ARRET

N°512

Société ATOS INTERNATIONAL

C/

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

PB

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 09 AVRIL 2021

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N° RG 19/03477 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HJ6R

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LILLE EN DATE DU 19 février 2019 ( RG : 17/01263)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

La Société ATOS INTERNATIONAL, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et plaidant par M^e LOISEL substituant M^e Julie JACOTOT de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0107

ET :

INTIME

L’URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté et plaidant par M^e Gaëlle DEFER substituant M^e Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE

DEBATS :

A l’audience publique du 04 Février 2021 devant M. Z A, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 09 Avril 2021.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. X Y

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. Z A en a rendu compte à la Cour composée en outre de :

Madame Jocelyne RUBANTEL, Président de chambre,

M. Z A, Président,

et M. C TABOUREAU, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 09 Avril 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Président a signé la minute avec M^me Marie-Estelle CHAPON, Greffier.

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DECISION

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société ATOS INTERNATIONAL, société du groupe ATOS en FRANCE, a fait l’objet de la part des services de l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS sur la période du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2013. Le contrôle a concerné son établissement IMM RIVER OUEST à BEZONS (95870).

À la suite de ce contrôle, l’URSSAF lui a notifié une lettre d’observations en date du 10 octobre 2014 portant sur 13 chefs de redressement distincts entraînant un rappel total de cotisations et contributions d’un montant de 947 332 euros.

La société ATOS INTERNATIONAL a fait valoir ses observations en réponse par courrier du 10 novembre 2014. L’URSSAF Nord-Pas-de-Calais y a répondu par courrier du 27 novembre suivant portant maintient ou confirmation en l’absence de contestation des chefs de redressement numéro 2, 4, 5, 8, 10 et 13, modification du montant du redressement pour les chefs de redressement numéro 1, 3 et 11 et annulation des redressements numéro 6, 7, 9 et 12, les régularisations définitives s’élevant à la somme totale de 156 951 euros.

Le 15 décembre 2014, l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais a mis en demeure la société ATOS INTERNATIONAL de lui régler la somme totale de 176 399 euros, soit 156 951 euros en cotisations et 19 448 euros au titre des majorations de retard.

Par lettre du 15 janvier 2015, la société ATOS INTERNATIONAL a saisi la commission de recours amiable d’une contestation portant sur les chefs de redressement numéro 1, 2, 3 et 8. Par décision du 25 avril 2017, notifiée le 16 mai suivant (AR signé le 17 mai), la commission de recours amiable a maintenu les 4 chefs de redressement contestés.

Par requête de son conseil expédiée le 22 juin 2017, la société ATOS INTERNATIONAL a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille d’un recours contre la décision de la commission de recours amiable.

En application de la loi du 18 novembre 2016, la procédure a été transférée le 1^er janvier 2019 au pôle social du tribunal de grande instance de Lille.

Par jugement en date du 19 février 2019, auquel la cour renvoie pour une présentation plus complète des faits et de la procédure antérieure, le tribunal a :

— dit recevable le recours de la société ATOS INTERNATIONAL,

— confirmé le chef de redressement numéro 1,

— confirmé le chef de redressement numéro 2,

— confirmé le chef de redressement numéro 3,

— confirmé le chef de redressement numéro 8,

— débouté la société ATOS INTERNATIONAL de sa demande en remboursement,

— condamné la société ATOS INTERNATIONAL à payer à l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais la somme de 176 399 euros, soit 156 951 euros de cotisations et 19 448 euros de majorations de retard, et ce en deniers et quittances valables des sommes qui auraient pu être acquittées depuis et sous réserve des majorations de retard qui ont pu continuer à courir depuis la mise en demeure,

— condamné la société ATOS INTERNATIONAL aux entiers dépens de l’instance,

— débouté la société ATOS INTERNATIONAL de sa demande présentée sur le fondement l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 2 mai 2019, la société ATOS INTERNATIONAL a interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié le 11 avril précédent.

L’affaire a été appelée à l’audience du 6 avril 2020 et renvoyée compte tenu de la situation sanitaire liée à la pandémie due à la COVID 19. L’affaire a été finalement appelée à l’audience du 4 février 2021.

La société ATOS INTERNATIONAL a fait déposer des conclusions au greffe par son conseil le 29 janvier 2021, soutenues oralement à l’audience du 4 février 2021, aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a confirmé et maintenu l’ensemble des chefs de redressement contestés,

— annuler les chefs de redressement numéro 1 relatif aux sommes versées dans le cadre de l’accord de participation (pour un montant de 971 euros en principal), numéro 2 relatif aux primes de partage des profits (pour un montant de 2 303 euros en principal), numéro 3 relatif à la retraite supplémentaire (pour un montant de 65 583 euros en principal), et numéro 8 relatif aux indemnités transactionnelles suite à un licenciement pour faute grave (pour un montant de 7 886 euros en principal),

— en conséquence, condamner l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais à lui rembourser la somme de 76 743 euros en principal et majorations de retard y afférentes, avec intérêts moratoires au taux légal à compter de la date du paiement,

— en tout état de cause, condamner l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement l’article 700 du code de procédure civile.

L’URSSAF Nord-Pas-de-Calais a fait déposer par son conseil des conclusions au greffe le 25 janvier 2021, soutenues oralement à l’audience du 4 février 2021, aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— vu la décision de la commission de recours amiable du 28 mars 2017,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

— condamner la société ATOS INTERNATIONAL à lui payer la somme de 800 euros titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société ATOS INTERNATIONAL aux entiers dépens de l’instance.

Le 26 février 2021, la cour a demandé à l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais de communiquer avant le 20 mars 2021 un état détaillé de sa créance au jour des mises en demeure faisant spécialement apparaître, chef de redressement par chef de redressement et pour chacune des années, le montant réclamé en majorations de retard au jour de cette mise en demeure.

Vu la note déposée au greffe le 19 mars 2021 par l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais,

Conformément à l’article 455 du Code procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties s’agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

MOTIFS

— Sur le chef de redressement numéro 1 ' sommes versées dans le cadre de l’accord de participation groupe

Sur le principe, et en application de l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, sont considérées, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

Par exception, et en application de l’article L. 3325-1 du code du travail, les sommes portées à la réserve spéciale de participation (RSP) au cours d’un exercice ne sont pas prises en considération pour l’application de la législation du travail et de la sécurité sociale.

Le régime général de calcul de cette RSP est prévu par l’article L. 3324-1 du code du travail, soit :

1/2(B-5/100C) x S/VA, formule où :

— B représente le bénéfice net de l’entreprise,

— C représente les capitaux propres de l’entreprise,

— S représente les salaires de l’entreprise,

— VA représente la valeur ajoutée l’entreprise

Dès règles de calcul dérogatoires sont toutefois prévues dans les conditions et limites de l’article L. 3324'2 du code du travail. L’accord de participation peut ainsi établir un régime de participation comportant une base de calcul et des modalités différentes de celles définies à l’article L. 3324-1. Il ne dispense de l’application des règles définies à cet article que si, respectant les principes posés par le [titre 2 du livre III de la troisième partie législative du code du travail], il comporte pour les salariés des avantages au moins équivalents. La base de calcul retenue peut ainsi être le tiers du bénéfice net fiscal. La réserve spéciale de participation peut être calculée en prenant en compte l’évolution de la valeur des actions ou parts sociales de l’entreprise ou du groupe au cours du dernier exercice clos. Lorsqu’un accord est conclu au sein d’un groupe de sociétés, l’équivalence des avantages consentis aux salariés s’apprécie globalement au niveau du groupe et non entreprise par entreprise.

L’inspecteur de l’URSSAF a constaté que plusieurs accords au sein du groupe ATOS sont intervenus pour l’application de la RSP.

— un accord du 10 juin 1998, qui a concerné la RSP 2011 versée en 2012. Cet accord a prévu le calcul de la RSP sur les bases de la formule légale. Sur cette base, l’inspecteur de l’URSSAF a constaté qu’une somme totale de 2 547 806 euros (au niveau du groupe) avait été versée et exonérée au titre de la RSP 2011.

— un accord du 11 juin 2012, qui a concerné la RSP 2012 versée en 2013. L’article 4 de cet accord a prévu une formule de calcul dérogatoire, soit : RSP = [1/2(B-5/100C)S/VA] x 1.23

Sur cette base, l’inspecteur de l’URSSAF a constaté qu’une somme totale de 2 576 471 euros (au niveau du groupe) avait été versée et exonérée au titre de la RSP 2012.

Ce chef de redressement numéro 1 a initialement comporté trois aspects différents :

— selon les deux accords successifs, le montant du bénéfice net, l’une des variables de la formule de calcul, devait être attesté par le commissaire aux comptes. Malgré sa demande, l’inspecteur de l’URSSAF n’a pas obtenu la remise des attestations pour les RSP 2011 et 2012. Cet aspect du redressement a été depuis abandonné dans le cadre de la discussion contradictoire entre l’URSSAF et la société ATOS INTERNATIONAL.

— l’inspecteur de l’URSSAF a constaté que les données chiffrées faisaient apparaître une discordance entre la notion de bénéfice fiscal de la liasse fiscale et la valeur affichée par l’employeur dans la formule de calcul utilisée. Cet aspect du redressement a donné lieu à une rectification de la base de redressement dans le cadre de la discussion contradictoire entre URSSAF et la société ATOS INTERNATIONAL.

— s’agissant de la participation 2012 versée en 2013, l’inspecteur de l’URSSAF a considéré qu’en application de l’accord du 11 juin 2012, seule une somme totale de 2 142 001 euros pouvait être versée et exonérée. Il a donc réintégré dans l’assiette de calcul des cotisations la somme de 434 470 euros, à répartir entre chaque société du groupe, somme correspondant à la différence entre

la somme effectivement versée et exonérée (2 576 471 euros) et celle qui pouvait l’être (2 142 001 euros).

S’agissant de la société ATOS INTERNATIONAL, le redressement a donc finalement été limité à la somme de 106 euros au titre de 2012 et 865 euros au titre de 2013.

Devant la cour, la discussion de chef de redressement se concentre sur ce troisième aspect, qui dépend de l’interprétation à donner de l’accord du 11 juin 2012 et plus précisément son article 4 prévoyant une formule de calcul dérogatoire.

L’article 4 de l’accord de participation dérogatoire au sein du groupe ATOS en France en date du 11 juin 2012 est rédigé comme suit :

« La mise en place d’un régime de participation au niveau du groupe ATOS en France répond à l’objectif de mutualiser la participation des salariés aux fruits de l’expansion du groupe en France.

Les parties signataires conviennent d’une formule de calcul de la réserve spéciale de participation conforme aux dispositions de l’article 3324'2 du code du travail. La formule de calcul dérogatoire retenu pour la réserve spéciale de participation se fonde sur les résultats économiques des sociétés du groupe ATOS en France et s’exprime ainsi :

RSP = [1/2(B-5/100C)S/VA] x 1.23

dans laquelle :

[suivent les définitions des variables B, C, S et VA]

En toute hypothèse la réserve spéciale de participation calculée selon la formule exprimée ci-dessus, ne peut être inférieure à la somme des réserves spéciales de participation positive qui serait établie dans chaque société du groupe ATOS en France en application de la formule légale et ne peut excéder la moitié du bénéfice net comptable. »

Selon l’URSSAF, l’accord impose de consolider au niveau du groupe les différents agrégats propres à chacune des sociétés du groupe et d’appliquer ensuite la formule dérogatoire. La RSP ne peut en toute hypothèse pas être inférieure à la somme des RSP positives de chacune des sociétés du groupe calculées selon la formule légale.

L’inspecteur de l’URSSAF a constaté que le montant de la RSP calculée selon la formule dérogatoire au niveau du groupe était nul et que la RSP effectivement distribuée et exonérée avait été équivalente à la somme des RSP positives calculées selon la formule dérogatoire et non selon la formule légale.

Selon la société ATOS INTERNATIONAL, les signataires de l’accord ont effectivement prévu un régime dérogatoire n’incluant cependant pas la consolidation des résultats au niveau du groupe. Il convient de calculer la RSP selon la formule dérogatoire propre à chaque société du groupe et c’est l’addition de chacune de ces RSP dégagées qui est ensuite partagée au niveau du groupe.

Le tribunal a confirmé la décision de la commission de recours amiable ayant rejeté la contestation de la société ATOS INTERNATIONAL.

Selon cette dernière, si les entreprises d’un groupe peuvent décider de calculer leur RSP groupe sur la base d’un agrégat déterminé au niveau de ce groupe, aucun texte n’impose cependant à ces entreprises parties à un accord de groupe de calculer la RSP « groupe » sur la base d’un résultat « groupe ». Les parties disposent de toute liberté en la matière sous la seule réserve que la formule dérogatoire ne génère pas des droits inférieurs à ceux obtenus avec la modalité de principe. La seule

réserve est le respect de la règle de l’équivalence des avantages posée par l’article L. 3324'2 du code du travail.

Elle ajoute que le droit commun des contrats, applicable aux accords collectifs de droit du travail de groupe, impose en application de l’article 1188 alinéa 1^er du Code civil d’interpréter le contrat selon la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.

Elle affirme qu’en application de l’article 1^er alinéa 3 relatif à l’objet de l’accord que la participation est liée aux résultats des sociétés du groupe ATOS en France, et non aux résultats du groupe. Elle prétend qu’il résulte de l’article 4 de l’accord que la RSP « groupe » se calcule en toute cohérence en fonction du résultat économique des sociétés et s’exprime selon les valeurs B, C, S et VA des entreprises. La formule s’approche de la modalité de calcul de principe puisqu’elle s’appuie sur la somme des RSP dégagées au niveau de chaque société adhérente en application de la formule légale mais elle est dérogatoire dans la mesure où le résultat obtenu au niveau de chaque entité est affecté d’un coefficient multiplicateur de 1,23.

Elle allègue qu’en tout état de cause, à admettre que les deux analyses divergentes puissent exister, cela rend nécessaire l’interprétation de l’accord, imposant au juge de rechercher l’intention des parties lors de la conclusion de celui-ci. Elle prétend que son interprétation doit être retenue au regard de divers indices :

— les termes utilisés dans l’article 4 de l’accord sont totalement impropres à viser des agrégats « groupe ». Dans ce cas d’autres termes auraient été utilisés. Elle ajoute qu’il est difficile de comprendre quels indicateurs l’URSSAF a pu retenir pour calculer la RSP sur la base d’agrégats « groupe » et considéré que le résultat pouvait être nul.

— l’accord de participation de groupe antérieur n’était pas davantage fondé sur des agrégats de groupes mais sur la somme des RSP de chaque société du groupe.

— les modalités d’application de l’accord n’ont jamais été contestées par les parties signataires, preuve qu’il a été appliqué conformément la commune intention des parties.

Elle critique le jugement ayant retenu que la formule de calcul de la RSP en 2012 donnant un résultat nul, celle-ci, par application de l’article 4 de l’accord groupe du 11 juin 2012, devait donc être calculée à son plancher, c’est-à-dire à la somme des réserves spéciales de participation positives établies dans chaque société du groupe en application de la formule légale. Elle prétend que la RSP n’avait pas vocation à s’appliquer en l’espèce puisque la RSP calculée sur le fondement l’article 4 de l’accord, supposant d’effectuer la somme des RSP dégagées au sein de chaque société du groupe en application de la formule dérogatoire, étaient obligatoirement supérieures à la RSP de principe (compte tenu de l’application à la formule légale du coefficient multiplicateur 1,23).

La cour retient que si l’on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes, l’on doit aussi, lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun.

En premier lieu, la référence aux termes de l’article 1^er de l’accord n’est d’aucune utilité décisive dans l’interprétation à donner de l’article 4.

En effet, l’article 1^er prévoit notamment :

« le présent accord a pour objet de définir le dispositif général de la participation aux résultats au sein du groupe ATOS en France.

Le présent accord est régi par les dispositions de l’article L. 3322'1 du code du travail.

La participation est liée aux résultats des sociétés du groupe ATOS en France. Elle existe en conséquence dans la mesure où ces derniers permettent de dégager une réserve spéciale de participation positive. Les sommes, fonction des résultats économiques et donc aléatoires qui pourront revenir au salarié par application du présent accord ne constitueront pas un élément de salaire et ne pourront donc être considérées comme un avantage acquis.

Il fixe la nature et les modalités de gestion des droits que les salariés recevront au titre de la réserve spéciale de participation qui sera constituée à leur profit ».

La mention que « la participation est liée aux résultats des sociétés du groupe ATOS en France » ne dit rien de la façon dont sont ensuite considérés ces résultats, soit isolément soit d’une façon consolidée. Il en est de même de l’emploi du terme « entreprise » et non « groupe » dans la définition des variables B, C, S et VA de l’article 4. En effet, quelle que soit l’interprétation retenue, le calcul de la RSP « groupe » doit en toute hypothèse toujours partir des résultats des sociétés (ou entreprises) du groupe.

La cour constate que le préambule de l’accord est ainsi rédigé :

« Les parties signataires se sont réunies pour définir les modalités de mise en place d’un accord de participation aux résultats dérogatoire pour les salariés des sociétés du groupe ATOS en France.

La participation au résultat a pour but d’associer l’ensemble des salariés des sociétés du groupe ATOS en France au résultat qu’ils ont contribué à générer.

Par le présent accord, le groupe ATOS en France affirme sa volonté de reconnaissance de la contribution collective des salariés à la réalisation des performances en mettant en place de la participation mutualisée au sein du groupe ATOS en France ».

L’idée de consolider préalablement les différents agrégats au niveau du groupe avant d’appliquer la formule dérogatoire est cohérente avec l’idée « d’associer l’ensemble des salariés des sociétés du groupe ATOS en France aux résultats qu’ils ont contribué à générer » comme indiqué dans le préambule.

Cela renvoie également à l’alinéa 1^er de l’article 4 de l’accord prévoyant que « la mise en place d’un régime de participation au niveau du groupe ATOS en France répond à l’objectif de mutualiser la participation des salariés aux fruits de l’expansion du groupe en France ».

Quoi qu’il en soit, il s’agit en toute hypothèse au final de partager un résultat mutualisé au niveau du groupe, ce qui, à ce stade de l’interprétation de l’accord, ne permet pas de dégager une méthode certaine. Ce sont en réalité les autres stipulations de l’article 4 qui permettent de déterminer celle-ci.

En effet, la cour constate que l’accord ne pose pas expressément la méthode de calcul de la RSP « groupe » par addition des RSP préalablement déterminées selon la formule dérogatoire au sein de chacune des sociétés du groupe.

Or, il est observé que cette méthode était à l’inverse expressément prévue par le précédent accord d’entreprise du 30 juin 98.

En effet, l’article 8 de cet accord était ainsi rédigé :

« La somme attribuée à l’ensemble des salariés bénéficiaires au titre de chaque exercice est appelée réserve « GROUPE »; elle est égale à la somme de la réserve spéciale de participation de chacune des sociétés participant au présent accord.

La réserve spéciale de participation de chacune des sociétés est calculée conformément aux dispositions de l’article huit de l’ordonnance 86'1134 du 21 octobre 1986, et s’exprime par la formule :

RSP = 1/2(B-5/100C)S/VA

('.) »

S’il s’était agi de maintenir cette méthode de calcul, la cour ne comprend pas pourquoi les parties signataires de l’accord du 11 juin 2012 ne se sont pas bornées à ajouter le coefficient 1,23 à la formule.

Les parties ont au contraire choisi d’exprimer différemment la méthode de calcul :

« Les parties signataires conviennent d’une formule de calcul de la réserve spéciale de participation conforme aux dispositions de l’article 3324'2 du code du travail. La formule de calcul dérogatoire retenu pour la réserve spéciale de participation se fonde sur les résultats économiques des sociétés du groupe ATOS en France et s’exprime ainsi :

RSP = [1/2(B-5/100C)S/VA] x 1.23 »

Outre l’absence de reprise expresse de l’ancienne méthode, les termes nouvellement employés (« la formule de calcul dérogatoire retenue pour la réserve spéciale de participation se fonde sur le résultat économique des sociétés du groupe ATOS en France ») sont indicateurs d’une volonté de changement et de la nécessité d’agréger le résultat économique de chaque société du groupe avant d’appliquer la formule dérogatoire.

Le dernier alinéa de l’article 4 confirme enfin cette analyse. Il prévoit donc que « en toute hypothèse, la réserve spéciale de participation calculée selon la formule exprimée ci-dessus ne peut être inférieure à la somme des réserves spéciales de participation positive qui serait établie dans chaque société du groupe ATOS en France en application de la formule légale et ne peut excéder la moitié du bénéfice net comptable. »

Or, si l’on suit l’interprétation de la convention alléguée par la société ATOS INTERNATIONAL, la première partie de cet alinéa (« la réserve spéciale de participation calculée selon la formule exprimée ci-dessus ne peut être inférieure à la somme des réserves spéciales de participation positive qui serait établie dans chaque société du groupe ATOS en France en application de la formule légale ») ne présente aucun intérêt.

C’est d’ailleurs ce que la société ATOS INTERNATIONAL reconnaît dans ses conclusions soutenues à l’audience.

En effet, si l’on commence par calculer la RSP selon la formule dérogatoire au sein de chaque société du groupe isolément, la RSP calculée ne sera par hypothèse jamais inférieure à la RSP qui serait calculée selon la formule légale puisque le résultat de la formule dérogatoire est l’application du coefficient 1,23 à la RSP légale. Si la RSP légale est nulle, la RSP dérogatoire sera également nulle. Dans les autres cas, elle sera 1,23 fois supérieure. En toute hypothèse, elle ne sera jamais inférieure.

La cour constate d’ailleurs que cette stipulation ne figurait logiquement pas dans le précédent accord de 1998.

Elle a donc été pensée et intégrée à dessein par les signataires dans le nouvel accord.

Or, elle présente précisément un intérêt dans l’hypothèse soutenue par l’URSSAF. En effet, l’application de la formule dérogatoire aux résultats de chacune des sociétés consolidés au niveau du groupe peut donner une RSP inférieure à la somme des réserves spéciales de participation positive établies dans chacune de ces sociétés en application de la formule légale. C’est d’ailleurs précisément la situation qui été constatée par l’inspecteur de l’URSSAF en 2012.

D’un point de vue strictement mathématique en effet, la somme des résultats de l’application de la formule (quelle qu’elle soit) dans chacune des sociétés en fonction de leurs variables B, C, S et VA propres ne correspond pas nécessairement au résultat de l’application de la même formule après consolidation au niveau du groupe.

Dans cette hypothèse, le dernier alinéa de l’article 4 prend tout son sens qui prévoit que la RSP ne pourra être inférieure à la somme des réserves spéciales de participation positives qui seraient établies dans chaque société du groupe.

Enfin, la seconde partie de ce dernier alinéa prévoyant que la RSP ne peut excéder la moitié du bénéfice net comptable était en toute hypothèse imposée par l’article L. 3324'3 du code du travail imposant, lorsqu’un régime dérogatoire de calcul de la RSP est mis en place, de prévoir entre l’un des plafonds suivants : bénéfice net comptable diminué de 5 % des capitaux propres, bénéfice net fiscal diminué de 5 % des capitaux propres ou la moitié du bénéfice net fiscal.

Cette interprétation globale de l’article 4 conduit à consacrer l’interprétation de l’accord retenue par l’URSSAF, la commission de recours amiable et le tribunal.

Pour le surplus, les constatations de l’inspecteur de l’URSSAF, tenant notamment à la différence de valeur entre la RSP 2012 distribuée et exonérée et celle qui pouvait l’être en application du dernier alinéa de l’article 4 précité, ne sont pas utilement remises en cause par la société ATOS INTERNATIONAL.

Ce chef de redressement est en conséquence confirmé.

— Sur le chef de redressement numéro 2 : prime de partage des profits

L’article 1er de la loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2011, désormais abrogé, disposait notamment :

« I. – Le II est applicable aux sociétés commerciales qui emploient habituellement cinquante salariés et plus, au sens des articles L. 3322-2 et L. 3322-4 du code du travail. Lorsque plus de la moitié du capital d’une société commerciale est détenue directement par l’Etat ou, ensemble ou séparément, indirectement par l’Etat et directement ou indirectement par ses établissements publics, le II du présent article lui est applicable si elle ne bénéficie pas de subventions d’exploitation, n’est pas en situation de monopole et n’est pas soumise à des prix réglementés.

II. – Lorsqu’une société commerciale attribue à ses associés ou actionnaires, en application de l’article L. 232-12 du code de commerce, des dividendes dont le montant par part sociale ou par action est en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes par part sociale ou par action versés au titre des deux exercices précédents, elle verse une prime au bénéfice de l’ensemble de ses salariés.

Toutefois, lorsqu’une société appartient à un groupe tenu de constituer un comité de groupe en application du I de l’article L. 2331-1 du code du travail, elle verse une prime au bénéfice de l’ensemble de ses salariés dès lors que l’entreprise dominante du groupe attribue des dividendes dont le montant par part sociale ou par action est en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes par part sociale ou par action versés au titre des deux exercices précédents.

III. – La prime mentionnée au II est instituée par un accord conclu selon l’une des modalités définies aux 1° à 4° de l’article L. 3322-6 et à l’article L. 3322-7 du code du travail, au plus tard dans les trois mois suivant l’attribution autorisée par l’assemblée générale en application de l’article L. 232-12 du code de commerce.

Si, au terme de la négociation, aucun accord n’a été conclu selon les modalités mentionnées à l’alinéa précédent, un procès-verbal de désaccord est établi dans lequel sont consignées les propositions initiales de l’employeur, en leur dernier état les propositions respectives des parties et la prime que l’employeur s’engage à attribuer unilatéralement, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent. L’accord ou la décision unilatérale de l’employeur est déposé auprès de l’autorité administrative. A défaut de ce dépôt, la société ne bénéficie pas de l’exonération mentionnée au VIII du présent article.

Une note d’information est remise à chaque salarié concerné, précisant éventuellement les modalités de calcul de la prime ainsi que son montant et la date de son versement.

IV. – La répartition de la prime mentionnée au II peut être modulée entre les salariés en application des critères prévus à l’article L. 3324-5 du code du travail. L’accord prévu au premier alinéa du III du présent article peut appliquer les dispositions de l’article L. 3342-1 du même code. Cette prime ne peut se substituer à des augmentations de rémunération prévues par la convention ou l’accord de branche, un accord salarial antérieur ou le contrat de travail. Elle ne peut non plus se substituer à aucun des éléments de rémunération, au sens des articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et L. 741-10 du code rural et de la pêche maritime, versés par l’employeur ou qui deviennent obligatoires en application de dispositions législatives ou de clauses conventionnelles ou contractuelles.

V. – Le fait de se soustraire à l’obligation d’engager une négociation en vue de la conclusion de l’accord prévu au III est passible des sanctions prévues à l’article L. 2243-2 du code du travail.

VI. – Ne sont pas soumises aux obligations du présent article les sociétés ayant attribué au titre de l’année en cours au bénéfice de l’ensemble de leurs salariés, par accord d’entreprise, un avantage pécuniaire qui n’est pas obligatoire en application de dispositions législatives en vigueur ou de clauses conventionnelles et est attribué, en tout ou en partie, en contrepartie de l’augmentation des dividendes.

VII. – Les sociétés commerciales qui emploient habituellement moins de cinquante salariés et qui remplissent les conditions définies au II peuvent se soumettre volontairement aux dispositions du présent article à leur initiative ou par un accord conclu selon l’une des modalités mentionnées aux 1° à 4° de l’article L. 3322-6 du code du travail.

VIII. – Sous réserve du respect des conditions prévues au présent article, les primes mentionnées au II ou attribuées en application du VII sont exonérées, dans la limite d’un montant de 1 200 € par salarié et par an, de toute contribution ou cotisation d’origine légale ou d’origine conventionnelle rendue obligatoire par la loi, à l’exception des contributions définies aux articles L. 136-2 et L. 137-15 du code de la sécurité sociale et à l’article 14 de l’ordonnance n° 96-50 du 24 janvier 1996 relative au remboursement de la dette sociale.

L’employeur déclare le montant des primes versées à l’organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale dont il relève.

IX. – L’article L. 131-7 du code de la sécurité sociale n’est pas applicable pour l’exonération mentionnée au VIII du présent article. (')

XI. – Le II est applicable aux attributions de dividendes autorisées à compter du 1^er janvier 2011 au titre du dernier exercice clos.

Pour les attributions de dividendes intervenues à la date de promulgation de la présente loi, le délai prévu au III court jusqu’au 31 octobre 2011 (…) ».

A donc été prévue l’obligation ou la faculté, selon que le nombre de salariés est au moins égal à 50, pour les entreprises de verser à ces derniers une prime dite de partage des profits (PPP) dans l’hypothèse où ont été versés des dividendes dont le montant par part sociale ou par action est en augmentation par rapport à la moyenne des dividendes par part sociale ou par action versés au titre des deux exercices précédents.

L’inspecteur de l’URSSAF a constaté que pendant la période vérifiée, le groupe ATOS avait respectivement versé au titre de la prime de dividendes la somme de 860 000 euros en 2012 (pour 2011) et la somme de 640 000 euros en 2013 (pour 2012). Ces montants ont été alloués conformément aux dispositions d’un procès-verbal de désaccord du 29 août 2012 sur la PPP de l’exercice 2011 et d’une décision unilatérale du 29 août 2013 suite à l’échec des négociations sur la PPP de l’année 2012. Or, malgré de nombreuses demandes, l’inspecteur de l’URSSAF n’a pas été rendu destinataire pendant les opérations de contrôle des récépissés de dépôt de ces deux actes établis par la DIRECCTE.

Par ailleurs, l’inspecteur de l’URSSAF a constaté après lecture des documents relatifs à la PPP des exercices 2011 et 2012 que la clause relative aux bénéficiaires de ce versement était non conforme au regard de la législation. Les documents présentés ont mentionné la nécessité d’une présence à l’effectif au cours de l’année de référence avec un cumul de trois mois d’ancienneté au plus tard au 31 décembre de cette année de référence Il a retenu que la condition d’ancienneté n’était admise que dans le cadre d’un accord sur la prime de partage des profits et sous certaines limites mais qu’elle ne pouvait être introduite pour déterminer les bénéficiaires en cas de décision unilatérale de l’employeur à la suite de l’échec des négociations.

Un redressement est en conséquence intervenu d’un montant de 1 027 euros pour la prime versée en 2012 et 1 276 euros pour celle versée en 2013.

La commission de recours amiable puis le tribunal ont confirmé ce chef de redressement.

La société ATOS INTERNATIONAL conteste le redressement.

Elle affirme que les arguments de l’URSSAF liés au défaut de dépôt des décisions unilatérales actant du versement de la PPP et à l’application d’une condition d’ancienneté non prévue par un accord sont inopérants dans la mesure où elle n’a pas versé des PPP mais des suppléments de participation pour lesquels la loi ne prévoit pas d’obligation de dépôt et autorise une condition d’ancienneté de trois mois maximum.

Elle fait valoir que par exception et en application de l’article 1-VI de la loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011, ne sont pas soumises à l’obligation de verser la PPP les sociétés ayant attribué au titre de l’année en cours au bénéfice de l’ensemble de leurs salariés, par accord d’entreprise, un avantage pécuniaire qui n’est pas obligatoire en application de dispositions législatives en vigueur ou de clause conventionnelle et est attribué, en tout ou partie, en contrepartie de l’augmentation des dividendes.

Elle affirme que selon une circulaire interministérielle du 29 juillet 2011 opposable aux URSSAF en application de l’article L. 243'6'2 du code de la sécurité sociale, l’avantage pécuniaire non obligatoire peut prendre la forme d’un supplément d’intéressement ou de participation.

Elle prétend qu’aucune disposition légale ou réglementaire ni même la doctrine administrative ne prévoit que cet avantage pécuniaire, tel que le supplément de participation, ne puisse bénéficier du régime social de faveur normalement applicable à cet avantage qu’à la condition de remplir les conditions d’attribution de la PPP. Au contraire, cet avantage n’a qu’à remplir les conditions subordonnant habituellement son traitement social pour en bénéficier sans devoir remplir de conditions supplémentaires.

Elle allègue que les règles propres à l’octroi d’un supplément de participation n’exigent en aucun cas le dépôt de sa décision unilatérale actant le versement de ce supplément. Elle ajoute que le supplément de participation étant versé dans les mêmes conditions que la participation initiale, si le versement de la participation est soumis à une condition d’ancienneté (de trois mois maximum), cette ancienneté doit également conditionner le versement du supplément. C’est ce que prévoit une circulaire du 15 mai 2007 également opposable aux URSSAF en application de l’article L. 243'6'2 du code de la sécurité sociale. Elle affirme que du point de vue des règles d’exonération applicables au supplément de participation, les sommes versées ont ainsi été valablement exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

Elle soutient que l’URSSAF et le tribunal ont déqualifié le supplément de participation au motif qu’il ne pouvait, selon leur interprétation des textes, remplacer la PPP. Ce faisant ils ont considéré sans aucun fondement juridique que, pour bénéficier du régime social de faveur y afférent, tout élément de rémunération versée en contrepartie de l’absence de PPP, comme par exemple un supplément de participation, devait impérativement remplir les conditions prévues par les dispositions légales relatives à la PPP permettant une alternative au versement de celle-ci.

En tout état de cause, elle allègue qu’elle était parfaitement autorisée à verser ses suppléments de participation en lieu et place de la PPP.

Ainsi, elle conteste d’une part l’obligation de prévoir au sein d’un accord de participation le principe du versement d’un supplément, motif mis en avant par l’URSSAF et le tribunal s’agissant des sommes versées en 2012. Elle affirme que cela conduit à ajouter à la loi une condition qui n’y figure pas. Ni l’article 1^er de la loi du 28 juillet 2011, ni l’article L. 3324'9 du code du travail relatif au supplément de participation n’imposent de prévoir dans l’accord de participation le principe du versement d’un supplément. Celui-ci est toujours versé en application d’une décision unilatérale, un accord collectif n’étant nécessaire que lorsque les partenaires sociaux souhaitent modifier les modalités de répartition par rapport à l’accord collectif de participation initial. En outre, il aurait été impossible de prévoir le principe du supplément de participation dans l’accord de 1998 puisque le mécanisme n’a été introduit que par la loi du 30 décembre 2006.

Elle mentionne que, s’agissant des sommes versées en 2013, l’URSSAF et le tribunal ont au contraire admis que les sociétés du groupe ATOS avaient bien versé un supplément de participation comme mesure alternative à la PPP.

D’autre part, elle conteste le défaut de validité de l’application d’une condition d’ancienneté pour verser le supplément. Elle prétend que non seulement elle était complètement autorisée à appliquer

cette condition d’ancienneté, puisqu’elle résultait d’un accord collectif, mais qu’elle y était même contrainte en application des dispositions d’ordre public du code du travail applicables au supplément de participation. En effet, les accords de participation de groupe applicables (accords des 30 juin 1998 et 11 juin 2012) prévoyaient cette condition d’ancienneté d’au moins trois mois. La condition d’ancienneté n’a donc pas été ajoutée à l’occasion du versement du supplément mais résultait de ces accords de participation initiaux.

Elle ajoute qu’il n’est pas possible d’élargir le champ des bénéficiaires d’un supplément de participation par rapport au champ des bénéficiaires défini par l’accord de participation d’origine. La doctrine administrative opposable prévoit expressément le versement d’un supplément de participation en supplément de la PPP. C’est donc qu’elle envisage nécessairement le versement de suppléments de participation conditionnés à une ancienneté ne pouvant dépasser trois mois si cette condition est prévue par l’accord de participation initial.

L’URSSAF réplique qu’en raison de l’augmentation des dividendes 2011, la société ATOS INTERNATIONAL est rentrée dans le champ d’application de l’article 1^er de la loi du 28 juillet 2011 prévoyant l’obligation de verser une PPP exonérée de cotisations sociales sous certaines conditions, sauf à avoir attribué au titre de l’année en cours au bénéfice de l’ensemble des salariés, par accord d’entreprise, un avantage pécuniaire non obligatoire en application de dispositions législatives en vigueur ou de clauses conventionnelles et attribué, en tout ou partie, en contrepartie de l’augmentation des dividendes.

Or, en l’espèce, aucun avenant à l’accord de participation du 30 juin 1998 n’a prévu l’attribution d’un supplément de participation se substituant à la prime de partage des profits. Le seul document présenté aux inspecteurs au titre des sommes versées en 2012 a été un procès-verbal de désaccord du 29 août 2012. Dans ces conditions, la société ATOS INTERNATIONAL n’a pas remplacé la PPP par un avantage pécuniaire (supplément de participation) décidé par accord d’entreprise. Le bénéfice de l’article 1-VI de la loi du 28 juillet 2011 ne lui est donc pas acquis. Les sommes qu’elle a attribuées en 2012 en contrepartie de l’augmentation des dividendes 2011 ne sauraient être exonérées de cotisations.

S’agissant des sommes versées en 2013, si le versement résulte bien d’un accord d’entreprise, à savoir l’accord du 11 juin 2012 prévoyant un supplément de participation repris par la décision unilatérale du 29 août 2013, le bénéfice de ce supplément a été conditionné par une ancienneté de trois mois. Or il résulte clairement de l’article 1-VI de la loi du 26 juillet 2011 que la société ne peut être exclue de son champ d’application qu’à la condition d’avoir attribué un avantage pécuniaire à l’ensemble de ses salariés. La condition d’ancienneté ne peut être admise. Si l’accord de participation initialement en vigueur prévoyant une condition d’ancienneté n’était pas compatible avec le versement d’un supplément de participation en substitution de la PPP, il lui appartenait d’adopter une autre modalité de substitution.

La cour retient pour sa part, en premier lieu, que le « procès-verbal de désaccord relatif à la négociation sur l’attribution de la prime de partage des profits 2011 » en date du 29 août 2012 est rédigé notamment comme suit : « constatant l’échec de cette négociation et l’impossibilité d’aboutir à la conclusion d’un accord collectif, le groupe ATOS en France s’engage à verser une prime de partage des profits aux personnes ayant été présentes au moins trois mois dans le groupe au 31 décembre 2011. Le montant de l’enveloppe globale de la prime de partage des profits 2011 s’élève à 860 000 euros bruts, soit 754 000 euros nets. Cette prime de partage des profits prendra la forme d’un supplément de participation ('.). ».

De fait, si l’article 1-II de la loi prévoit que l’employeur verse une prime au bénéfice de l’ensemble de ses salariés dès lors que les conditions du I du même article sont réunies, la loi ne détermine pas les modalités ou le montant cette prime. Conformément à l’article 1-III, il appartient à l’employeur et aux partenaires sociaux d’engager à cette fin des négociations pour parvenir un accord et, à défaut d’un tel

accord, la prime que l’employeur s’engage à attribuer fait l’objet d’une décision unilatérale de ce dernier.

Si la société ATOS INTERNATIONAL a unilatéralement décidé qu’elle prendrait la forme d’un supplément de participation, il n’en reste pas moins qu’elle a donc elle-même indiqué qu’il s’agissait de la prime de partage des profits au titre de l’exercice 2011.

D’ailleurs, si elle fait valoir devant la cour que le régime de faveur du supplément de participation doit n’obéir qu’à ses conditions propres, ne comprenant notamment pas l’obligation de déposer à la DIRECCTE la décision unilatérale de l’employeur, il n’en reste pas moins que le procès-verbal de désaccord précité avait prévu, d’une part, la présentation « pour avis aux différents comités d’entreprise au plus tard le 30 août 2012 » du « projet de décision unilatérale du groupe ATOS en France précisant le montant et les modalités d’attribution de la prime » et, d’autre part, le dépôt du procès-verbal à la DIRECCTE.

Or de telles formalités n’étaient pas imposées dans l’hypothèse du versement d’un supplément de participation mais au contraire étaient imposées par l’article 1-III de la loi.

Quoi qu’il en soit, cette « décision unilatérale du groupe ATOS en France précisant le montant et les modalités d’attribution de la prime », qui n’est d’ailleurs pas produite au débat, est clairement intervenue en exécution du procès-verbal du 29 août 2012 indiquant la décision unilatérale de l’employeur, lui-même établi en application de l’article I-III de la loi précitée.

Or ce texte, qui ne distingue pas selon la modalité choisie par l’employeur pour verser la PPP, imposait le dépôt à la DIRECCTE de ce procès-verbal du 29 août 2012.

Cette formalité n’est pas intervenue.

En second lieu, et en toute hypothèse, la société ATOS INTERNATIONAL ne peut valablement opposer les dispositions de l’article 1-VI de la loi, ses conditions n’en étant pas réunies.

Si l’administration a admis que l’avantage pécuniaire puisse notamment prendre la forme d’un supplément d’intéressement ou d’un supplément de réserve spéciale de participation, le texte impose que l’attribution intervienne en tout ou en partie, en contrepartie de l’augmentation des dividendes et en exécution d’un accord d’entreprise.

Or, un tel accord n’existait pas à cette date au sein du groupe ATOS. L’accord de participation de 1998 alors applicable n’avait par hypothèse pas prévu le versement d’un supplément d’intéressement ou d’un supplément de réserve spéciale de participation en contrepartie de l’augmentation des dividendes. Un tel accord n’est intervenu que le 11 juin 2012 pour une application effective en 2013 (les dividendes au titre de l’année 2012 n’ayant par hypothèse été versés qu’en 2013).

En application de l’article de l’article 1-VIII, l’exonération est subordonnée au respect des conditions prévues par l’article 1^er.

Tel n’a donc pas été le cas en 2012. En conséquence, le redressement doit être confirmé s’agissant de la PPP versée sous forme de RSP en 2012.

S’agissant de celle versée en 2013, l’URSSAF a admis au stade de la discussion contradictoire qu’elle pouvait prendre la forme d’un supplément de participation dès lors que le nouvel accord de participation dérogatoire du 11 juin 2012 précité l’avait expressément prévue en son article 5.

Néanmoins, la commission de recours amiable a maintenu le redressement sur le fondement de l’article premier de la loi du 28 juillet 2011 interdisant selon elle d’introduire une condition

d’ancienneté dans le cadre d’un versement de la PPP décidé unilatéralement par l’employeur. Or, c’est par décision unilatérale du 29 août 2013, faisant suite à l’échec des négociations, que l’employeur a décidé le versement d’un supplément de participation suite à l’échec des négociations sur la prime de partage des profits et a prévu que les salariés bénéficiaires devaient notamment avoir cumulé trois mois d’ancienneté au plus tard au 31 décembre 2012. La commission a considéré que cette condition d’ancienneté n’était pas conforme à l’article 1-VI de la loi du 28 juillet 2011 prévoyant que les sociétés ne sont pas soumises à l’obligation de verser une PPP si elles ont attribué au titre de l’année en cours à l’ensemble de leurs salariés, par accord d’entreprise, un autre avantage pécuniaire non obligatoire en contrepartie l’augmentation des dividendes. Enfin, la commission de recours amiable a retenu que l’article 5 de l’accord de participation du 11 juin 2012 ne prévoyait pas cette condition d’ancienneté.

Cependant, d’une part, il est constant que l’article 5 de l’accord du 11 juin 2012 prévoit expressément le versement du supplément de participation en contrepartie de l’augmentation du dividende par action. L’article stipule ainsi notamment que « les parties signataires du présent accord conviennent que dans l’hypothèse où le groupe ATOS en France serait tenu de verser une prime de partage des profits, celle-ci prendra la forme d’un supplément de participation. »

D’autre part, il n’est pas prétendu que l’accord du 11 juin 2012 n’a pas été régulièrement déposé auprès des services de la DIRECCTE. Il ressort d’ailleurs de la décision de la commission de recours amiable que cet accord n’a pas fait l’objet de remarques particulières de la DIRECCTE dans le cadre de son étude préalable, ce qui laisse présupposer son dépôt (page 5).

Enfin, le moyen tiré de ce que le versement intervenant en suite une décision unilatérale de l’employeur, l’ensemble des salariés aurait dû en profiter n’est pas opérant.

En effet, les modalités de versement du supplément de participation obéissent, en l’absence de tout accord prévoyant des modalités distinctes, à celles prévues par l’accord de participation aux termes de l’article L.3324-9 du code du travail. En l’espèce, il n’est pas justifié de l’existence d’un accord particulier prévoyant des modalités différentes de celles prévues par l’accord de participation lui-même. Or, cet accord prévoit qu’il est applicable à l’ensemble des salariés ayant une ancienneté effective de trois mois, continue ou non, au sein d’une plusieurs sociétés ou entités relevant du groupe.

Par ailleurs, et en toute hypothèse, l’accord collectif ou la décision unilatérale qui institue la prime peut prévoir une condition d’ancienneté dans l’entreprise ou dans le groupe dans les conditions fixées par l’article L. 3342-1 du code du travail (2^e Civ., 9 juillet 2020, pourvoi n° 18-25.736). Contrairement à ce que soutient l’URSSAF, cette limitation n’est donc pas réservée à la conclusion d’un accord.

En l’espèce, la condition d’ancienneté n’excédant pas trois mois, l’employeur a donc pu régulièrement la prévoir.

Dès lors, le versement de la PPP sous forme d’un supplément de participation est intervenu dans le respect des dispositions de l’article 1-VI de la loi du 28 juillet 2011.

En conséquence, le redressement doit être annulé s’agissant de la PPP versée en 2013.

Le jugement est infirmé en ce sens sur ce point.

— Sur le chef de redressement numéro 3

Le contrôleur de l’URSSAF a constaté à l’analyse des différentes rubriques de paye l’existence de plusieurs contrats de retraite supplémentaire au sein des sociétés du groupe pour lesquels les

contributions des employeurs sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale sous réserve du respect d’un certain nombre de conditions prévues par l’article L. 242'1 du code de la sécurité sociale. Il a sollicité pendant les opérations contrôle la remise d’un certain nombre de pièces justificatives devant lui permettre de vérifier le respect du formalisme, le caractère collectif et obligatoire du contrat ainsi que l’absence de clause non conforme au texte. Les documents sollicités ne lui ont pas été transmis en sorte que le montant des cotisations patronales acquittées dans le cadre du financement du régime a été réintégré dans l’assiette des cotisations sociales, donnant lieu un redressement de 22 832 euros pour l’année 2012 et de 21 098 euros pour l’année 2013.

Au cours de la période d’échange contradictoire suivant la lettre d’observations, l’employeur a transmis sa décision unilatérale du 10 décembre 2007 formalisant la mise en place du régime de retraite supplémentaire au sein de l’entreprise. L’inspecteur de l’URSSAF a considéré que l’employeur avait communiqué la décision unilatérale du contrat de retraite à prestations définies article 39 (régime de retraite à prestations définies) souscrit auprès de QUATREM alors que sa demande portait sur le contrat article 83 (régime de retraite à cotisations définies) souscrit auprès de ce même assureur. Le redressement a donc été maintenu, décision confirmée par la commission de recours amiable puis le tribunal.

La société ATOS INTERNATIONAL insinue à tort que dans la décision de la commission de recours amiable, l’URSSAF lui a reproché de ne pas produire le contrat d’assurance afférent à ce régime, semblant se placer sur un terrain différent de celui du contrôleur pour justifier redressement opéré et ainsi abandonner l’argument fondé sur l’absence d’actes de formalisation du régime au sein de la société.

En effet il résulte clairement de la lettre d’observations que le contrôleur de l’URSSAF a sollicité auprès de l’employeur le document régissant la mise en place du régime et les conditions générales et particulières du contrat ainsi que la production éventuelle des avenants. Il a ainsi été relevé l’absence de document régissant la mise en place du régime de retraite article 83 et l’absence des conditions générales et particulières du contrat souscrit à ce titre auprès de QUATREM (pages 11 et 12)

De même, il ressort de la réponse du contrôleur de l’URSSAF aux observations présentées par la société ATOS INTERNATIONAL à la suite de la lettre d’observations qu’il a été demandé à cette dernière la communication des documents régissant la mise en place du régime de retraite article 83 et les conditions générales et particulières du contrat souscrit à ce titre auprès de QUATREM et que l’organisme a considéré que, dans le cadre de ses mails du 29 octobre 2014, elle a communiqué la décision unilatérale ainsi que les conditions générales du contrat de retraite à prestations définies article 39 souscrit auprès de QUATREM.

La commission de recours amiable a repris le même argumentaire, constatant que les pièces relatives aux régimes de retraite article 83 n’étaient toujours pas produites.

Contrairement aux allégations de la société ATOS INTERNATIONAL, il n’y a donc eu aucune évolution de la position de l’URSSAF.

Sur le fond, la société ATOS INTERNATIONAL prétend qu’il résulte de l’article L. 242'1 alinéa 6 et de l’article L. 911'1 du code de la sécurité sociale que la loi pose comme condition d’exonération du financement patronal des régimes de protection sociale complémentaire qu’ils doivent être « formalisés », c’est-à-dire institués selon une des procédures visées à l’article L. 911'1. Si, parallèlement à l’établissement de l’acte de droit du travail mentionné à cet article, un contrat d’assurance est nécessairement souscrit par l’employeur pour mettre en 'uvre son engagement, elle prétend que c’est l’examen de l’acte de droit du travail qui permet et suffit pour vérifier la conformité du régime avec les conditions d’exonération posée par l’article L. 242'1 et ce s’agissant tant de la condition de formalisation du régime que s’agissant de ses caractéristiques obligatoirement précisées dans l’acte de droit du travail. En conséquence l’acte de droit du travail, tel que la déclaration

unilatérale de l’employeur, est donc le seul document à produire à l’URSSAF en cas de contrôle.

Elle ajoute avoir produit la décision unilatérale de l’employeur en date du 10 décembre 2007 que l’URSSAF, d’une manière incompréhensible, a rejetée en considérant à tort qu’elle concernait un régime de retraite supplémentaire à prestations définies, dit « article 39 », et non un régime de retraite supplémentaire à cotisations définies, « dit article 83 ». Or cette décision unilatérale s’inscrit sans ambiguïté dans le cadre de l’article 83 en instaurant notamment une cotisation annuelle égale à 5 % du salaire annuel brut du salarié et en ne mentionnant aucune prestation sur laquelle se serait engagé l’employeur.

Elle allègue qu’il ne fait aucun doute que cette décision formalise bien le régime de retraite supplémentaire à cotisations définies dont l’URSSAF a réintégré à tort le financement patronal dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

Elle indique cependant transmettre en signe de bonne foi le contrat d’assurance afférent au dispositif et allègue qu’il ne laisse place à aucune incertitude quant à la qualification du régime à cotisations définies dit article 83.

L’URSSAF réplique que lors du contrôle, la société n’a communiqué aucune pièce en lien avec la mise en place du régime de retraite 83 constaté, soit ni les conditions générales, ni les conditions particulières de ce régime. Dans le cadre de la réponse à la lettre d’observations, elle a transmis une décision unilatérale de mise en place d’un régime de retraite mais les contrôleurs ont considéré qu’il s’agissait de la décision de mise en place d’un régime article 39, soit à prestations définies, et non article 83, soit à cotisations définies.

L’URSSAF prétend que la décision unilatérale en date du 10 décembre 2007 communiquée par la société ATOS INTERNATIONAL n’est pas la décision unilatérale de mise en place du contrat article 83 et qu’en présence d’une contradiction entre les positions respectives, la seule façon de déterminer avec précision le contrat visé à la décision unilatérale était donc d’en communiquer les conditions générales et particulières.

Elle soutient que les pièces communiquées devant la cour par la société ATOS INTERNATIONAL sont insuffisantes. Les conditions générales du contrat ne sont pas produites, ne permettant pas de vérifier le respect d’un certain nombre de conditions prévues par les articles L. 242'1 et D. 242'1 du code de la sécurité sociale.

Elle ajoute qu’à lire les conditions particulières du contrat produit et faute de connaissance des conditions générales, le caractère collectif n’est pas respecté. En effet, le contrat est réservé aux cadres dirigeants, membre du comité exécutif du groupe ATOS ORIGIN pendant au moins six mois consécutifs, ce qui fait trois critères. Il ne s’agit pas d’une catégorie objective au sens des articles R. 142'1'1 et R. 142'1'2 du code de la sécurité sociale. Il n’est pas non plus démontré que cette catégorie permette de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées.

Sur ce dernier point, la société ATOS INTERNATIONAL réplique à son tour que le caractère collectif du régime n’a jamais été remis en cause, que ce soit par l’URSSAF à l’occasion du contrôle ou par le tribunal dans son jugement. Elle prétend que la catégorie de bénéficiaires a donc bien été validée par l’URSSAF lors du redressement. Elle ajoute que l’URSSAF ne peut modifier continuellement le fondement d’un redressement alors même que les opérations de contrôle sont clôturées et qu’un jugement a été rendu. L’organisme est tenu par les observations formulées à l’occasion de la période contradictoire.

La cour retient que le contrôleur de l’URSSAF était parfaitement fondé à réclamer les pièces justificatives de la mise en place du régime article 83, en ce compris les contrats d’assurance

correspondants, et à tirer les conséquences de ce qu’elles n’avaient pas été communiquées.

En effet, en application de l’article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7, dénommés inspecteurs du recouvrement, tout document et de permettre l’accès à tout support d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle. La production des éléments justificatifs doit intervenir avant le terme des opérations de contrôle (2^e Civ., 7 janvier 2021, pourvoi n° 19-20.035, 19-19.395)

En l’espèce, la seule production de la déclaration unilatérale de l’employeur, eût-elle effectivement concerné un régime article 83, était en toute hypothèse insuffisante, l’URSSAF étant légitime à contrôler l’adéquation du contrat souscrit avec les termes de la déclaration unilatérale de l’employeur.

Par ailleurs, l’URSSAF n’a pu, par hypothèse même, valider au stade du contrôle la catégorie des bénéficiaires, et donc le caractère collectif du régime au sens de la réglementation, puisqu’elle a précisément réclamé un ensemble de pièces justificatives à cette fin.

La lettre d’observations rappelle ainsi les conditions des opérations de retraite concernée et les conditions d’exonération de l’assiette des cotisations de sécurité sociale. Comme indiqué précédemment, l’inspecteur de l’URSSAF a sollicité la remise de diverses pièces, dont les conditions générales et particulières du contrat ainsi que celle des avenants, pour lui permettre notamment de vérifier le respect du formalisme, le caractère collectif et obligatoire du contrat ainsi que l’absence de clause conforme au texte.

Ce n’est que parce que la société ATOS INTERNATIONAL produit finalement en cause d’appel les conditions particulières du contrat d’assurance que l’URSSAF a été mise en situation de prendre parti quant à la réalité effective de la condition tenant au caractère collectif du régime mis en place.

Il ne peut à cet égard qu’être constaté que si l’article 1 de la « décision unilatérale instaurant un régime de retraite par capitalisation » en date du 10 décembre 2007 produite au débat prévoit que le « régime collectif de retraite [concerne] l’ensemble des salariés cadres dirigeants et membres du comité exécutif de la société ATOS ORIGIN INTERNATIONAL SAS », les conditions particulières du contrat numéro 2455200000000 « retraite 83 multisupport » finalement produites devant la cour sont plus restrictives. En effet l’article 2 stipule:

« catégorie de personnel assurée :

- les cadres dirigeants au sens de l’article L. 212'15'1 du code du travail, membre du comité exécutif du groupe ATOS ORIGIN pendant au moins six mois consécutifs.

- et les mandataires sociaux dont la rémunération est supérieure à neuf fois le plafond annuel de la sécurité sociale ».

Ce constat démontre bien, s’il en était besoin, la légitimité de la demande du contrôleur de l’URSSAF d’obtenir la communication des pièces contractuelles pour vérifier non seulement leur concordance avec la décision unilatérale de l’employeur mais également leur conformité avec les conditions légales de l’exonération des cotisations sociales.

Ainsi, en l’espèce, non seulement la production des pièces justificatives a été tardive, puisque postérieure au terme des opérations contrôle, mais, en toute hypothèse et comme le soutient justement l’URSSAF, elle a été incomplète dès lors que les conditions générales du contrat d’assurance ne sont toujours pas produites, ce qui n’autorise toujours pas une vérification exhaustive des conditions de mise en 'uvre de l’assurance souscrite par l’employeur au regard des conditions

légales d’exonération.

Ce chef de redressement est en conséquence confirmé.

— Sur le chef de redressement numéro 8

L’inspecteur de l’URSSAF a constaté que M. B C-D a été engagé par la société ATOS INTERNATIONAL à compter du 1^er février 2013 en qualité de SVP FINANCE TRANSFORMATION PROJECT, statut cadre dirigeant HC, selon contrat à durée indéterminée, que par lettre en date du 13 février 2013, l’employeur a convoqué ce dernier à un entretien préalable à un éventuel licenciement, que l’employeur a notifié à M. B C-D son licenciement pour faute grave par lettre du 25 février 2013, le motif du licenciement reposant sur l’attitude de ce dernier jugée inacceptable et inappropriée au regard des responsabilités confiées, que le salarié a contesté les motifs de son licenciement par courrier du 27 février 2013, que les parties se sont rapprochées afin de mettre un terme à leur désaccord tant en ce qui concerne le fondement de la rupture de leurs relations contractuelles qu’en ce qui concerne ses conséquences financières et qu’il a été décidé le versement d’une somme brute de 108 200 euros à titre d’indemnités transactionnelles forfaitaires, globales et définitives en réparation de tous les préjudices allégués par M. B C-D du chef des causes, circonstances et conséquences de la rupture du contrat de travail.

L’inspecteur de l’URSSAF a réintégré dans l’assiette des cotisations et contributions le montant correspondant à l’indemnité de préavis justifiant un redressement de 7 886 euros. Il a pour ce faire considéré que le versement d’une indemnité transactionnelle faisait présumer que l’employeur avait renoncé au licenciement pour faute grave initialement notifié.

La société ATOS INTERNATIONAL conteste ce redressement. Elle affirme que lorsqu’un salarié fait l’objet d’un licenciement pour faute grave, le salarié n’a droit au bénéfice ni du préavis, ni de l’indemnité compensatrice de préavis, et ce sans que le salarié ait besoin d’y renoncer expressément. Elle soutient par ailleurs que la conclusion d’une transaction postérieurement à un licenciement pour faute grave ne fait aucunement présumer que l’employeur a renoncé au motif de la faute grave invoquée dans le cadre de la rupture.

Elle met en avant diverses décisions de la Cour de cassation ayant selon elle censuré l’analyse de l’URSSAF.

L’URSSAF réplique qu’en application de l’article L. 242'1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en argent ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations sociales et que sont prises en considération pour le calcul des cotisations les indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur à hauteur de la fraction de ces indemnités qui est assujettie à l’impôt sur le revenu en application de l’article 80 duodécies du code général des impôts.

Elle ajoute que s’il résulte des articles L. 1234'5 et L. 1234'9 du code du travail que la rupture d’un contrat de travail pour faute grave est privative d’indemnité légale ou conventionnelle pour le salarié, qu’il s’agisse de l’indemnité compensatrice de préavis ou de l’indemnité de licenciement, la jurisprudence considère, dans le cas d’un protocole transactionnel prévoyant le versement d’une somme globale et forfaitaire, qu’il convient de rechercher la nature des sommes incluses dans la transaction nonobstant la qualification retenue par les parties. Elle fait valoir qu’un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 20 septembre 2012 a reconnu la qualification de préavis à une partie de l’indemnité versée à un salarié à la suite de son licenciement pour faute grave.

Elle précise qu’à la suite d’une série d’arrêts du 21 juin 2018, la Cour de cassation considère que la preuve du caractère indemnitaire de la somme versée dans le cadre d’une transaction après licenciement pour faute grave suppose trois conditions : une stipulation claire du protocole indiquant

que l’employeur maintient la faute grave, la démonstration que la faute grave est bien à cause licenciement et l’absence d’exécution d’un préavis et la renonciation du salarié à réclamer une indemnité de préavis.

L’URSSAF fait valoir que la société ne communique pas le protocole transactionnel conclu avec le salarié et que la vérification est donc impossible. Le redressement est, de ce seul fait, justifié.

La cour retient que dans sa version applicable au litige, l’article L. 242-1 al.1^er du Code de la sécurité sociale dispose notamment que « pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire ».

Il résulte de ces dispositions que les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail autres que les indemnités mentionnées au dernier alinéa du texte sont comprises dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur ne rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice.

En l’espèce, la société ATOS INTERNATIONAL ne produit pas le protocole transactionnel au débat et ne met pas la cour en situation d’en apprécier les termes et la portée. Elle ne développe plus généralement aucun argumentaire détaillé, le cas échéant justifié par des pièces, exposant le(s) préjudice(s) de M. B C-D prétendument indemnisé(s) à concurrence de la somme de 108 200 euros

Elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que les sommes versées à M. B C-D ont concouru en totalité à l’indemnisation d’un ou plusieurs préjudices de ce dernier et n’ont pas inclus pour partie une indemnité de préavis.

Le redressement est en conséquence confirmé.

— sur les demandes de condamnations

La somme réclamée en cotisations et majorations par l’URSSAF NORD PAS DE CALAIS correspond à la mise en demeure du 15 décembre 2014, laquelle vise tous les chefs de redressement maintenus par l’organisme dans sa lettre du 27 novembre 2014 en réponse aux observations de la société ATOS INTERNATIONAL du 10 novembre précédent.

Il doit être fait droit à la demande de l’URSSAF NORD PAS DE CALAIS s’agissant des sommes correspondants aux chefs de redressement non contestés.

Pour le surplus, la société ATOS INTERNATIONAL doit être également condamnée à payer à l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais les montants en principal et majorations de retard dus en totalité au titre des chefs de redressement numéro 1, 3 et 8 et dus partiellement au titre du chef de redressement numéro 2. L’URSSAF NORD PAS DE CALAIS doit au contraire être déboutée de sa demande de condamnation en principal (1 276 euros) et majorations afférentes au titre du redressement concernant la PPP versée sous la forme d’un supplément de participation en 2013.

L’URSSAF ne conteste pas que la société ATOS INTERNATIONAL a intégralement réglé le redressement en cotisations et majorations retard le 6 janvier 2015.

L’URSSAF Nord-Pas-de-Calais doit donc être condamnée à rembourser à la société ATOS INTERNATIONAL la somme de 1 396 euros (1 276 euros en cotisations et 120 euros en

majorations de retard afférentes) au titre de la part de redressement annulé.

Les intérêts moratoires sur les sommes correspondantes ne sont pas dus à compter de leur paiement mais de la demande de remboursement valant sommation de payer (article 1231-6 du Code civil, ex article 1153). La société ATOS INTERNATIONAL n’allègue ni ne justifie d’aucune sommation de payer particulière. En conséquence, les intérêts sont dus à compter de l’arrêt.

Afin d’éviter toute difficulté, les condamnations respectives interviendront en deniers ou quittances.

L’équité ne commande pas de faire droit aux demandes formées en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le principe du redressement étant confirmé, la société ATOS INTERNATIONAL est condamnée aux dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, rendu publiquement par sa mise à disposition au greffe, après débats publics, en dernier ressort,

CONFIRME le jugement, sauf en ce qu’il a :

— confirmé le chef de redressement numéro 2,

— débouté la société ATOS INTERNATIONAL de sa demande en remboursement,

— condamné la société ATOS INTERNATIONAL à payer à l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais la somme de 176 399 euros, soit 156 951 euros de cotisations et 19 448 euros de majorations de retard, et ce en deniers et quittances valables des sommes qui auraient pu être acquittées depuis et sous réserve des majorations de retard qui ont pu continuer à courir depuis la mise en demeure,

STATUANT à nouveau,

ANNULE le chef de redressement numéro 2 en ce qui concerne la prime versée sous la forme d’un supplément de participation en 2013 au titre de l’année 2012,

CONFIRME le chef de redressement numéro 2 pour le surplus,

CONDAMNE la société ATOS INTERNATIONAL à payer en deniers ou quittances à l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais la somme de 175 003 euros, soit 155 675 euros de cotisations et 19 328 euros de majorations au titre du redressement de cotisations ayant fait l’objet d’une lettre d’observations du 10 octobre 2014, arrêtées au jours de la mise en demeure, sans préjudice des sommes qui auraient pu être acquittées depuis et sous réserve des majorations de retard qui ont pu continuer à courir depuis la mise en demeure,

CONDAMNE l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS à rembourser à la société ATOS INTERNATIONAL la somme de 1 396 euros au titre du chef de redressement n°2 partiellement annulé, avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes formées en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE la société ATOS INTERNATIONAL aux dépens.

Le Greffier, Le Président,