à l’article 8.1.2.6 de la convention collective nationale des cabinets d’experts comptables et de commissaires aux comptes, le mandataire aura la possibilité, sous réserve d’un préavis de 3 mois, de dénoncer la présente convention de forfait.'

Il importe de rappeler que l’accord collectif autorisant la conclusion de forfaits en jours doit protéger la santé et la sécurité du salarié en garantissant :

— le respect des durées maximales de travail et de repos journalier et hebdomadaire ;

— ainsi que le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps.

Comme le souligne justement le salarié, la cour de cassation a retenu dans un arrêt du 14 mai 2014 (Soc., 14 mai 2014, pourvoi n°12-35.033) que la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, servant de fondement à la convention individuelle de forfait insérée au contrat de travail de M. [M], n’était pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps du travail du salarié et donc à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.

La convention collective précitée a été modifiée par l’avenant n°24 bis du 18 février 2015 relatif au forfait annuel en jours concernant les cadres autonomes, étendu par arrêté du 7 avril 2016, publié au journal officiel le 20 avril 2016 et entré en vigueur le même jour.

Ledit avenant dispose en son article 2 :

'Charge de travail

Une durée annuelle de travail fixée à 218 jours ' dont dispositif de solidarité, 1 jour ' en application des dispositions légales suppose :

' la prise de 25 jours ouvrés de congés sur la période annuelle considérée ;

' la prise de 10 jours supplémentaires de repos ' en moyenne selon les années ' permise par la limitation de la durée annuelle de travail à 218 jours.

Une charge de travail raisonnable répartie sur l’année implique un nombre de jours travaillés par semaine n’excédant pas 5 en moyenne et 23 par mois, sauf pendant les périodes traditionnelles de forte activité, étant ici rappelé que les parties doivent définir le calendrier prévisionnel de prise des jours et demi-journées de repos.

Elle implique également le droit pour le cadre autonome de ne pas répondre aux éventuelles sollicitations de toute provenance pendant ses périodes de repos.

L’examen des relevés mensuels permet au cabinet de vérifier le respect de ces mesures.

L’efficacité de celles-ci fait l’objet d’un examen avec le cadre autonome concerné lors de l’échange périodique suivant pour permettre au cabinet de décider des ajustements nécessaires.

Afin de contribuer au respect de ces dispositions, le cabinet doit, lors de l’entretien annuel, rappeler au cadre autonome concerné les précisions sur la notion de charge de travail raisonnable exposée ci-dessus.

Relevé mensuel

Ce relevé mensuel doit permettre le contrôle de la durée journalière et hebdomadaire de travail.

Il permet des échanges entre le cabinet et le cadre autonome sur la durée des journées d’activité. L’employeur doit, à réception du relevé mensuel, examiner les alertes que le cadre autonome aura pu mentionner au niveau de l’organisation de son travail afin d’apporter des réponses tant sur le plan de la charge de travail que celui de l’organisation du travail.

En cas de surcharge imprévue, l’employeur, alerté par le cadre autonome, doit, sans délai, opérer avec ce dernier les ajustements nécessaires.

Les échanges périodiques relatifs au suivi de la charge de travail ne se substituent pas à l’entretien annuel prévu par l’article L. 3121-46 du code du travail qui porte sur la charge de travail du cadre autonome, sur l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du cadre autonome. Cet entretien annuel permet, conformément à l’alinéa 2 de l’article 8.1.2.5, de définir la contrepartie liée à une surcharge imprévue et permet ainsi, pour l’année à venir, d’anticiper et d’adapter la charge de travail.

Afin d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du cadre autonome, les parties conviennent de rappeler qu’indépendamment des examens périodiques prévus par la réglementation sur la médecine du travail, le cadre autonome peut bénéficier d’un examen complémentaire réalisé par le médecin du travail soit à la demande du cabinet, soit à sa demande (art. R. 4624-17 du code du travail).

Ces différentes modalités constituent la vérification a posteriori de l’adéquation de la charge de travail et protègent la sécurité et la santé du cadre autonome. En amont ' conformément à l’avant-dernier alinéa de l’article 8.1.2.3 ' les parties ont défini la procédure d’appréciation du volume d’activité lequel s’exprime différemment selon que les missions confiées sont opérationnelles ou fonctionnelles.

L’examen du relevé mensuel permet d’anticiper un éventuel dépassement des 217 jours de travail, auxquels s’ajoute la journée de solidarité. Le dépassement de la durée du travail prévue par le contrat de travail suppose un accord écrit entre le cabinet et le cadre autonome. Cet avenant contractuel doit préciser le nombre de jours excédentaires, la rémunération supplémentaire correspondante avec application de la majoration fixée par la loi, actuellement 10 %.'

Si cet avenant protège la santé et la sécurité du salarié en garantissant notamment le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps, l’employeur ne justifie pas avoir soumis à M. [M] une nouvelle convention de forfait en jours après le 20 avril 2016, date d’entrée en vigueur de l’arrêté d’extension dudit avenant. L’intimée ne peut donc se prévaloir des dispositions de ce texte pour la période postérieure à cette dernière date (Soc., 16 octobre 2019, pourvoi n°18-16.539).

Il s’en déduit que la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de Monsieur [M] est nulle.

B) Sur les heures supplémentaires

La convention individuelle de forfait ayant été déclarée nulle, la demande présentée par M. [M] au titre du rappel d’heures supplémentaires est recevable. Le temps de travail à retenir est dès lors de 35 heures par semaine.

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine. Cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L.3121-27 et L.3121-28 du code du travail).

Elles se décomptent par semaine (article L.3121-29 du Code du travail).

A défaut d’accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L.3121-36 du Code du travail)

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été accomplies avec l’accord au moins implicite de l’employeur ou si celui-ci les connaissant ne s’y est pas opposé, et notamment lorsque le salarié établit, à sa demande, des fiches de temps.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).

M. [M] soutient avoir accompli 615,50 heures supplémentaires en 2014, 586,25 en 2015 et 321 en 2016. Il ajoute que le versement par l’employeur d’une rémunération supérieure au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires dues et que la majoration desdites heures doit porter sur le salaire de base réel et non le salaire minimum conventionnel.

Il verse à l’appui de ses dires :

— un tableau dactylographié précisant pour chaque semaine entre le mois de janvier 2014 et le mois d’octobre 2016 le nombre d’heures supplémentaires accomplies (pièce n°31 de l’appelant) ;

— une attestation de Mme [F] [J], ancienne auditrice junior au sein de SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT entre le 30 décembre 2015 et le 17 juin 2016, aux termes de laquelle elle expose avoir constaté la charge de travail importante de l’appelant, celle-ci dépassant régulièrement 10 heures de travail effectif par jour et 48 heures par semaine, et ce en raison de l’insuffisance des moyens en personnel technique. Elle ajoute que cette situation a contribué à l’épuisement de M. [M] (pièce n°32 de l’appelant).

L’employeur estime que le tableau établi par le salarié, pour les besoins de la cause, ne saurait constituer un élément précis de nature à laisser présumer de la réalisation d’heures supplémentaires, faute pour l’intéressé d’énumérer les tâches qu’il a effectivement réalisées permettant ainsi d’apprécier leur adéquation avec les heures alléguées.

La cour considère que les éléments produits par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, auquel incombe la charge de contrôler les heures de travail des salariés, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT verse au débat un tableau dactylographié intitulé 'Déclaration activité en heures entre 2015 et 2016", ainsi que plusiers fiches dactylographiées intitulées 'Déclaration d’activité’ visant le temps passé par le salarié par client en 2014, 2015 et 2016 (pièce n°46 de l’intimée).

Toutefois, la cour relève qu’aucun de ces documents ne permet d’identifier la personne les ayant renseignés. Ils ne comportent en outre aucune signature, notamment du salarié, et ne permettent donc aucunement d’établir les horaires de travail de l’appelant, alors que les dispositions conventionnelles imposent à l’employeur depuis le 20 avril 2016 de faire remplir par le cadre salarié un relevé mensuel permettant de contrôler la durée journalière et hebdomadaire de travail.

Aussi, la cour retient que M. [M] a accompli 615,50 heures supplémentaires en 2014, 586,25 heures supplémentaires en 2015 et 321 heures supplémentaires en 2016.

La clause de forfait en jours étant nulle, la majoration des heures accomplies au-delà de la durée légale du travail porte sur le salaire de base réel du salarié et non sur le salaire minimum conventionnel de base (Soc., 17 nov. 2021, pourvoi n°19-16.756), étant au demeurant rappelé que le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Soc., 4 février 2015, pourvoi n°13-20.891).

Dès lors, l’employeur sera condamné à payer à M. [M] la somme de 135 525 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2014, 2015 et 2016, outre celle de 13 552,50 euros au titre de l’incidence congés payés afférente.

C) Sur le repos compensateur obligatoire

En application des dispositions de l’article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire, sous forme de repos, qui s’ajoute au paiement desdites heures.

Les heures supplémentaires ne donnent pas lieu uniquement au paiement d’un salaire majoré. Elles doivent d’une part s’exécuter dans le cadre d’un contingent annuel et, d’autre part, ouvrent droit à un repos compensateur.

Ces repos compensateurs n’étant pas des repos de remplacement, ils se surajoutent aux majorations de salaires dues en présence d’heures supplémentaires.

C’est à l’employeur de veiller à donner régulièrement au salarié une information complète sur ses droits à repos compensateur et à demander au salarié de prendre effectivement son repos. (Soc., 9 septembre 2020, pourvoi n° 18-23.092).

Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu’il ait pu bénéficier d’un repos compensateur reçoit en application des dispositions des articles D. 3121-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure au décret nº2016-1551 du 18 novembre 2016, et D.3121-23 du même code dans sa rédaction applicable au litige, une indemnité en espèces correspondant à ses droits acquis comprenant l’indemnité de congés payés. Il ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés indépendante en plus de l’indemnité.

En l’espèce, le salarié a accompli, au cours des années 2014, 2015 et 2016, 862,75 heures au-delà du contingent légal annuel de 220 heures. Contrairement à ce que soutient l’employeur, l’impossibilité pour le salarié de bénéficier du repos compensateur obligatoire lui étant dû porte atteinte à sa santé et lui cause nécessairement un préjudice.

Il y a donc lieu de condamner l’employeur à lui payer la somme de 82 480,20 euros à titre d’indemnité correspondant à ses droits acquis en matière de repos compensateur obligatoire, étant rappelé que le versement par l’employeur d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne saurait tenir lieu de paiement des sommes dues au titre de la compensation obligatoire en repos, de sorte de les demandes de restitution et compensation de l’employeur seront rejetées.

D) Sur le travail dissimulé

Le salarié soutient que la méconnaissance intentionnelle par l’employeur des termes de la convention collective concernant le forfait en jours, ainsi que l’absence de mention sur les bulletins de paye de toutes les heures accomplies, caractérisent l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé.

L’employeur expose en réplique que le fait d’appliquer une convention de forfait en jours illicite ne caractérise pas en soi l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

'

1º Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

'

2º Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

'

3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

'

Aux termes des dispositions de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

'

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L. 8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

En l’espèce, la réalité d’une volonté de l’employeur de dissimuler l’activité ou l’emploi de M. [M], au sens des articles L.8221-1 et suivants du code du travail, n’est pas suffisamment démontrée et ne saurait être déduite de la seule invalidité du forfait en jours discutée au cours de l’instance prud’homale et des rappels de salaire retenus.

Le salarié sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

E) Sur la restitution de la somme 9.082,63 euros

L’employeur sollicite la condamnation du salarié au paiement de la somme susvisée correspondant aux journées de réduction du temps de travail (JRTT) lui ayant été consenties sur la période des années 2014, 2015 et 2016. Il soutient à cette fin que lorsque la convention de forfait est privée d’effet, l’employeur peut réclamer au salarié le remboursement des JRTT.

Le salarié fait valoir en réplique que la demande de l’intimée est prescrite en application de l’article L.3245-1 du code du travail, s’agissant d’une demande portant sur une créance salariale soumise au délai de prescription de trois ans. Il souligne que l’employeur a formulé sa demande pour la première fois dans ses conclusions communiquées le 27 janvier 2021, alors que le contrat de travail a été rompu le 14 janvier 2017.

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée (Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 18-23.932, FS, P ; Ass. plén, 10 juin 2005, pourvoi n° 03-18.922, Bull. n° 6).

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Le prononcé d’une décision de justice peut être le point de départ du délai de prescription dans des hypothèses où l’action en justice résulte de cette décision (voir Soc., 20 avril 2023, n° 23-40.003, FS, B).

Le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution d’une convention de forfait en jours devient indu en cas d’annulation de ladite convention (Soc., 20 février 2019, pourvoi n°18-12.922).

En l’espèce, il est établi que le paiement des jours de réduction du temps de travail s’analyse en paiement d’une créance salariale. Il ressort des pièces de la procédure que l’employeur a formulé pour la première fois la demande de remboursement des sommes versées au salarié au titre des jours de réduction du temps de travail lors de l’audience de départage du 2 septembre 2021. Cependant, il importe de relever que la cour de cassation a reconnu pour la première fois la possibilité pour l’employeur de solliciter la restitution des sommes versées au titre des jours de réduction du temps de travail devenues indues en raison de l’annulation de la convention individuelle de forfait jours dans l’arrêt précité du 20 février 2019, de sorte que l’employeur a connu les faits lui permettant d’exercer son action à cette date, qui constitue le point de départ du délai de prescription de l’action. Dès lors, sa demande en restitution de l’indu faite le 2 septembre 2021, soit dans le délai de trois ans prévu à l’article L.3245-1 du code du travail, n’est pas prescrite et sera déclarée recevable.

Sur le fond, M. [M] ne contestant pas avoir perçu la somme de 9 082,63 euros au titre des jours de réduction du temps de travail en 2014, 2015 et 2016, soit dans les trois ans précédant la rupture du contrat de travail intervenue le 11 octobre 2016, il sera condamné à payer cette somme à la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT.

F) Sur la rémunération du mois d’août 2016 et l’incidence congés payés afférente

Le salairé indique s’être tenu à la disposition de l’employeur à l’issue de son arrêt de travail de plus de trente jours le 31 juillet 2016, sans que l’employeur n’organise dans les huit jours du terme dudit arrêt la visite médicale de reprise. Il précise que l’employeur lui a en réalité demandé de poser ses congés en août au regard de la faible activité de la société au cours de cette période. Il estime que l’intimée n’établit pas l’existence d’une situation contraignante l’ayant empêchée d’organiser la visite médicale et de lui fournir du travail. Il considère en conséquence être créancier du salaire non réglé du mois d’août 2016, nonobstant le versement de l’indemnité compensatrice de congés payés pour cette période.

La SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT soutient en réplique que dans l’hypothèse du salarié en arrêt de travail pour maladie depuis plus de trente jours, période immédiatement suivie d’une période de congés payés, l’employeur a l’obligation de lui faire passer la visite de reprise dans un délai de huit jours suivant la fin de ses congés. Il précise que si l’arrêt maladie de M. [M] a pris fin le 1er août, celui-ci a ensuite pris ses congés payés de cette dernière date jusqu’au 31 août suivant. Il ajoute que la visite de reprise a ensuite eu lieu le 6 septembre 2016, soit dans le délai légal.

Selon l’article R.4624-22 du code du travail, dans sa version applicable au litige, le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

Aux termes de l’article R.4624-23 du même code, dans sa version applicable au litige, l’examen de reprise a pour objet :

1° De délivrer l’avis d’aptitude médicale du salarié à reprendre son poste ;

2° De préconiser l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement du salarié ;

3° D’examiner les propositions d’aménagement, d’adaptation du poste ou de reclassement faites par l’employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de préreprise.

Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié.

En l’espèce, il résulte des pièces versées par le salarié que celui-ci a bénéficié d’un arrêt de travail le 4 mai 2016 par son médecin traitant en raison d’un syndrome dépressif, arrêt régulièrement prolongé jusqu’au 31 juillet suivant (pièce n°12 de l’appelant). La teneur du courrier de l’employeur adressé au salarié le 8 juillet 2016 révèle que le premier a été avisé du retour du second à son poste de travail le 1er août suivant (pièce n°17 de la société). Si l’intimée demande à l’appelant aux termes de cette missive de poser au minimum trois semaines de congés 'comme chaque année', cette seule demande ne traduit pas une contrainte exercée sur le salarié, dans la mesure où ce dernier a effectivement posé des congés jusqu’au 31 août, soit durant tout le mois d’août à l’instar des années 2014 et 2015, tel que cela ressort des bulletins de paye non critiqués versés au débat (pièce n°2 de l’intimée). Ainsi, en organisant une visite médicale de reprise le 6 septembre 2016 (pièce n°18 de l’appelant), soit moins de huit jours après la reprise du travail à l’issue des congés payés ayant immédiatement suivis l’arrêt maladie, l’employeur s’est conformé aux dispositions de l’article R.4624-23 du code du travail précité (Soc., 13 juin 2012, pourvoi n°11-12.152).

En conséquence, M. [M] sera débouté de sa demande de rappel de salaire au titre du mois d’août 2016 et de l’incidence congés payés afférente.

III. Sur la rupture du contrat de travail

A) Sur le bien-fondé du licenciement

Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

En vertu de son pouvoir de direction, l’employeur peut décider de licencier un salarié, selon les règles de droit commun, pour des faits relevant d’une insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de résultats, sans présenter un caractère fautif, traduisent l’inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et les objectifs qui lui ont été fixés. Si l’employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l’emploi et si l’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de résultats subséquentes peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elles doivent être caractérisées par des faits objectifs et matériellement vérifiables.

L’insuffisance de résultats qui découle de l’insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse dès lors que les objectifs unilatéralement fixés par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ne sont pas réalistes en ce qu’ils ne correspondent pas à des normes sérieuses et raisonnables, ou qu’ils ne sont pas clairement définis nonobstant la clause du contrat de travail prévoyant que la non réalisation des objectifs constitue une cause de licenciement.

Les résultats insuffisants du salarié ne sont toutefois pas une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’ils sont imputables à une conjoncture étrangère à l’activité du salarié ou à la politique commerciale de l’employeur ou encore aux difficultés économiques du secteur d’activité concerné.

En cas de litige reposant sur un licenciement notifié pour cause réelle et sérieuse en raison d’un motif personnel, telle que l’insuffisance professionnelle, les limites en sont fixées par la lettre de licenciement. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement du 11 octobre 2016 vise trois griefs, caractérisant selon l’employeur, l’insuffisance professionnelle de M. [M], à savoir :

— l’incapacité à gérer le portefeuille clients de l’agence et à parvenir à des résultats financiers satisfaisants ;

— l’inaptitude à assumer les fonctions de management et d’encadrement au sein de l’agence ;

— la pratique consistant à procéder à des arrondis significatifs dans les décomptes de ses indemnités kilométriques et à inciter d’autres collaborateurs à en faire autant.

Il convient de les examiner successivement.

* L’incapacité à gérer le portefeuille clients de l’agence et à parvenir à des résultats financiers satisfaisants

L’employeur reproche au salarié le souhait exprimé par plusieurs clients du cabinet d'[Localité 4] (SAS TEC, IRA, PRO et ARA) au cours du mois de juin 2016, soit durant l’arrêt maladie de l’appelant, de changer d’interlocuteur, tandis qu’un autre (La ligue de l’Enseignement) a résilié le mandat le liant à la société motif pris du manque de loyauté, de confiance et de transparence de M. [M]. Il chiffre à 100 000 euros la perte financière que représente le départ de ces clients, situation dommageable financièrement mais aussi en termes de notoriété pour l’entreprise. Il ajoute que le salarié n’a jamais fait part à sa hiérarchie d’une quelconque difficulté rencontrée dans la gestion de son portefeuille clients, pointant en outre une charge de travail qui n’était pas plus importante que celle de collaborateurs de même niveau et d’ancienneté comparable. Il argue également de l’incapacité de l’appelant à parvenir à des résultats financiers satisfaisants, ceux-ci étant très en-deça de la moyenne observée dans les autres agences de la société, situation mettant en péril l’agence d'[Localité 4]. Il invoque ainsi l’augmentation du chiffre d’affaires de l’agence de [Localité 10] de 20 % entre 2011 et 2017, de 20 % s’agissant de l’agence de [Localité 11], du triplement de celui de l’agence de [Localité 12] et du maintien de celui de l’agence [Localité 6] sur la même période.

Le salarié fait valoir en réplique qu’aucun reproche ne lui a été adressé depuis son embauche sur les performances de l’agence d'[Localité 4] et ajoute avoir bénéficié tout au long de la relation contractuelle d’une augmentation de salaire et de primes contractuelles sur objectifs. Il souligne en outre que l’intimé ne lui a a jamais proposé de formation portant sur la gestion de l’agence et les relations commerciales à l’exception d’une formation sur le secteur public. Il précise par ailleurs que la perte des cinq dossiers visés par l’employeur dans la lettre de licenciement ne lui est pas personnellement imputable.

Ainsi, il indique qu’au cours de l’exercice 2015/2016 :

— les mandats des sociétés IRA, PROCAMEX et ARARD ont été réaffectés unlitéralement par l’employeur à une autre agence de l’entreprise durant son arrêt maladie.

— le mandat de gestion de la Ligue de l’Enseignement est arrivé à son terme en 2015 et le client a décidé de changer de commissaire aux comptes, changement trouvant sa cause dans la révélation de potentiels faits délictueux faite au procureur de la République en application de l’article L.823-12 du code de commerce.

Le salarié expose qu’au cours de l’exercice 2014/2015 :

— il a été mis un terme au dossier association Collection Lambert compte tenu du non-paiement récurrent des honoraires et des réserves sur les comptes au cours de plusieurs exercices.

— il a été mis un terme au dossier de la SAS SAHP, le nouveau dirigeant n’ayant pas souhaité pour des raisons économiques renouveler le mandat de la société FIDAUDIT en cours au moment de son arrivée à la tête de l’entreprise.

— il a été mis fin au mandat de la société Michel Poids Lourds à la demande de l’appelant au regard des risques encourus, le dirigeant de ladite société refusant de modifier les pratiques commerciales et comptables ayant conduit à l’émission de réserves et à une déclaration de soupçon auprès de TRACFIN.

Il expose que toutes ces décisions ont été entérinées par la direction technique de la société FIDAUDIT.

S’agissant de l’allégation de résultats financiers insatisfaisants, le salarié reproche à l’employeur d’omettre sciemment d’évoquer les agences de [Localité 7] et [Localité 5] dans son comparatif. Il ajoute que contrairement aux chiffres avancés par l’intimée, l’analyse de la pièce adverse n°25 place l’agence d'[Localité 4] en deuxième position au niveau national s’agissant de la variation du chiffre d’affaires entre 2011 et 2016, avec un taux de + 35,27%.

En l’espèce, si le contrat de travail de M. [M] se borne à indiquer qu’il relève du statut cadre, indice 40, les bulletins de paye indiquent qu’il rélève du niveau I de la classification professionnelle (pièce n°2 de l’intimée).

Selon l’avenant n°14 du 22 janvier 1991 constituant l’annexe A de la convention collective relatif à la grille générale des emplois, le personnel de niveau I est un cadre de direction chargé d’animer, de diriger, d’organiser un département, une unité, un service ou un établissement disposant d’une grande autonomie de fonctionnement et d’une structure interne très développée. Il est responsable des résultats de l’unité qu’il dirige.

Il n’est pas contesté que M. [M] avait en sa qualité de commissaire aux comptes, responsable du pôle audit, la charge de :

— la direction de l’activité audit de l’agence d'[Localité 4] ;

— des missions de commissariat aux comptes et d’audit contractuel auprès de PME/PMI locales, de groupes importants et d’entités du secteur non marchand, induisant le management d’équipes, des travaux d’audit et de relations clients ;

— identifier et développer de nouvelles missions auprès des clients et prospects ;

— intervenir dans le cadre d’une organisation fondée sur une méthodologie normée et adaptée à l’environnement et à la taille des clients ;

— être le garant des prestations de son équipe (pièce n°2 de l’appelant).

S’il est établi que par courriels des 8, 9 et 14 juin 2016 adressés à l’agence aixoise de la société FIDAUDIT, les dirigeants des sociétés CIPEN, IRA, PROCAMEX et TECHNOLOG ont demandé à ne plus avoir comme interlocuteur M. [M] (pièces n°15, 16 et 17 de l’intimée), aucune des missives ne précise les raisons de cette demande, le salarié produisant au demeurant le rapport établi le 15 juin 2015 sur les comptes de la société IRA clos au 31 décembre 2014 dans lequel il émet une réserve sur les comptes produits (pièce n°26 de l’appelant).

Pareillement, l’analyse du procès-verbal de décision de l’associée unique de la SARL Groupe GPA en date du 31 mars 2016 met en lumière la volonté de celle-ci de ne pas renouveler à son terme le mandat de commissaire aux comptes de l’agence aixoise de la société FIDAUDIT et de changer de commissaire aux comptes sans que les raisons ne soient exposées.

De la même manière, aucune des pièces versées ne permet de connaître les raisons ayant présidé à la fin des mandats de la société FIDAUDIT auprès des sociétés Michel Poids Lourds, Spengler et de la Fédération des chasseurs de [Localité 8].

Par ailleurs, il ressort du compte-rendu du conseil fédéral de la Ligue de L’Enseignement s’étant tenu le 14 janvier 2016, que la struture a pris à cette date la décision de changer de commissaire aux comptes pour en avoir un plus proche géographiquement (pièce n° 27 de l’intimée). Le mail du 10 juin 2016 adressé par le secrétaire général de la Ligue de l’Enseignement au directeur général de la société FIDAUDIT confirme la résiliation du mandat de l’agence aixoise de cette dernière société, tout en précisant que cette décision n’est pas fondée sur la qualité de la prestation délivrée mais plutôt sur la tardiveté de l’information délivrée par M. [M], en sa qualité de commissaire aux comptes, quant à un signalement fait au procureur de la République sur d’éventuels faits délictuels (pièce n°19 de l’appelant), étant observé que le salarié avait envoyé dès le 24 septembre 2015 au président de l’association un courrier pour l’aviser de la difficulté tenant à l’évaluation d’un bien de la structure dont la vente était envisagée et à l’existence d’un possible conflit d’intérêts lors de cette opération (pièce n°27 de l’appelant).

S’agissant de la dégradation des résultats financiers de l’agence aixoise au regard de ceux des autres agences du groupe, la cour observe que l’employeur se livre à une comparaison incomplète puisqu’il n’évoque pas les agences de [Localité 7] et [Localité 5]. Par ailleurs, s’il reproche au salarié la baisse de chiffre d’affaires de son agence alors que d’autres agences ont connu une hausse significative, il sera observé que son analyse s’agissant de l’appelant porte sur la variation dudit chiffre d’affaires entre 2015 et 2016, alors que pour les autres agences son analyse porte sur la variation entre l’année 2011 et l’année 2016. Or, selon la pièce n°25 qu’il produit, entre ces deux dernières années, le chiffre d’affaires de l’agence d'[Localité 4] a augmenté de près de 35 %. En outre, s’il est constant que le chiffre d’affaires de cette agence a baissé de 55K euros entre 2015 et 2016, passant de 389 K euros au 31 décembre 2015 à 334 K euros au 31 décembre 2016, il sera relevé que cet indicateur avait augmenté entre 2014 et 2015. Surtout, il convient de rappeler que le salarié a cessé toute activité dans l’entreprise à la date du 11 octobre 2016, date de notification du licenciement et de la dispense d’exécution du préavis, et avait été en arrêt de travail pour maladie continu du 5 mai au 31 juillet 2016.

En conclusion, à l’aune des éléments ci-dessus développés, la cour considère que le grief invoqué n’est pas caractérisé.

* L’inaptitude à assumer les fonctions de management et d’encadrement au sein de l’agence

L’employeur reproche au salarié un management déficient et des relations 'délétères’ entretenues avec certains collaborateurs, ayant conduit à un manque de stabilité de l’effectif, se traduisant par trois départs entre décembre 2015 et juin 2016. Il pointe par ailleurs le recrutement d’une collaboratrice de profil junior pour remplacer une cheffe de mission ayant trente années d’ancienneté. Il soutient que les défaillances de M. [M] en matière de management ont entraîné la démotivation du personnel, la désorganisation de l’agence et ont nui à l’image de la société aurprès de la clientèle.

Le salarié conteste toute déficience dans le management. Il indique avoir régulièrement alerté la direction sur le manque de moyens humains dont il disposait. Il ajoute que sa marge de manoeuvre en termes de recrutement était limitée, chaque profil de candidat à l’embauche et chaque recrutement devant être préalablement validés par le service des ressources humaines et la direction opérationnelle du groupe.

En l’espèce, les trois départs de salariés relevant de son autorité entre décembre 2015 et juin 2016, opposés au salarié, sont ceux de Mme [Z] [P], Mme [N] [E] et Mme [F] [J].

Il résulte des pièces produites que le départ de Mme [P], auditrice senior au sein de l’agence aixoise de la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT ayant près de trente ans d’ancienneté, a pris la forme d’une rupture conventionnelle effective le 27 janvier 2016 et validée par la hiérarchie de M. [M] à la suite d’importantes difficultés pointées dans la réalisation des tâches lui étant confiées, notamment d’importants retards dans la délivrance des productions attendues, le manque de maîtrise de l’outil informatique, la perte de dossiers ou encore le souhait de plusieurs clients du cabinet d’être suivis par un autre interlocuteur. Ces difficultés avaient été mises en exergue par l’appelant dès son arrivée dans l’entreprise en 2010 et rapportées à M. [A] [K], directeur général de la société FIDAUDIT, lequel a d’ailleurs délivré à l’intéressée un avertissement le 28 juin 2013 pour ces motifs (pièce n°7 de l’appelant). Les documents versés par le salarié attestent de la réflexion menée par l’entreprise au sujet du départ de Mme [P] dès 2013 selon une procédure de rupture conventionnelle au regard de son ancienneté. Si cette dernière évoque dans son attestation un 'comportement délétère', 'des éclats de voix incessants', 'le harcèlement, l’humiliation et le mépris’ de M. [M] la faisant pleurer, elle ne rapporte aucun évènement ou propos précis (pièce n°38 de l’intimée). En outre, si l’employeur communique deux attestations établies au nom de M. [O] [R], manager audit de l’agence aixoise, au soutien du grief, aucune copie de pièce d’identité n’y est jointe, de sorte qu’elles sont dépourvues de toute force probante faute pour la juridiction de pouvoir en déterminer l’auteur (pièces n°27 et 28 de l’intimée).

Les mails communiqués par l’appelant démontrent également que les demandes de création de poste ou de remplacement de salariés de l’agence étaient traitées par le service ressources humaines de la société FIDAUDIT et soumis à l’aval du directeur général (pièce n°7 de l’appelant). Dès lors, il ne saurait être reproché à M. [M] d’avoir recruté une collaboratrice au profil junior pour remplacer Mme [P], ce choix ayant été approuvé par l’employeur.

Aussi, alors que l’intimée reproche à M. [M] d’avoir critiqué le travail de Mme [J] en le comparant à ce qui aurait pu être attendu d’une stagiaire, cette dernière ne fait état d’aucun élément constitutif d’un management pathogène de l’appelant dans son attestation, pointant en revanche l’insuffisance des moyens humains au sein de l’agence aixoise, l’importance des horaires de travail et l’épuisement en étant résulté pour l’intéressé (pièce n°32 de l’appelant).

Enfin, l’employeur ne verse aucune pièce à l’appui de défaillances managériales de M. [M] à l’endroit de Mme [N] [E], dont la rupture de la période d’essai résulte en réalité de compétences jugées insuffisantes (pièce n°10 de l’appelant).

En conclusion, à l’aune des éléments précités, la cour considère que le grief invoqué n’est pas caractérisé.

* La pratique consistant à procéder à des arrondis significatifs dans les décomptes de ses indemnités kilométriques et à inciter d’autres collaborateurs à en faire autant

L’employeur reproche au salarié en substance d’avoir fraudé en déclarant un nombre de kilomètres supérieurs à ceux réalisés afin d’obtenir des indemnités kilométriques plus importantes et d’avoir incité ses collaborateurs à faire de même.

Le salarié reproche à l’employeur d’invoquer une faute au soutien d’un licenciement prononcé uniquement pour insuffisance professionnelle. Il considère que ce grief est de pure opportunité, s’étonnant que des erreurs dans ses notes de frais professionnels aient été découvertes après qu’il a refusé une rupture conventionnelle et alors qu’il avait des problèmes de santé.

Il importe de rappeler que l’employeur doit opter pour une qualification du licenciement et ce choix le lie, de sorte que s’il se place hors du terrain disciplinaire dans la lettre de licenciement, il ne peut plus se placer ensuite dans ce cadre.

Des faits qualifiés de fautifs par l’employeur ne peuvent pas justifier le licenciement du salarié pour insuffisance professionnelle, le licenciement étant alors sans cause réelle et sérieuse.

La cour relève qu’aux termes de la lettre de licenciement, la rupture du contrat de travail de M. [M] est uniquement fondée sur l’insuffisance professionnelle, celle-ci indiquant clairement ' nous vous notifions par la présente votre licenciement pour les motifs qui vous ont été rappelés et qui caractérisent votre insuffisance professionnelle pour l’exercice des missions attachées à votre poste de Commissaire aux comptes- Responsable Pôle Audit'.

Pourtant, le grief litigieux porte sur un comportement tendant à obtenir de son employeur via un stratagème des sommes indues et s’analyse clairement en une faute, possiblement grave, ce que l’employeur souligne d’ailleurs en page 24 de ses dernières conclusions. Or, il ne pouvait pas invoquer des faits qualifiés de fautifs au soutien d’un licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle, de sorte que ledit licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

B) Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié souligne que la rupture abusive du contrat de travail lui a causé un préjudice matériel, en dégradant sa situation financière, l’intéressé étant chargé de famille et ayant trois emprunts en cours, ainsi qu’un préjudice moral en obérant sa carrière professionnelle en l’empêchant au regard de la situation économique actuelle de retrouver un emploi de niveau comparable.

L’employeur demande à la cour de faire application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Il résulte des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail dans leur version applicable au litige que lorsque le licenciement intervient dans une entreprise comptant au moment du licenciement un effectif habituel d’au moins onze salariés et que le salarié licencié justifiait à la date de la rupture de son contrat de travail d’une ancienneté d’au moins deux ans dans l’entreprise, il peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires bruts des six derniers mois.

Au moment de son licenciement, M. [M] avait plus de deux années d’ancienneté. S’agissant de l’effectif de la société, les pièces versées au dossier mettent en évidence que la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a employé au moins 11 salariés sans mention toutefois de date précise. En tout état de cause, la charge de la preuve du nombre habituel de salariés compris dans l’effectif d’une entreprise pèse sur l’employeur, ce dont il ne justifie pas.

M. [M] peut donc prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il a perçu pendant les six derniers mois précédant son licenciement.

En considération de l’âge du salarié (46 ans), de son ancienneté (6 années complètes), de son aptitude à retrouver du travail, de sa qualification, de sa rémunération, des circonstances de la rupture et des éléments produits (l’exercice d’une activité d’expertise comptable et de commissariat aux comptes au travers de la société ALFIGEX, dont il est l’associé unique, depuis le mois d’août 2017) (pièce n°36 de l’appelant), le préjudice subi par M. [M] sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 100 000 euros, sur la base d’une rémunération mensuelle de référence de 16 147,77 euros au cours des six mois ayant précédé le licenciement, après réintégration des heures supplémentaires accomplies.

IV. Sur les autres demandes

Il sera fait droit à la demande de transmission des documents de fin de contrat rectifiés (attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, [mentionnant comme motif de rupture du contrat de travail un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 11 octobre 2016], certificat de travail, solde de tout compte, bulletin de salaire récapitulatif) conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit sa notification sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

L’employeur devra en outre procéder à la régularisation de la situation de M. [M] auprès des organismes sociaux.

Conformément à l’article L. 1235-4 du code du travail, l’employeur devra rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées au salarié durant six mois, du jour de son licenciement au jour de l’arrêt prononcé.

Vu la solution donnée au litige, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile mais infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande sur ce fondement et l’a condamné aux dépens.

La SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à M. [M] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

Les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2017, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes, en application de l’article 1231-6 du code civil.

Les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, en application de l’article 1231-7 du code civil.

Les intérêts échus dus au moins pour une année entière produiront intérêts au taux légal, conformément à l’article 1343-2 du code civil.

L’arrêt n’étant pas susceptible d’un recours suspensif d’exécution, la demande d’exécution provisoire est sans objet.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement de départage du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 4 octobre 2021, sauf en ce qu’il a débouté la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Rejette l’exception de péremption d’instance soulevée par la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT ;

Déboute M. [T] [M] de ses demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de rappel de salaire au titre du mois d’août 2016 et d’incidence congés payés afférente ;

Annule la convention individuelle de forfait en jours de M. [T] [M] ;

Dit que le licenciement de M. [T] [M] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT à payer à M. [T] [M] les sommes suivantes :

—  135 525 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2014, 2015 et 2016, outre celle de 13 552,50 euros au titre de l’incidence congés payés afférente ;

—  82 480,20 euros à titre d’indemnité au titre du repos compensateur obligatoire ;

—  100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  2 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Déboute la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT de sa demande de restitution de la somme de 147.629,94 € et de compensation avec les sommes mises à sa charge au titre de l’indemnité de repos compensateur obligatoire et de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Condamne M. [T] [M] à payer à la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT la somme 9 082,63 euros au titre des jours de réduction du temps de travail de 2014, 2015 et 2016 ;

Condamne la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [T] [M] durant six mois, du jour de son licenciement au jour de l’arrêt prononcé ;

Dit que les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 10 mars 2017 ;

Dit que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière produiront intérêts au taux légal ;

Ordonne à la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT de transmettre à M. [T] [M] des documents de fin de contrat rectifiés (attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, [mentionnant comme motif de rupture du contrat de travail un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 11 octobre 2016], certificat de travail, solde de tout compte, bulletin de salaire récapitulatif) conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit sa notification ;

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte ;

Ordonne à la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT de procéder à la régularisation de la situation de M. [T] [M] auprès des organismes sociaux ;

Condamne la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT aux dépens de première instance et de l’instance d’appel ;

Dit que la demande d’exécution provisoire est sans objet.

Le greffier Le président