COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00142 – N° Portalis DBVP-V-B7C-EIMS.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 05 Janvier 2018, enregistrée sous le n° 15/734

ARRÊT DU 05 Mars 2020

APPELANTS :

SAS VORTEX prise en la personne de son Président, la SARL 2ASL

[…]

[…]

Maître Philippe PERNAUD, mandataire judiciaire

[…]

[…]

Maître Vincent AUSSEL, mandataire judiciaire

Arche Z Coeur 222

[…]

[…]

Maître Maxime LANGET, administrateur judiciaire

[…]

[…]

Maître Olivier FABRE, administrateur judiciaire

[…]

[…]

représentés par Maître JOUSSELIN, avocat substituant Maître Guillaume DESMOULIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur Z X

[…]

[…]

INTERVENANT VOLONTAIRE

Syndicat CFDT POITOU CHARENTES DES TRANSPORTS

Union départementale CFDT

[…]

[…]

représentés par Maître Jean pierre BOUGNOUX, avocat postulant au barreau d’ANGERS et par Maître HOCQUET, avocat plaidant au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Janvier 2020 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame D E, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame D E

Conseiller : Monsieur Yannick BRISQUET

Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER

Greffier lors des débats : Madame B C

ARRÊT :

prononcé le 05 Mars 2020, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame D E président, et par Madame B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

La société Vortex est une société de transport de personnes à mobilité réduite qui applique les dispositions de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport, ainsi qu’un certain nombre de textes spécifiques, et notamment :

*l’accord de branche du 18 avril 2002 relatif à l’aménagement et la réduction du temps

de travail dans les entreprises de transport routier de voyageurs ;

*le décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes ;

*l’accord du 24 septembre 2004 relatif aux conducteurs en période scolaire ;

*l’accord de branche du 7 Juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteur accompagnateur.

Le 8 septembre 2006, la société a embauché M. Z X en qualité de conducteur en période scolaire, coefficient 137V, par contrat de travail intermittent à temps partiel à durée indéterminée.

A la suite de la perte d’un marché sur lequel le salarié était affecté, la société Vortex l’a informé de la reprise de son contrat de travail par le société TSC. Le contrat de travail avec la société Vortex a pris fin le 31 août 2014.

Le 27 août 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers de plusieurs demandes de rappel de salaire.

Le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports a indiqué intervenir volontairement dans le cadre de cette instance lors de l’audience du 25 septembre 2017 en présentant une demande de dommages et intérêts.

Par jugement en date du 5 janvier 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit que l’ensemble des demandes sur les années scolaires 2009 à 2012 sont prescrites ;

— dit qu’il y a lieu de prendre en compte la demi-heure de travail hebdomadaire retirée sur les salaires suite à l’application erronée de l’article 3C de l’accord du 7 juillet 2009 ;

— dit que le salarié ne relève pas du statut TPMR (transport de personnes à mobilité réduite)

— condamné la société Vortex à verser les sommes suivantes :

—  2542,43 euros à titre de rappel de salaire, congés payés afférents inclus pour la période 2012/2013 et 2013/2014 correspondant à la demi-heure retirée par la société Vortex ;

—  104,50 euros pour majoration des heures complémentaires, congés payés inclus, pour les périodes scolaires 2012 à2013 et 2013 à 2014 ;

—  140 euros de rappel de 13^e mois ;

—  50,84 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté ;

—  3784,74 euros en paiement des dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— débouté M. X de ses demandes au titre de la majoration des heures complémentaires, de la participation aux bénéfices et de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

— constaté que l’exécution provisoire est de droit s’agissant de salaires, en application des articles R. 1454'14 et R. 1454'28 du code du travail, dans la limite de 9 mois de salaire, calculée sur la moyenne des 3 derniers mois ;

— évalué à 630,79 euros le salaire brut mensuel moyen de référence ;

— dit que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et à compter du prononcé du jugement pour les condamnations de nature indemnitaire en application des dispositions des articles 1153 et 1153'1 du code civil ;

— dit que le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports ne justifie pas de faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente et a constaté l’irrecevabilité de la demande ;

en conséquence,

— débouté le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports de ses demandes à titre de dommages et intérêts et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société Vortex de ses demandes reconventionnelles au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée à verser à M. Y la somme de 1000 euros sur ce même fondement ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes non fondées ou insuffisamment injustifiées ;

— condamné la société Vortex aux entiers dépens.

Le 9 février 2018, par lettre recommandée avec accusé de réception, la société Vortex a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle :

— a dit qu’il y a lieu de prendre en compte la demi-heure de travail hebdomadaire retirée sur les salaires suite à l’application erronée de l’article 3C de l’accord du 7 juillet 2009;

— dit que le salarié ne relève pas du statut TPMR ;

— l’a condamnée à verser les sommes suivantes :

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2542,43 euros à titre de rappel de salaire, congés payés afférents inclus pour la période 2012/2013 et 2013/2014 correspondant à la demi-heure retirée par la société Vortex ;

—  104,50 euros pour majoration des heures complémentaires, congés payés inclus, pour les périodes scolaires 2012 à2013 et 2013 à 2014 ;

—  140 euros de rappel de 13^e mois ;

—  50,84 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté ;

—  3784,74 euros en paiement des dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

—  1000 euros au titre des frais irrépétibles ;

— l’a déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

M. X, intimé a constitué avocat le 9 avril 2018.

Par conclusions adressées au greffe le 25 juillet 2018, le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports est intervenu volontairement dans la procédure devant la cour d’appel.

Suivant avis en date du 10 octobre 2019, l’affaire a été fixée à l’audience du conseiller rapporteur du 14 janvier 2020.

L’ordonnance de clôture devant initialement intervenir le 18 décembre 2019 a été reportée à la date de l’audience.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Vortex, dans ses dernières conclusions d’appelant responsives, régulièrement communiquées, adressées au greffe le 13 janvier 2020, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— juger qu’elle fait une juste application des dispositions de l’accord du 7 juillet 2009 ;

— juger que M. X relève du statut TPMR et est soumis aux dispositions de l’accord du 7 juillet 2009 ;

— constater que M. X a été payé de l’intégralité de ses heures de travail ;

— constater qu’aucune dissimulation du travail n’est avérée ;

en conséquence :

— infirmer le jugement intervenu seulement en ce qu’il a :

— dit qu’il y a lieu de prendre en compte la demi-heure de travail hebdomadaire retirée sur les salaires suite à l’application erronée de l’article 3C de l’accord du 7 juillet 2009 ;

— dit que M. X ne relève pas du statut TPMR ;

— dit qu’il y a travail dissimulé ;

— l’a condamnée à verser les sommes suivantes :

—  2542,43 euros à titre de rappel de salaire, congés payés afférents inclus pour la période 2012/2013 et 2013/2014 correspondant à la demi-heure retirée par la société Vortex ;

—  104,50 euros pour majoration des heures complémentaires, congés payés inclus, pour les périodes scolaires 2012 à2013 et 2013 à 2014 ;

—  140 euros de rappel de 13^e mois ;

—  50,84 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté ;

—  3784,74 euros en paiement des dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

-1000 euros au titre des frais irrépétibles ;

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner M. X à lui rembourser les sommes qui lui ont été versées au titre de l’exécution provisoire ;

à titre infiniment subsidiaire :

— inscrire à son passif toute éventuelle condamnation prononcée ;

en tout état de cause :

— condamner M. X, outre les dépens, à lui verser la somme de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Vortex fait valoir que :

— il est incontestable que les conditions d’application de l’accord TPMR du 7 juillet 2009 étaient parfaitement remplies en l’espèce :

* l’extrait KBIS de la société mentionne expressément que son activité principale est le transport de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite ;

* le salarié avait pour fonction d’assurer le transport d’enfants handicapés et/ou à mobilité réduite depuis leurs domiciles vers leurs établissements scolaires spécialisés respectifs puis desdits établissements vers leurs domiciles dans le cadre d’une prestation confiée par le département de la Vienne ;

* on se trouve face à la conduite de véhicules de moins de dix places ne nécessitant pas la possession du permis D ;

* les fonctions exercées étaient celles de conducteur/accompagnateur de personnes handicapées dépassant l’utilisation des équipements du véhicule et notamment aller chercher l’enfant transporté à son domicile, lui porter son sac, l’aider, le cas échéant, à monter dans le véhicule et à s’attacher, l’amener jusqu’à l’entrée de son établissement scolaire et s’assurer qu’un membre de cet établissement le prenne en charge ;

— il n’est produit aucun élément de nature à étayer la demande de rappel de salaire sur heures complémentaires, ni à prouver que la société les a commandées. De plus, les calculs produits par le salarié sont erronés puisqu’il n’est pas intégré la suppression de la demi-heure issue de l’accord du 7 juillet 2009 ;

— l’application de l’accord du 7 juillet 2009 a été librement acceptée par le salarié ;

— l’application de l’accord du 18 avril 2002 n’exclut en rien l’application des dispositions de l’accord du 7 juillet 2009 ;

— la formation des conducteurs et les moyens de communication rapide ne sont pas des conditions d’application de l’accord du 7 juillet 2009, mais des conséquences.

La société Vortex, dans ses conclusions d’intimée sur intervention volontaire, régulièrement communiquées, adressées au greffe le 26 septembre 2018, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

à titre principal :

— constater l’irrecevabilité du syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports à intervenir volontairement dans le cadre du présent litige ;

— constater le caractère individuel de l’intervention du syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports dans le cadre du présent litige ;

en conséquence :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Angers du 5 janvier 2018 ;

à titre subsidiaire :

— constater que le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports est infondé à solliciter des dommages et intérêts ;

en conséquence :

— débouter le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports de sa demande de dommages et intérêts ;

en tout état de cause :

— condamner solidairement le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports et M. X à lui verser la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports aux entiers dépens.

Au soutien de ses intérêts, la société Vortex fait valoir que le syndicat intervient dans le cadre d’un litige strictement limité aux intérêts individuels de M. X et sur l’application de l’accord collectif du 7 juillet 2009 qui dépend de la situation individuelle du salarié. À titre subsidiaire, elle soutient que le syndicat n’évoque l’existence d’aucune faute, ni d’aucun préjudice, ni encore une causalité entre les deux.

M. X, dans ses conclusions adressées au greffe le 24 décembre 2019, expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— débouter la société Vortex de son appel et de toutes ses demandes ;

— recevoir son appel incident ;

— dire que la prescription ne peut pas lui être opposée par la société Vortex au motif qu’il n’a pas connu les faits qui lui auraient permis d’exercer l’action en paiement des salaires;

— à titre subsidiaire, dire que la prescription ne porte pas sur les demandes postérieures au 25 août 2010 ;

— infirmer la décision de première instance en ce qu’elle l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ainsi que sur le montant des sommes auxquelles la société Vortex a été condamnée ;

— infirmer la décision sur le montant des condamnations prononcées en première instance;

— condamner la société Vortex à lui verser les sommes suivantes :

—  8321,59 euros à titre de rappel de salaires, congés payés afférents inclus ;

—  95,63 euros pour majoration des heures complémentaires ;

—  420,86 euros à titre de rappel sur la prime d’ancienneté ;

—  701,43 euros à titre de rappel de 13^e mois ;

—  3771,18 euros à titre d’indemnité forfaitaire en application de l’article L. 8223'1 du code du travail ;

—  3000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

—  3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien ses intérêts, M. X fait valoir que :

Sur la prescription

— la société Vortex a mis tout en oeuvre pour que les salariés ignorent quels étaient leurs droits notamment du fait que le lot qui leur était attribué n’était pas classé TPMR ;

— ils ne peuvent donc se voir opposer la prescription ;

— subsidiairement en application de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 qui a modifié le délai de prescription en matière de paiement des salaires, ils ne peuvent se voir opposer la prescription pour les demandes postérieures au 25 août 2010, en raison de la saisine du conseil des prud’hommes à la date du 27 août 2015.

Sur le retrait de la demi-heure de travail par jour

— l’accord du 7 juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteur accompagnateur ne peut recevoir application puisqu’il n’y a pas accompagnement de personnes à mobilité réduite, aucun accompagnement « dépassant l’utilisation des équipements du véhicule » n’étant mis en avant ;

— les salariés n’ont reçu aucune formation spécifique et ne disposaient pas d’un téléphone portable.

Sur le temps de travail annexe

— l’article 4'2 de l’accord de branche du 18 avril 2002 prévoit que les temps de travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des « temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à une heure par semaine entière de travail » ;

— les temps de travail annexe consistent en l’attente devant l’établissement scolaire en arrivant suffisamment tôt et en tenant compte des risques d’embouteillage, le nettoyage et l’entretien du véhicule, le remplissage des feuilles de route et le temps d’aller les poster chaque semaine et le plein d’essence ;

— la société Vortex a toujours refusé de rémunérer les temps de travaux annexes à hauteur d’une heure par semaine entière de travail.

Sur les heures complémentaires majorées

— toute heure effectuée au-delà de 550 heures augmentées de 10%, soit 605 heures, doit être considérée comme une heure complémentaire et majorée à 25% comme il résulte de l’article L. 3123-19 du code du travail et de l’article 21 de la convention collective du 18 avril 2002.

Sur le non-respect de la durée annuelle contractuelle garantie

— sur le fondement des dispositions de l’article L. 3123'33 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, le contrat de travail intermittent doit préciser la durée annuelle minimale de travail du

salarié, en l’espèce fixée à 550 heures ;

— cette garantie ne peut être diminuée qu’au prorata temporis en cas d’absence du salarié pour des raisons extérieures à l’entreprise, maladie, congé sans solde, etc.'

Sur le travail dissimulé

— la société persiste dans le refus de payer la demi-heure journalière à ses salariés, ce qui établit le caractère tout à fait volontaire de ce manquement. S’il s’était agi d’une simple erreur de l’employeur, la question serait réglée depuis la décision du tribunal d’instance de Montpellier du 15 mai 2014 sur la non-application de l’accord du 7 juillet 2009, ou à tout le moins depuis le rejet du pourvoi de Vortex en janvier 2015.

Sur le préjudice moral

— la rétention pratiquée par la société Vortex porte sur plus 20 % du salaire annuel du salarié, ce qui a nécessairement entraîné un trouble dans ses conditions de vie.

Par conclusions d’appel incident comportant constitution d’avocat et d’intervention volontaire adressées au greffe le 25 juillet 2018, régulièrement communiquées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports demande à la cour de :

— le déclarer recevable en son appel incident sur la constitution de M^e Bougnoux, avocat à la cour ;

— le déclarer recevable à agir sur le fondement de l’article 2132'3 du code du travail en raison de faits portant préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente ;

— de condamner la société Vortex à lui verser la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 1000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses intérêts, le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports fait valoir que le non-respect systématique par un employeur de la législation du travail et des accords collectifs négociés avec les organisations syndicales sont évidemment de nature à porter préjudice directement ou indirectement à l’intérêt collectif de la profession que ces organisations syndicales représentent. Le comportement de la société Vortex ne concerne pas qu’un seul salarié, mais tout le territoire national et tous les salariés de cette société.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la clôture de l’instruction du dossier

Sur le fondement des dispositions de l’article 779 du code de procédure civile et sans opposition des parties, il convient de prononcer la clôture de l’instruction du dossier, initialement prévue à la date du 18 décembre 2018 puis reportée en raison des conclusions tardives des parties, à l’audience du 14 janvier 2020.

Sur la recevabilité de l’intervention du syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports

Sur le fondement des dispositions de l’article L. 2132-3 du code du travail, il convient de déclarer recevable l’intervention du syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports dans ce litige.

Il importe peu que le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports intervienne dans chaque dossier des salariés de la société Vortex soumis à la cour. A l’évidence, le présent litige présente un

caractère collectif puisqu’il porte principalement sur l’application de l’accord du 7 juillet 2009, celui du 18 avril 2002 et le décompte des heures travaillées des conducteurs/accompagnateurs de la société Vortex. Il est donc susceptible de concerner un grand nombre de salariés, ce qui justifie l’intervention de ce syndicat au titre de la défense de l’intérêt collectif de cette profession.

Il convient donc d’infirmer le jugement de première instance de ce chef.

Sur la prescription des demandes de rappel de salaires

Aux termes des dispositions de l’article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, 'l’action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat'.

Ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, date de la promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Auparavant, en application de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, l’action en paiement ou en répétition de salaire se prescrivait par 5 ans.

De plus, il est de principe que la prescription commence à courir à la date d’exigibilité du salaire.

En l’espèce, M. X prétend à titre principal que la prescription ne peut lui être opposée, dans la mesure où la société a organisé l’ignorance des salariés sur les conditions d’application de l’accord du 7 juillet 2009, en lui faisant signer un avenant frauduleux à son contrat de travail, en organisant l’absence de lieu de travail collectif, l’absence de possibilité pour les représentants syndicaux de communiquer avec les salariés. Il a fallu la décision du tribunal d’instance de Montpellier pour que les salariés comprennent que l’accord du 7 juillet 2009 ne leur était pas applicable. Les salariés n’étaient pas en mesure de connaître auparavant les faits leur permettant d’exercer leur demande de rappel de salaires.

Cependant, le système d’organisation de la société ainsi décrit ne peut justifier le recul du point de départ de la prescription. La seule circonstance qu’il n’existe pas au sein de la société un lieu de travail collectif ou de panneaux d’affichage pour les représentants du personnel n’est pas de nature à empêcher la circulation de l’information auprès des salariés. De plus, l’intention frauduleuse de l’employeur n’est pas démontrée en raison de la seule signature d’un avenant au contrat de travail.

M. X a été salarié de la société Vortex du 8 septembre 2006 au 31 août 2014.

Au moment de la rupture du contrat de travail, le 31 août 2014, la prescription de l’action en paiement des créances salariales auparavant de 5 ans à compter de la date d’exigibilité du salaire avait été modifiée par la loi du 14 juin 2013.

Mais cette prescription ancienne était encore en cours le 16 juin 2013, date d’entrée en vigueur des nouveaux délais de prescription.

En saisissant le conseil de prud’hommes le 27 août 2015, M. X a respecté les nouveaux délais de prescription applicables. En revanche, les créances salariales antérieures au 27 août 2010 sont prescrites puisque la combinaison des nouveaux et des anciens délais de prescription ne peut pas avoir pour effet d’excéder le délai de prescription de 5 ans précédemment en vigueur.

La demande de rappel de salaire de M. X est donc recevable pour la période du 27 août 2010 au 31 août 2014.

Le jugement de première instance est infirmé en ses dispositions discutées devant la cour.

Sur le bien-fondé des demandes de rappel de salaires

' Sur la demi-heure de travail par jour et l’application de l’accord du 7 juillet 2009

L’accord du 7 juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteur accompagnateur définit à son article 1er l’activité de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite, en prévoyant 4 conditions cumulatives :

'Sont couvertes par le présent accord les activités de transport de personnes à mobilité réduite (TPMR) exercées par une entreprise à titre exclusif ou accessoire.

Le transport de personnes à mobilité réduite (TPMR) se caractérise par 4 conditions cumulatives :

1. L’activité.

Il s’agit de tout transport exclusivement dédié aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite pour lequel le conducteur est amené à apporter un accompagnement au voyageur dépassant l’utilisation des équipements du véhicule (élévateur, palette, etc.). Il peut être régulier, occasionnel ou à la demande. Ne sont donc pas concernés par le présent accord tous autres transports même occasionnellement ou partiellement fréquentés par des personnes handicapées ou à mobilité réduite.

2. Le client utilisateur.

Le handicap est défini par l’article L. 114 du code de l’action sociale et des familles comme « toute limitation d’activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d’une altération substantielle, durable ou définitive d’une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d’un polyhandicap ou d’un trouble de santé invalidant ».

Le client est la personne qui répond à cette définition. Il est identifié par l’autorité organisatrice qui fixe les conditions d’accès au service et de son maintien, et notifié à l’entreprise. Dans le cas particulier où il apparaît qu’un client présente un risque pour lui-même ou pour autrui, le conducteur informe sa hiérarchie. Celle-ci, si elle l’estime nécessaire, prend, avec l’accord de l’autorité organisatrice, les mesures qui s’imposent, le salarié en sera informé.

Il peut y avoir éventuellement aide à la personne handicapée et/ou à mobilité réduite entre le lieu de prise en charge et le véhicule de transport ou entre le véhicule et le lieu de destination. A défaut de demande spécifique des autorités organisatrices, la prise en charge ne peut se faire au-delà de l’entrée du domicile de l’usager.

3. Le matériel de transport.

Il s’agit pour l’essentiel d’un véhicule de moins de 10 places, spécialement équipé ou non, ne nécessitant pas la possession du permis D. Il peut s’agir, dans des cas plus rares, d’un véhicule de plus de 9 places assises y compris celle du conducteur.

4. La prestation de transport.

Elle est définie par le cahier des charges établi par l’autorité organisatrice qui en détermine les modalités, conditions et limites. Les particularités de la prise en charge du client (affections physiques ou psychologiques du client, conditions d’accès au lieu de prise en charge, accompagnement, sécurisation du client) sont, le cas échéant, précisées et indiquées sur la feuille de liaison dont un modèle est joint en annexe.'

Par ailleurs, l’article 3 C de cet accord prévoit :

'[…]Par exception et selon les usages ou accords d’entreprise, la mise à disposition du véhicule de moins de 10 places utilisé pour l’activité de TPMR peut permettre de joindre le domicile du salarié au lieu de prise en charge du client et inversement.

A défaut d’accord d’entreprise existant ou à conclure, ou encore d’usage préexistant et avec l’accord exprès du salarié, le temps à bord d’un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l’activité de TPMR et mis à disposition par l’entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, et ce dans la limite d’un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit 1 / 2 heure au total dans la journée) et correspondant à un temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l’entreprise le plus proche.[…]'

En premier lieu, il convient de vérifier si les 4 conditions cumulatives du TPMR sont bien respectées pour que les dispositions relatives au décompte du temps de travail soient applicables.

Il y a lieu de rappeler à cet égard que c’est à l’employeur qui se prévaut de l’application d’un accord collectif de prouver que les conditions d’application sont bien réunies.

En l’espèce, M. X conteste que les conditions liées à l’activité et la prestation de transport soient remplies. Il souligne que la nature du handicap de la plupart des enfants transportés ne justifie pas que le 'conducteur [soit] amené à apporter un accompagnement au voyageur dépassant l’utilisation des équipements du véhicule (élévateur, palette, etc.)' et que l’activité TPMR doit être mentionnée dans le cahier des charges du conseil départemental. De plus, une fiche de liaison détermine les particularités de la prise en charge.

Pour justifier de la réalité de l’activité exercée conformément aux dispositions de l’accord du 7 juillet 2009, la société Vortex verse aux débats les éléments suivants :

— son extrait K-bis précisant qu’elle exerce l’activité suivante : 'transport routier public de voyageurs et accompagnement de personnes à mobilité réduite ou handicapées'. Cet élément ne permet en rien de démontrer que pour le marché auquel M. X a participé, les conditions de l’application de l’accord du 7 juillet 2009 sont remplies ;

— la liste des enfants pris en charge par M. X et les circuits effectués, mais cette liste ne renseigne aucunement sur les conditions de prise en charge et la nature des prestations réalisées ;

— des indications sur les véhicules de transport utilisés. Ces indications ne donnent aucune information sur la nature des prestations réalisées dans les conditions de l’accord du 7 juillet 2009 ;

— le cahier des charges du département de la Vienne pour une période initiale de 2 ans du 16 avril 2012 au 15 avril 2014. Le cahier des clauses administratives particulières ne donnent aucune information utile sur la nature de la prestation réalisée par M. X dans les conditions de l’accord du 7 juillet 2009. Le cahier des clauses techniques particulières ne comporte aucun renseignement sur la nature des prestations réalisées selon les différents circuits et les conditions requises par l’accord du 7 juillet 2009. Le fait de porter une attention particulière aux personnes transportées n’est pas suffisant pour justifier 'un accompagnement au voyageur dépassant l’utilisation des équipements du véhicule'. Par ailleurs, l’employeur n’a pas versé au débat les feuilles de liaison,

alors que le circuit effectué par M. X était parfaitement identifié comme relevant du lot n°24;

— le contrat de travail de M. X comportant la clause suivante :

'Par exception aux dispositions précédentes, le véhicule de service utilisé par M. X pourra, après autorisation expresse de la direction de la société Vortex, être remisé au domicile de M. X, tel que défini dans le présent contrat, et permettre de joindre le domicile de M. X et le lieu de prise en charge du client et, inversement.

Dans ce cas, il est expressément convenu que le temps à bord du véhicule de service mis à disposition par l’entreprise entre le domicile de M. X et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service ne sera pas considéré comme du temps de travail et ce dans la limite d’un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit une demi heure au total dans la journée) et correspondant à un temps moyen nécessaire de trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l’entreprise le plus proche, conformément aux dispositions de l’article 3-C de l’accord sur la définition et les conditions d’exercice de l’activité de conducteurs accompagnateurs de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite du 7 juillet 2009'. Cependant, une telle assertion dans le contrat de travail n’est pas de nature à prouver que les conditions d’application de l’accord du 7 juillet 2009 sont bien remplies.

— une note de service interne concernant les conducteurs de l’agence de Nice’Valbonne dans les Alpes-Maritimes (pièce adverse n°10). Cependant, ce document ne permet pas de déterminer l’existence d’un accompagnement au voyageur 'dépassant l’utilisation des équipements du véhicule (élévateur, palette, etc.)' pour le circuit réalisé par M. X. Ce document prévoit simplement à qui doit être confié l’enfant à l’issue du transport.

De plus, l’article 2 de l’accord du 7 juillet 2009 définit le métier de conducteur accompagnateur de personnes à mobilité réduite ou de personnes handicapées.

'Le métier de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite se caractérise par :

A. Les spécificités

1. Le conducteur accompagnateur.

Au-delà de la seule conduite, le conducteur est aussi accompagnateur de la personne qu’il transporte.

A ce titre, il doit être formé pour réagir face aux différentes situations et toujours laisser la personne en position sécurisée.

Le conducteur doit être équipé d’un moyen de communication rapide fourni par l’entreprise (un téléphone portable, par exemple).

2. Aide à la personne handicapée ou à mobilité réduite.

A l’exclusion de toute autre prestation et notamment du portage, une aide à la personne handicapée et/ou à mobilité réduite sera apportée par le conducteur accompagnateur, si besoin, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination de manière à toujours laisser la personne en position sécurisée.

Dans les cas d’accès difficile au domicile de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite, et lorsque le conducteur ne peut pas accompagner seul cette personne ou laisser une ou des personnes dans le véhicule avec une sécurité optimale, il devra être aidé soit:

- par l’organisation mise en place par l’autorité organisatrice ;

- par une personne valide et autonome de l’entourage de la personne handicapée et/ou à mobilité réduite.

Les éléments qui précèdent doivent être identifiés avec précision dans la feuille de liaison.

3. L’encaissement.

Le conducteur accompagnateur pourra être amené à percevoir le prix des courses ou à vérifier les titres ou cartes de transport.

4. Le véhicule.

Le conducteur accompagnateur devra effectuer les contrôles de base du véhicule : plein, niveaux, pneumatiques, fonctionnement de l’élévateur, organes intérieurs de sécurité des passagers, nettoyage du véhicule…

B. La formation

Au-delà de la possession d’un permis de conduire B, ou d’un permis D, le conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite doit obligatoirement avoir suivi une formation complémentaire et spécifique dans les domaines suivants :

- PSC1 ou équivalent ;

- connaissance de la clientèle : accueil personnalisé, enfants handicapés, précautions gériatriques, troubles spécifiques ;

- gestes et postures.

Il est demandé à la CPNE de mettre en place le référentiel de cette formation.

Délai à respecter :

Conducteur effectuant, à titre permanent ou occasionnellement, un service spécialisé de transport de personnes handicapées et/ ou à mobilité réduite embauché à partir du 1^er août 2010 : formation à suivre dès l’embauche et au plus tard dans les 2 mois qui suivent son entrée en fonction, sauf impossibilité justifiée par une indisponibilité de formation. Cette indisponibilité doit être justifiée par l’attestation d’un centre de formation et une inscription à la session suivante ;

Conducteur en poste avant le 1^er août 2010 : formation à suivre avant le 31 décembre 2010.

Ne sont pas tenus par cette obligation de formation les conducteurs ayant exercé une activité de transport de personnes handicapées et/ ou à mobilité réduite pendant au moins 1 an au cours des 3 dernières années, cette condition s’appréciant à la date de signature de l’accord, ou ayant déjà suivi une formation équivalente à celle définie en CPNE et validée par celle-ci.

Le personnel d’encadrement en lien avec l’exécution de ces services devra, a minima, suivre la partie de la formation relative à la connaissance de la clientèle.'

Il résulte de ces dispositions que le métier de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de

personnes handicapées et/ou à mobilité réduite se caractérise par un accompagnement adapté à la personne handicapée ou à mobilité réduite, lequel se matérialise concrètement par une formation spécifique et par l’attribution d’un moyen de communication rapide comme un téléphone portable.

Ces deux éléments définissent le métier de conducteur/accompagnateur de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite. Ils éclairent sur la réalité de la prestation réalisée. Dès lors que le salarié n’a pas reçu de formation spécifique ni n’est en possession d’un moyen de communication rapide, il ne peut pas être considéré comme assurant les prestations d’un conducteur accompagnateur de personnes à mobilité réduite et/ou handicapées dans les conditions de l’accord du 7 juillet 2009. Il n’est pas contesté en l’espèce par l’employeur que M. X n’a pas bénéficié de cette formation ni même d’un téléphone portable.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société Vortex ne démontre pas que les conditions de l’accord du 7 juillet 2009 sont réunies pouvant justifier par conséquent la retenue d’une demi-heure sur le temps de travail du salarié.

Dès lors, il convient de considérer que cette retenue n’est pas justifiée et qu’elle doit donc être payée.

• Sur le temps de travail annexe

L’article 4 de l’accord du 18 avril 2002 relatif à l’aménagement, l’organisation et la réduction du temps de travail et aux rémunérations des personnels des entreprises de transport routier de voyageurs prévoit que « le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition ».

L’article 4. 2 précise que « la durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à 1 heure par semaine entière de travail ».

Les temps de travail annexe comprennent les temps de prise et de fin de service notamment consacrés à la préparation du véhicule, à la feuille de route, au nettoyage du véhicule, à l’entretien mécanique de 1^er niveau compatible avec celui du personnel de conduite.

Ces temps de travail annexe doivent donc être rémunérés au regard des temps effectivement constatés, et en tout état de cause au minimum à hauteur d’une heure par semaine de travail.

• Sur la durée annuelle contractuelle garantie

Aux termes des dispositions de l’article L. 3123-34 du code du travail, le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée qui doit comporter la durée annuelle minimale de travail du salarié.

L’article 17 de l’accord du 18 avril 2002 prévoit 'qu’il n’y aura pas, sauf demande écrite du salarié, de conducteur considéré à temps partiel et ayant un horaire de travail inférieur à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail'.

Il n’est pas contesté que la garantie ne peut être diminuée au prorata temporis qu’en cas d’absence du salarié pour des raisons extérieures à l’entreprise, maladie, congés sans solde…

Par conséquent, si le salarié bénéficie dans son contrat de travail de la garantie de la durée annuelle de travail de 550 heures et qu’il n’a pas été rémunéré à hauteur de cette garantie alors qu’il a accompli au moins 180 jours de travail, il a droit au complément de rémunération à hauteur de 550 heures de travail.

• Sur les heures complémentaires majorées

Aux termes des dispositions de l’article L. 3123-19 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, 'Lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.'

L’article 21 de l’accord du 18 avril 2002 prévoit que :

' L’employeur peut prévoir la possibilité de recourir à des heures complémentaires sous réserve que cette possibilité soit expressément stipulée par le contrat de travail.

Les heures complémentaires sont limitées à 1/3 en plus de la durée du travail prévue dans le contrat de travail.

Toute heure complémentaire effectuée au-delà de 10 % de la durée du travail prévue dans le contrat de travail, et dans la limite de 1/3, est rémunérée au taux horaire majoré de 25 %.

En cas de recours à des heures complémentaires, l’employeur doit informer le salarié en respectant un délai de prévenance de 3 jours ouvrés.'

Cela signifie que les heures accomplies au-delà de la 605ème heure de travail pour une base de 550 heures contractuelles doivent être payées en heures complémentaires majorées de 25%.

' Sur le montant des demandes de rappel de salaire et primes

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier pour étayer sa demande de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

L’employeur peut être condamné à payer les heures complémentaires qui ont été effectuées sans avoir été rémunérées.

La demande de rappel de salaire présentée par M. X repose sur le non-respect de la durée contractuelle garantie de 550 heures et la retenue de la demi-heure par l’employeur et la minoration des heures travaillées. Il produit au débat un décompte des heures qu’il indique avoir réalisé pour chaque journée de travail.

Il convient de considérer que ce décompte est suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

Par ailleurs, l’employeur prétend que M. X n’a pas été autorisé à faire des heures complémentaires. Mais les heures complémentaires invoquées sont directement liées d’une part à la prestation de travail et la réalisation des circuits de transport des enfants entre leurs domiciles et leurs

établissements scolaires, et d’autre part à l’application de l’accord collectif du 18 avril 2002. Le moyen présenté par la société Vortex de ce chef est donc inopérant.

Toutefois la demande de paiement d’heures complémentaires présentée par M. X concerne l’année scolaire 2007/2008. Elle est donc prescrite.

M. X réclame ainsi les sommes suivantes, pour les périodes non prescrites:

— pour l’année scolaire 2010-2011, la somme de 779,89 euros pour 83h50 non rémunérées;

— pour l’année scolaire 2011-2012, la somme de 833,27 euros pour 86h35 non rémunérées, sur la base de 537h60 après avoir tenu compte de 4 jours de grève ;

— pour l’année scolaire 2012-2013, la somme de 458,68 euros pour 56h88 non rémunérées;

— pour l’année scolaire 2013-2014, la somme de 470,11 euros pour 48h07 non rémunérées.

Pour seule contestation du décompte présenté par M. X, l’employeur fait valoir que ce dernier a été rémunéré pour l’année scolaire 2013/2014 à hauteur de 438h68 et non de 410h68 comme il le prétend.

L’examen des bulletins de salaire de M. X pour cette période ne permet pas de confirmer le chiffre avancé par la société Vortex, mais bien celui de M. X.

La société Vortex ne présente aucune autre contestation et ne justifie pas des heures qu’elle a effectivement rémunérées bien en dessous de la durée de travail garantie.

Par conséquent, il convient de faire droit à la demande de M. X dans son intégralité pour la période non prescrite, soit à hauteur de 2541,95 euros outre 254,19 euros au titre des congés payés afférents.

De plus, M. X sollicite un rappel de prime d’ancienneté à hauteur de 420,86 euros et un rappel de 13^e mois à hauteur de 701,43 euros.

La société Vortex ne présente aucune contestation des montants présentés de ces chefs. Il convient donc de faire droit à la demande de M. X sur ces deux points.

Le jugement de première instance est infirmé sur ces deux chefs.

Sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que, de manière intentionnelle, l’employeur s’est :

— soit soustrait à l’accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche,

— soit soustrait à la délivrance d’un bulletin de paie, ou d’avoir mentionné sur ce dernier un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué,

— soit soustrait aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement.

En application des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail le salarié a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.

En l’espèce, la demande de rappel de salaire de M. X repose notamment sur la non-application par l’employeur de l’accord du 18 avril 2002 et des engagements pris dans le contrat de travail. La société Vortex n’a donné aucune explication dans ses écritures sur les raisons pour lesquelles elle s’est affranchie de ces dispositions qui ont pour but d’éviter une trop grande précarité à ses salariés. L’élément intentionnel lié à la dissimulation d’emploi est donc parfaitement caractérisé.

Il convient de faire droit à la demande d’indemnité présentée par M. X au titre du travail dissimulé à hauteur de la somme de 3771,18 euros non contestée dans son quantum par la société Vortex.

Sur le préjudice moral

M. X sollicite une somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, mais ne justifie d’aucun préjudice qui n’est pas déjà indemnisé au titre des demandes de rappel de salaire.

Sa demande doit donc être rejetée.

Sur la demande de dommages et intérêts présentée par le syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports

Compte tenu de la condamnation de la société Vortex au titre du non-respect de l’accord du 18 avril 2002, il convient de faire droit à la demande de dommages et intérêts présentée par ce syndicat, pour la défense des intérêts collectifs de la profession des conducteurs accompagnateurs, à hauteur de la somme de 200 euros.

Sur l’inscription au passif de la société Vortex

Les créances de M. X et du Syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports seront inscrites au passif de la société Vortex actuellement sous le bénéfice d’une procédure de sauvegarde.

Sur la demande de restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire

La société Vortex demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu’elle a versées en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire.

Cependant le présent arrêt constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de restitution de la société Vortex.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Vortex est condamnée au paiement des dépens de première instance et d’appel.

Elle est condamnée à verser à M. X la somme de 200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle est également condamnée à verser au syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports la somme de 100 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les demandes présentées par la société Vortex sur ce même fondement doivent être rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Prononce la clôture de l’instruction du dossier à l’audience du 14 janvier 2020 ;

Infirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Angers le 5 janvier 2018 en ses dispositions discutées à nouveau devant la cour ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Déclare recevable l’intervention du syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports ;

Déclare prescrites les demandes de rappel de salaires présentées par M. X pour la période antérieure au 27 août 2010 ;

Déclare recevables les demandes de rappel de salaires présentées par M. X pour la période du 27 août 2010 au 31 août 2014 ;

Inscrit au passif de la SASU Vortex au profit de M. X les sommes suivantes :

—  2796,14 euros à titre de rappel de salaire, congés payés afférents inclus ;

—  420,86 euros au titre de la prime d’ancienneté ;

—  701,43 euros au titre du 13^e mois ;

—  3771,18 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes présentées par M. X au titre du préjudice moral ;

Inscrit au passif de la SASU Vortex au profit du syndicat CFDT Poitou-Charentes des transports les sommes suivantes :

—  200 euros de dommages et intérêts ;

—  100 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de la société Vortex de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour ;

Déboute la SASU Vortex de ses demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SASU Vortex aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

B C D E