COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

al/jc

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/03049

numéro d’inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 17 Octobre 2013, enregistrée sous le n° F 12/1657

ARRÊT DU 26 Avril 2016

APPELANTE :

Madame Y X

XXX

XXX

comparante – assistée de Maître Bruno SCARDINA, avocat au barreau d’ANGERS

10 Octobre 2014

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître PONGE, avocat substituant Maître Isabelle D’AUBENTON, avocat au barreau de PARIS

10 Octobre 2014

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Février 2016 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Anne JOUANARD,président

Monsieur Luis GAMEIRO, assesseur

Madame Anne LEPRIEUR, assesseur

qui en ont délibéré

Greffier : Madame BODIN, greffier

ARRÊT :

du 26 Avril 2016, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Anne JOUANARD, Président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCEDURE

M^me Y X a été engagée en qualité de distributrice à compter du 21 mars 2006 par la société Adrexo, selon contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé en date du même jour.

La société Adrexo emploie des salariés distributeurs qui sont attachés à un centre de distribution. Son siège social est situé à Aix-en-Provence. Elle comprend 250 centres de distribution, dont celui de Saint Barthelemy d’Anjou auquel M^me X était rattachée.

Le contrat de travail de M^me X prévoyait une durée de travail annuelle contractuelle moyenne de référence de 468 heures, une durée indicative mensuelle moyenne variable de 39 heures et une rémunération mensuelle moyenne brute de 313,17 €.

Ce contrat de travail était soumis à la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004, et à un accord d’entreprise portant modulation du temps de travail du 11 mai 2005.

Divers avenants au contrat de travail ont été conclus entre les parties, ceux-ci modifiant la durée de travail annuelle contractuelle moyenne de référence, la durée indicative mensuelle moyenne variable et la rémunération mensuelle moyenne brute.

Les bulletins de salaire remis à la salariée mentionnaient le salaire de base mensuel afférent à la durée indicative mensuelle contractuelle, calculé par application du taux horaire moyen égal au SMIC, ainsi que le temps de travail retenu sur le mois par l’employeur.

M^me X a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers le 18 novembre 2011 et a sollicité en dernier lieu, avec exécution provisoire, la condamnation de l’employeur au paiement des sommes suivantes :

—  9 541,61 € bruts à titre de rappel de salaires, pour les heures travaillées et non payées, outre 954,16 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  10 000 € de dommages et intérêts pour manquements de l’employeur à l’obligation de loyauté,

—  1 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement aux obligations relatives à la visite médicale d’embauche,

—  500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société a quant à elle conclu au débouté de la salariée de ses prétentions et à sa condamnation au paiement d’une somme au titre des frais irrépétibles.

Par jugement du 17 octobre 2013, le conseil de prud’hommes d’Angers a condamné la société à verser à la salariée :

—  7 500 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté,

—  1 000 € de dommages-intérêts pour manquement aux obligations relatives à la visite médicale d’embauche,

—  500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil a débouté les parties de leurs autres demandes et condamné la société aux entiers dépens.

Pour statuer comme il l’a fait, s’agissant des dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté, le conseil a retenu que la société ne justifiait pas avoir mis en place la procédure de révision annuelle du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires prévue par la convention collective ni une vérification régulière de la pertinence de la classification des secteurs. Il a relevé que les avenants multiples, proposés à n’importe quel moment de l’année, entretenaient le flou sur les heures devant être payées.

S’agissant des demandes de rappel de salaires, il a énoncé notamment que la salariée ne pouvait pas exiger d’être rémunérée sur la durée contractuelle moyenne mensuelle de référence, la durée contractuelle annuelle constituant l’engagement de la société en matière de salaire. Il a ajouté que la salariée n’apportait pas d’élément de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires, alors même que les feuilles de route mentionnaient bien tous les paramètres requis par la convention collective, et constituaient le seul document contradictoire établissant la réalité des heures de travail effectives. Le conseil a constaté que les règles relatives à la modulation n’avaient pas été méconnues, la durée indicative mensuelle, modulée dans la limite du tiers, s’avérant, après valorisation des absences, avoir été respectée pour chaque période de paie.

La salariée a régulièrement fait appel de la décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières conclusions intitulées 'en réponse et récapitulatives’ déposées au greffe le 26 janvier 2016, régulièrement communiquées, reprises et soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la salariée demande à la cour de :

— condamner la société à lui verser, à titre de rappel de salaires, la somme de 6 113,45€, outre les congés payés correspondants, soit 611,34 €,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la société à lui verser, à titre de dommages-intérêts par application des dispositions des articles 1153 du code civil et L.1222-1 du code du travail, la somme de 15 000 €,

— confirmer le jugement en ce qu’il lui a alloué 1 000 € de dommages-intérêts pour manquement aux obligations relatives à la visite médicale d’embauche et aux visites médicales périodiques,

— condamner la société au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

M^me X soutient que l’employeur n’a pas respecté le programme de modulation et sa limite contractuelle de variabilité fixée à 15%.Or, l’article 2.2.3 de la convention collective confère un caractère contractuel aux volumes de distribution évalués en référencements horaires, soit aux durées indiquées dans le programme de modulation qui constituent une garantie contractuelle de rémunération. Il s’ensuit qu’elle a droit à un rappel de salaires pour la période de janvier 2007 à août 2015, calculé sur la base du nombre d’heures mensuel moyen prévu au contrat, qui constitue dès lors la garantie contractuelle opposable.

Par ailleurs, la société a manqué à diverses obligations et a fait preuve de déloyauté. Ainsi, d’abord, elle n’a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles relatives au temps partiel modulé. En effet, la convention collective et l’accord d’entreprise ne mentionnent pas, en méconnaissance des dispositions de l’article L.3123-25 du code du travail, 'les conditions et délais dans lesquels les horaires précis de travail sont notifiés au salarié’ ni 'les modalités de délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, un préavis de 7 jours devant être observé '. Le délai de prévenance de 7 jours requis par la convention pour toute modification de la durée mensuelle de travail n’a jamais été respecté, comme cela résulte des dates figurant sur les feuilles de route. L’employeur ne justifie pas avoir annexé au contrat de travail les grilles de la structure de rémunération en vigueur, comme prévu au contrat.

Ensuite, la société n’a pas respecté le programme indicatif de modulation puisque pour certains mois, la salariée a été rémunérée sur la base d’un temps de travail inférieur au nombre d’heures garanties fixé pour le mois considéré par le programme de modulation (assorti d’une fourchette de – 15%) ou par le contrat ( tel que mentionné sur les bulletins de salaire) ; de tels manquements sont fautifs.

L’employeur a également manqué à ses obligations de décompter le temps de travail conformément aux dispositions de l’article D. 3171-8 du code du travail et de régler l’intégralité des heures de travail réellement effectuées sur la base du SMIC. La société ne justifie pas avoir régulièrement vérifié que les cadences étaient réalisables ainsi que la pertinence des temps théoriques issus de ses cadences. Le décompte des heures effectives au début du mois d’avril 2012 démontre la différence notable entre les temps décomptés par l’employeur et les temps de travail réels. Aucune vérification périodique n’a été réalisée sur le nombre de boîtes aux lettres distribuables sur ses secteurs ni aucun contrôle test, de sorte que sur toute la période d’emploi, la salariée n’a pas été réglée d’une partie de son temps de travail

La déloyauté de l’employeur est démontrée et sa mauvaise foi sera retenue. La salariée a subi un préjudice sur le plan financier et moral.

Par ailleurs, la société n’a pas respecté les dispositions légales en matière de suivi médical, en ne soumettant pas la salariée à une visite médicale d’embauche ni à des examens médicaux périodiques.

Aux termes de ses écritures intitulées 'récapitulatives et responsives n°2" déposées au greffe le 16 février 2016, régulièrement communiquées, reprises et soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la société demande à la cour d’infirmer partiellement le jugement, de débouter la salariée de toutes ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle sollicite que le rappel de salaires dû soit limité à la somme globale de 569 € bruts, outre 56,90 € bruts au titre des congés payés afférents.

La société soutient, quant à la demande de rappel de salaires, qu’elle est en droit de se prévaloir des dispositions légales, conventionnelles et contractuelles afférentes au temps partiel modulé. En effet, le contrat de travail conclu comporte l’intégralité des mentions obligatoires prévues par la convention collective applicable, étant précisé que la mention dans le contrat d’une durée mensuelle de référence, même issue de la quantification préalable, satisfait aux exigences légales, tandis que le contrat de travail à temps partiel modulé n’a pas à mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. La modulation est donc opposable à la salariée.

Par ailleurs, il résulte des règles de modulation que la durée annuelle fixée par les parties constitue la garantie contractuelle. La durée de travail mensuelle moyenne définie au contrat est indicative et modulée chaque mois. Le respect de la durée annuelle contractuelle doit être apprécié en tenant compte notamment de la valorisation des périodes d’absence.

Les durées du travail envisagées par le programme indicatif individuel de modulation, qui peuvent varier dans la limite de plus ou moins 15% en application de l’article 1.15 de l’accord d’entreprise, ne constituent pas une garantie contractuelle, ledit programme indicatif individuel de modulation pouvant être modifié par la signature et donc l’acceptation des feuilles de route. En l’espèce, les feuilles de route étaient remises avant le début de la prestation, au moins 4 jours avant la date de réalisation prévue, et la salariée a expressément accepté la modification de ses horaires de travail en les signant sans réserve. Les durées du travail envisagées par le programme indicatif individuel de modulation doivent intégrer la valorisation des périodes d’absence.

Ainsi, la salariée n’est pas en droit de réclamer le paiement chaque mois de la rémunération correspondant à la durée indicative mensuelle de référence, la société ne pratiquant pas le lissage de la rémunération et ayant respecté, pour chaque période mensuelle de paie contestée, la durée indicative mensuelle, variable dans la limite du tiers, après valorisation des absences.

Cependant, il apparaît que sur 4 périodes de paie, soit décembre 2010, juin 2011, février 2014 et février 2015, une erreur dans l’application des principes précités a été découverte. Le rappel de salaire correspondant à la différence entre la durée du travail rémunérée, après valorisation des absences, et la durée indicative mensuelle prévue pour ces mois, s’élèverait à 569 € bruts, outre 56,90 € de congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté, la mauvaise foi doit être prouvée par celui qui s’en prévaut. La société démontre pour sa part avoir respecté ses obligations conventionnelles et contractuelles en matière de décompte du temps de travail effectif et paiement du SMIC.

En effet, la salariée ne fournit aucun élément objectif de nature à étayer son allégation selon laquelle toutes ses heures de travail ne lui ont pas été réglées, ne produisant aucun décompte contemporain de la réalisation du travail.

Par ailleurs, la société a décompté son temps de travail dans le respect des dispositions légales et conventionnelles, par le biais des feuilles de route qui déterminent a priori la durée du travail nécessaire à l’exécution de la vacation et donc la durée du travail convenue, ainsi qu’au moyen des listes détaillées des salaires, qui constituent un état mensuel récapitulatif exhaustif et un décompte a posteriori du temps de travail effectif. Ce dispositif de décompte du temps de travail mis en place par la convention collective est conforme à la réglementation sur la durée du travail et satisfait aux exigences de l’article L.3171-4 du code du travail. Or, en l’espèce, la salariée ne produit aucun décompte de son temps de travail, à l’exception d’une seule et unique prestation depuis son embauche. L’appelante n’apporte aucun élément à l’appui de son allégation d’une mauvaise classification des secteurs ; ces classifications ont été régulièrement revues, en dernier lieu lors d’un recensement en 2013. Les cadences dont la détermination relève de la compétence de l’employeur, sont opposables à la salariée.

Le deuxième grief portant sur le non-respect des dispositions légales et conventionnelles sur le temps partiel modulé est infondé. En effet, les conditions et délais dans lesquels les horaires sont notifiés, ainsi que les modalités de modification de ces derniers, sont mentionnés dans la convention de branche et l’accord d’entreprise. Le délai de prévenance a toujours été respecté.

Le troisième grief portant sur le non-respect du programme indicatif de modulation sera également écarté pour les raisons sus-énoncées.

La demande de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale sera rejetée, au regard de l’ancienneté du grief, de l’absence de démonstration d’un quelconque préjudice et du fait qu’au terme d’une visite médicale du 29 août 2013, la salariée a été déclarée apte.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

— Sur l’économie générale des dispositions légales, conventionnelles et contractuelles applicables :

Le contrat de travail signé le 21 mars 2006 entre les parties et intitulé « contrat de travail à temps partiel modulé : distributeur »mentionne qu’il est conclu« conformément aux dispositions législatives, réglementaires, et de la Convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 ».

Il est ainsi libellé :

' – Date d’embauche: 21/03/2006

— Lieu de rattachement :Saint Barthélémy /Angers

— Durée du travail :

' durée annuelle contractuelle moyenne de référence : 468 heures

' durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning : 39 heures

— Rémunération : A la durée mensuelle de travail figurant ci-dessus correspond une rémunération mensuelle moyenne brute de 313,17 €.

(…)

Article 4. Durée du travail :

1.La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l’effectif durant l’année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye.

2. La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers.

3. Le Salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu’il accepte expressément.

4. Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le Salarié parmi les jours de disponibilité que le Salarié communiquera à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous.

(…)

7. La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d’un planning indicatif annuel individuel fixé par l’employeur et porté à la connaissance du Salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l’accord du salarié.

Ce planning sera révisable par l’employeur moyennant communication donnée au Salarié au moins trois jours à l’avance ou moins avec l’accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d’un distributeur ou surcroît exceptionnel d’activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10% si cela s’avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié.

8. Le Salarié reconnaît que l’employeur ne lui impose pas d’horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d’organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société.

9. Le Salarié reconnaît être informé que l’autonomie et la liberté d’organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l’article L212-1-1 du code du travail et des décrets D212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail.

Les parties conviennent que les conditions d’exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties.

(…)

Article 6. Rémunération :

Les prestations effectuées par Ie salarié sont rémunérées sur la base des critères conventionnels de rémunération propres à chaque tâche et notamment à la typologie des secteurs et au type de documents, ce que Ie salarié accepte expressément pour avoir été expressément informé des grilles et de la structure des rémunérations en vigueur à la date de signature du contrat et qui y sont annexées (…)

Un état des prestations effectuées par le Salarié lui sera remis mensuellement pour lui permettre de connaître l’évolution de son activité.

Article 7. Feuille de route :

Lors de la prise en charge de chaque distribution, il est remis au distributeur une feuille de route comportant les mentions obligatoires prévues par la convention collective nationale susvisée.

La signature de la feuille de route vaut :

— acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution, du délai maximum de réalisation, du tarif de la poignée et du temps d’exécution défini correspondant à la distribution, et du montant de la rémunération totale de la prestation acceptée ;

— acceptation des consignes qualitatives de préparation et de distribution.

La feuille de route remise et signée ainsi que le présent contrat doivent être conservés par le salarié pour être présentés aux autorités de police compétentes lors d’éventuels contrôles. "

Il résulte des dispositions de l’article 20 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qui a instauré un dispositif unique d’aménagement du temps de travail, que les accords conclus en application de l’article L.3123-25 du code du travail restent en vigueur, dans leur rédaction antérieure à sa publication.

La convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, visée au contrat de travail de M^me X, a été conclue en application de l’article L.212-4-6 du code du travail, devenu dans la nouvelle codification du code du travail, entrée en vigueur le 1^er mai 2008, l’article L.3123-25.

L’article L.212-4-6 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu’en mai 2008 et reprise à l’article L.3123-25, énonce qu’une convention ou un accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail ; l’accord doit prévoir les catégories de salariés concernés, les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, la durée minimale de travail pendant les jours travaillés, les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée, les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ainsi que les conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié.

La loi du 20 août 2008, si elle a abrogé les dispositions des articles L.3123-25 à L.3123-28 du code du travail, a modifié l’article L.3123-14 (ancien article L.212-4-3 ) du même code, qui énonce que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en ajoutant ces termes : 'sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L.3122-2" .

L’article L.3122-2 du code du travail prévoit aussi :

« Un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année. Il prévoit :

1°Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaire travail;

2°Les limites pour Ie décompte des heures supplémentaires ;

3°Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période.

Lorsque l’accord s’applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

Sauf stipulations contraires d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, a défaut, d’une convention ou d’un accord de branche, Ie délai de prévenance en cas de changement de durée ou d’horaires est fixé à sept jours ".

Il en résulte que le contrat de travail de M^me X, en mentionnant notamment la durée mensuelle de travail de référence, la qualification de la salariée, les éléments du salaire et les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaire de travail, répond aux exigences légales en matière de contrat de travail à temps partiel modulé, qui font exception aux dispositions concernant le contrat de travail à temps partiel.

La convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 prévoit bien les catégories de salariés concernés, un décompte du temps de travail effectué par chaque salarié, un récapitulatif mensuel de la durée de travail effectuée, une durée hebdomadaire minimale, soit 6 heures, une durée mensuelle minimale, soit 26 heures, ainsi que la durée minimale des jours travaillés, soit 2 heures. Elle indique les limites à l’intérieur desquelles la durée de travail peut varier ainsi que l’écart entre chacune de ces limites.

Elle énonce que le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise et prévoit un délai de prévenance de 7 jours pour la modification de la durée de l’horaire de travail et de ses modalités de répartition initiales.

Elle comporte en annexe les grilles de correspondance de rémunération pour le volume de distribution, la dite rémunération comprenant le temps de préparation, les temps forfaitaires d’attente/chargement, et le temps de déplacement du dépôt au secteur.

L’accord collectif d’entreprise du 11 mai 2005, signé entre la société Adrexo et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, reprend notamment les dispositions afférentes à la garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés. Il prévoit la remise d’un planning indicatif individuel révisable ' à tout moment par l’employeur moyennant information donnée au salarié au moins sept jours à l’avance, ou au moins trois jours à l’avance en cas de travaux urgents ou surcroît d’activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l’horaire de prise de documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l’accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d’activité ou de remplacement d’un salarié absent.'

Ces dispositions conventionnelles, toujours en vigueur dans les termes de la loi du 20 août 2008, sont conformes aux dispositions légales sur le temps de travail modulé.

— Sur la demande en paiement d’un rappel de salaires :

Selon les 'Dispositions relatives au temps partiel modulé’ du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, étendue :

' 1. 2 Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l’année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l’issue de la période de modulation.

(…)

2.1 En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n’atteint pas la durée contractuelle du fait que l’entreprise n’a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l’entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l’article 2.2.3 suivant.

(…)

2.2.3 Dispositions relatives au temps partiel modulé ( cas particulier des distributeurs)

Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention.

Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur.'

(…) Lors de cette révision, l’activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l’année écoulée, dans le cadre de la modulation (…). Il sera alors proposé au distributeur :

— soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (…);

— soit de maintenir la durée prévue au contrat.'

Les dispositions de l’accord d’entreprise reprennent, dans l’article 2.1, cette limite de variabilité fixée au tiers. Ledit accord prévoit par ailleurs, dans un article 1.15 relatif au planning individuel, que 'la durée théorique indicative mensuelle d’un mois donné est susceptible de varier dans une fourchette de 15% en plus ou en moins en fonction du volume à distribuer '. Cette variation se rapporte à la durée mensuelle théorique indiquée sur le planning indicatif annuel notifié en début d’année de référence (tandis que la variation du tiers précédemment évoquée se rapporte à la durée mensuelle de référence indiquée sur le contrat ou l’avenant).

La salariée ne présente pas une demande en paiement d’heures complémentaires ou supplémentaires, correspondant à des heures qui auraient été effectuées et non rémunérées. Elle forme une demande de rappel de salaires fondée sur le postulat selon lequel la société, parce qu’elle n’a pas, pour certains mois, respecté le programme indicatif individuel de modulation, serait tenue contractuellement de la rémunérer, chaque mois de chaque période annuelle, au minimum sur la base du nombre d’heures mensuel moyen prévu au contrat ou à l’avenant applicable, figurant sur le bulletin de salaire sous la mention ' horaire de référence '.

Or, un tel postulat n’est pas fondé au regard des dispositions légales, des dispositions particulières de la convention de la distribution directe applicables au distributeur, précitées, étant observé que la société Adrexo ne pratique pas le lissage de la rémunération (article 2.2.4 des mêmes dispositions particulières), des dispositions du contrat de travail liant les parties et encore de l’accord d’entreprise.

En effet, il résulte des textes précités et notamment de l’article 2.1 de l’accord d’entreprise que la 'garantie contractuelle de travail et de rémunération’ est annuelle. Et le respect de la durée annuelle contractuelle s’apprécie au terme de la période de modulation, après valorisation des heures d’absence.

La salariée ne se prévaut d’aucune violation de cette garantie annuelle de durée du travail et de rémunération, ou des durées minimales conventionnelles ou encore des durées hebdomadaires ou mensuelles appréciées sur l’année.

Il est allégué exclusivement une méconnaissance de la limite de variabilité fixée à 15% par l’accord d’entreprise (article 1.15), laquelle est avérée pour certains mois. Une telle méconnaissance, comme celle du programme indicatif de modulation, ne sauraient avoir pour effet de rendre exigible des rappels de salaires correspondant à la durée mensuelle de référence.

Au titre de la méconnaissance de la limite de variabilité de la durée mensuelle contractuelle fixée au tiers par la convention collective nationale, la société sera condamnée, comme calculé par ses soins, à un rappel de salaires de 569 € bruts, outre 56,90 € bruts de congés payés afférents. Le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef.

— Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté :

D’abord, il résulte des développements précédents que la convention collective mentionne bien (article 1. 2 Dispositions relatives au temps partiel modulé), dans le respect des dispositions de l’article L.3123-25 du code du travail, ' les conditions et délais dans lesquels les horaires précis de travail sont notifiés au salarié’ au début de chaque période de modulation et ' les modalités de délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, un préavis de 7 jours devant être observé ' ( soit un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d’accord d’entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, ce délai pouvant être réduit avec l’accord du salarié dans divers cas). L’accord d’entreprise est conforme à ces dispositions.

Il s’avère également que la société a conclu avec M^me X un contrat de travail à temps partiel modulé, répondant aux exigences légales et conventionnelles en la matière. La salariée, qui invoque des manquements de l’employeur à ses obligations de décompter le temps de travail et de régler un salaire équivalent au SMIC, critique ainsi la quantification préalable des missions confiées au distributeur, effectuée selon les critères énoncés par la convention collective. Si cette quantification préalable des missions confiées et accomplies ne suffit pas à elle seule à satisfaire aux exigences de l’article L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif aux heures de travail accomplies, elle n’en est pas moins licite. En l’espèce, la salariée ne fournit pas de décompte des heures qu’elle aurait effectuées et qui ne lui auraient pas été réglées, se bornant à de simples allégations d’ordre général (outre des mentions manuscrites apposées sur 4 feuilles de route de mars et avril 2012, lesquelles sont insuffisantes à étayer sa prétention).

Ne constitue pas une faute le non-respect de l’horaire mensuel de référence, apprécié par mois, tel qu’allégué par la salariée.

Par contre, il est avéré que l’employeur n’a pas respecté le programme indicatif de modulation dans sa limite de variabilité de 15%. Pour certaines périodes, aucun planning indicatif de modulation n’a été remis à la salariée.

De même, la procédure de révision annuelle, prévue par l’article 2.2.3 des dispositions particulières de la convention applicables au distributeur, n’a pas été respectée chaque année, les seuls avenants de révision produits datant des 1^er juin 2007, 9 juillet 2012, 12 août 2013, 9 juin 2014 et 11 mai 2015.

Les mentions des quelques feuilles de route versées aux débats ne permettent pas de faire la preuve de ce que le délai minimal de prévenance de trois jours visé à l’article 4.7 du contrat de travail a été systématiquement respecté. Certaines feuilles de route, compte tenu de leur date d’édition, traduisent au demeurant une remise la veille ou le jour même de la distribution, voire postérieure à la distribution.

L’employeur ne justifie pas avoir annexé au contrat de travail les grilles de la structure de rémunération en vigueur, comme prévu au contrat.

Ces manquements à diverses obligations résultant des textes conventionnels ont entraîné pour la salariée un préjudice, constitué notamment par la difficulté de prévoir à quel rythme elle devait travailler, lequel a été justement évalué par le jugement déféré eu égard notamment à l’ancienneté de l’intéressée, à sa durée moyenne de travail de référence et aux autres éléments de la cause.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de surveillance médicale :

Il est établi que l’employeur n’a pas organisé de visite d’embauche pour sa salariée ni de visite médicale périodique durant plusieurs années, la seule fiche d’aptitude médicale produite étant datée du 29 août 2013.

Ces manquements ont nécessairement causé à la salariée un préjudice, dont l’importance a été justement appréciée par les premiers juges. Le jugement sera également confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant en matière sociale, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement seulement en ce qu’il a débouté M^me Y X de sa demande en paiement de rappel de salaires ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Condamne la société Adrexo à payer à M^me Y X un rappel de salaires de 569 € bruts, outre 56,90 € bruts de congés payés afférents ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne la société Adrexo aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Viviane BODIN Anne JOUANARD