COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 04 NOVEMBRE 2021

PRUD’HOMMES

N° RG 19/03604 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-LDJ4

Monsieur I X

c/

SARL PETRAGNE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 juin 2019 (R.G. n°F 18/00504) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 27 juin 2019,

APPELANT :

I X

né le […] à […]

de nationalité Française, demeurant […]

Représenté et assisté par M^e Hugo Tahar JALAIN, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SARL PETRAGNE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Lieudit Canteloup et […]

Représentée et assistée par M^e Albane RUAN de la SELARL RUAN, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 septembre 2021 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Selon un contrat de travail à durée déterminée du 23 juin 2015 au 11 juillet 2015, la société Pétragné a engagé M. I X en qualité de boucher.

Par la suite, la relation professionnelle s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à compter du 3 août 2015 pour une durée de 30 heures hebdomadaires.

Par avenant du 1^er août 2016, la durée de travail de M. X a été portée à 39 heures hebdomadaires.

Le salarié était affecté à un travail de boucher ambulant sur plusieurs marchés girondins (Pessac, Bordeaux-Caudéran, Bordeaux-Chartrons, La Teste).

Le 8 août 2017 la société Pétragné a notifié à M. X un avertissement pour tenue négligée. M. X a contesté cet avertissement.

Le 22 novembre 2017, M. X s’est vu notifier un deuxième avertissement pour absence injustifiée le 17 novembre 2017. M. X a contesté cet avertissement.

Par courrier du 28 novembre 2017, la société Pétragné a convoqué M. X à un entretien préalable avec mise à pied à titre conservatoire fixé le 11 décembre 2017.

Le 29 novembre 2017, M. X a déposé plainte pour des faits de violences commises de la part de son employeur le 27 novembre 2017.

Un certificat médical établi le 28 novembre 2017 notait une contusion de l’épaule gauche et prescrivait une ITT de deux jours.

Le salarié était placé en arrêt dans le cadre de la législation sur les accidents du travail.

Ces arrêts ont été prolongés jusqu’au 14 janvier 2018, la reprise du travail étant donc prévue le 15 janvier 2018.

Par courrier du 5 janvier 2018, M. X a été licencié pour faute grave.

Après contestation de M. X, la société Pétragné indiquait par courrier du 28 février 2018 qu’elle maintenait sa décision.

Entre-temps, le 19 février 2018, la CPAM de la Gironde notifiait à M. X la prise en charge de l’accident du 28 novembre 2017 au titre de la législation sur les risques professionnels.

Le 5 avril 2018, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, voir juger qu’il a été victime d’un accident du travail suite à des violences physiques, voir la société Pétragné condamnée à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire, de dommages et intérêts et d’indemnités, outre la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et voir juger que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal capitalisés à compter de la demande en justice.

Par jugement du 21 juin 2019, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

• jugé que M. X n’a pas été victime d’un accident de travail et qu’aucune violence physique n’a été perpétrée à son encontre,

• requalifié le licenciement pour faute grave du 5 janvier 2018 en licenciement pour cause réelle et sérieuse et jugé qu’il ne peut être retenu le contexte lié à l’arrêt de travail,

• condamné la société Pétragné à payer à M. X les sommes suivantes :

—  1.644,03 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  2.292 euros au titre du préavis,

—  400 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• débouté M. X de l’ensemble des autres demandes,

• débouté la société Pétragné de sa demande reconventionnelle,

• jugé que les parties auront la charge des dépens à parts égales.

Par déclaration du 27 juin 2019, M. X a relevé appel de cette décision.

Par ses dernières conclusions du 17 juin 2021, M. X sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau :

• requalifie en licenciement nul le licenciement pour faute grave,

• à titre subsidiaire, dise 'que les griefs de la lettre de licenciement ne sont nullement rapportés',

• condamne la société Pétragné à lui verser les sommes suivantes :

—  25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  1.644,03 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  5.097,76 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  509,78 euros au titre des congés payés afférents,

—  3.138,32 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire

—  313,83 euros au titre des congés payés afférents,

—  7.646,64 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale

du contrat de travail,

—  912,67 euros à titre de rappel de salaire sur retenues de salaire injustifiées

—  91,27 euros au titre des congés payés afférents,

—  6.293,66 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non payées en 2015

—  629,37 euros au titre des congés payés afférents

—  13.882,61 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non payées en 2016

—  1.388,26 au titre des congés payés afférents,

—  11.157,3 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non payées en 2017

—  1.115,73 euros au titre des congés payés afférents,

—  600 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mutuelle prélevée mais non effective,

—  4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• juge que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal capitalisés à compter de la demande en justice.

M. X développe en substance l’argumentation suivante:

— Les faits de violence perpétrés sur sa personne par l’employeur le 28 novembre 2017 sont parfaitement établis ;

— Dès lors que la rupture est intervenue alors qu’il était en arrêt par suite d’un accident du travail, le licenciement est nul ; l’employeur était informé avant l’envoi de la lettre de licenciement de l’accident du travail sur lequel il avait émis des réserves le 30 novembre 2017 ;

— L’employeur n’a pas saisi la commission de recours amiable puis le tribunal des affaires de sécurité sociale d’un recours contre la décision de prise en charge de l’accident ;

— Certains bulletins de salaire de 2016 (juin, novembre et décembre) et 2017 (avril, octobre et novembre) font apparaître des retenues injustifiées au motif 'd’absences non rémunérées', alors que le salarié était bien présent dans l’entreprise ; un rappel de salaire est donc dû ;

— Il travaillait en moyenne 10 h par jour soit 50h par semaine, alors que son contrat de travail mentionnait 30 heures hebdomadaires ; plusieurs témoins confirment la réalité de ces horaires.

Aux termes de ses dernières conclusions du 13 juillet 2021, la société Pétragné sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a constaté que M. X n’a pas été victime d’un accident du travail et qu’aucune violence physique n’a été perpétrée à son encontre et a débouté M. X de ses demandes de rappels de salaires et indemnités diverses et, statuant à nouveau, qu’elle déboute M. X de l’intégralité de ses demandes et le condamne à restituer les sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire.

Elle sollicite en outre la condamnation de M. X au paiement de la somme de 4.000

euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Pétragné développe en substance l’argumentation suivante:

— Plusieurs courriers de clients témoignent des plaintes formulées sur l’attitude désagréable de M. X envers la clientèle ;

— Certains de ses collègues se sont plaints de harcèlement de la part de M. X ;

— Il n’a jamais été agressé par l’employeur et a simulé un accident du travail lorsqu’il a été mis à pied et convoqué à un entretien préalable au licenciement ;

— L’employeur n’a pas trace d’une notification de la décision de prise en charge par la caisse et il n’a donc pas été mesure de former un recours à son encontre ;

— Les retenues sur salaire opérées correspondent à des absences injustifiées ; celles-ci n’ont jamais été contestées jusqu’à présent par le salarié ;

— Rien n’établit l’existence d’heures supplémentaires ; les attestations dont se prévaut le salarié émanent de salariés qui n’ont pas les mêmes horaires que lui.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

* * *

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur la contestation du licenciement:

Il résulte des articles L 1226-7 et suivants du code du travail, une protection particulière instituée pour les salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, dans leurs rapports avec l’employeur au service duquel est survenu l’accident ou a été contractée la maladie.

Cette protection joue, dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a au moins partiellement pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.

En vertu de l’article L 1226-9 du même code, au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

Il résulte des dispositions de l’artice L 1226-13 du même code que le licenciement intervenu en cours de suspension du contrat de travail, pour un motif autre que ceux visés à l’article L 1226-9, est nul.

Pour que les règles de protection susvisées s’appliquent, il suffit que l’employeur ait été informé de la suspension du contrat de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle avant l’envoi de la lettre de licenciement.

En l’espèce, il résulte des termes de la plainte déposée le 29 novembre 2017 par M. X

auprès des services de gendarmerie, que l’intéressé a déclaré avoir été victime d’une agression perpétrée sur son lieu de travail le 27 novembre 2017.

Il résulte des autres pièces versées aux débats, notamment le courrier de l’employeur à la CPAM du 30 novembre 2017 mais encore des avis d’arrêt de travail et la décision de prise en charge, que les faits dateraient en réalité du 28 novembre 2017.

Quoiqu’il en soit, les lésions consécutives à ces faits ont été prises en charge par la CPAM de la Gironde au titre de la législation sur les risques professionnels, le 19 février 2018.

Il est constant que lorsqu’il a adressé la lettre de licenciement le 5 janvier 2018, le gérant de la société Pétragné était informé de la suspension du contrat de travail pour accident d’origine professionnelle, puisqu’il avait écrit à la CPAM le 30 novembre 2017 pour transmettre la déclaration d’accident du travail et s’expliquer sur les circonstances de l’altercation, étant en outre observé qu’il avait été rendu destinataire de plusieurs avis d’arrêt de travail émis à compter du 28 novembre sur la base du formulaire Cerfa dédié n°11138*04.

Ainsi et sans qu’il soit utile d’entrer plus avant dans le débat sur les circonstances de l’accident du travail et son imputabilité, qui est sans incidence sur l’appréciation du motif de rupture, la cour doit examiner si les faits invoqués par l’employeur au cours de la période de suspension du contrat de travail, revêtent un caractère de gravité tel qu’ils aient rendu impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

A cet égard, la lettre de licenciement du 5 janvier 2018, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée:

'(…) Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 novembre 2017, nous vous avons convoqué à un entretien préalable au licenciement (…).

Vous avez alors sollicité la mise en place d’une rupture conventionnelle.

Après avoir envisagé cette possibilité de rupture, nous entendons finalement vous notifier votre licenciement pour fautes graves compte tenu de la gravité des faits qui vous sont imputables.

Cette décision est justifiée par plusieurs fautes graves qui ont été portées à notre connaissance.

A titre non exhaustif, vous manifestez une absence de motivation à exécuter votre travail.

Vous faites preuve de mauvaise volonté, vous ne respectez pas les consignes données par votre supérieur hiérarchique et faites preuve d’insubordination.

Vous utilisez votre téléphone à des fins personnelles sur votre temps de travail.

Vous accueillez mal les clients qui se plaignent de votre comportement et soulignent votre manque de professionnalisme et votre manque de considération à leur égard.

Les clients se plaignent de vous et sont clairement insatisfaits.

Vous adoptez une attitude négative et nuisible à la société dont se plaignent également vos collègues.

Les termes de harcèlement ont été mentionné à votre égard pour qualifier votre attitude.

Votre comportement créée une ambiance délétère.

Cela ne peut persister et rend impossible votre maintien dans la société ni l’exécution de votre préavis.

Votre licenciement pour fautes graves prendra effet à la date de la présente, sans préavis ni indemnité de rupture (…)'.

S’agissant des faits relatifs à l’absence de motivation, à la mauvaise volonté manifestée par le salarié, au non-respect des consignes données par le supérieur hiérarchique et à l’insubordination, la société Pétragné ne vise dans ses écritures aucun fait précis et daté et elle ne produit aucune pièce de nature à éclairer la cour sur la matérialité de faits objectifs propres à caractériser les manquements graves invoqués.

Concernant l’utilisation du téléphone à des fins personnelles, aucun fait identifié et daté n’est justifié et il est seulement évoqué dans une attestation de M. Y, collègue de travail, le fait que M. X 'téléphone en permanence sur le marché', sans autre précision, M. Z ajoutant que son collègue 'téléphone pendant les heures de travail', là-encore sans autre précision qu’il s’agisse du caractère professionnel ou privé des appels, leur fréquence et la date des faits constatés.

S’agissant des plaintes de la clientèle, l’employeur produit deux courriers émanant de deux clients, M. L-M A et M^me K C, respectivement en date du 3 novembre et du 19 octobre 2017, ces deux témoins ne mentionnant aucune précision d’état civil, d’adresse et de lien éventuel avec les parties, tandis que leur témoignage est établi avec une présentation parfaitement identique, sur le même papier à lignes pré-imprimées.

Il évoquent pour M. A, une 'baisse de fréquentation’ du commerce exploité par la société Pétragné, imputée selon l’intéressé au 'mauvais accueil qui nous est trop souvent réservé par votre employé M. B (…)' et pour M^me C, un manque de professionnalisme de M. X, le témoin affirmant 'venir de moins en moins souvent à cause de ce dernier'.

Le caractère général des considérations évoquées dans ces témoignages ne permet pas d’identifier un ou plusieurs comportements du salarié précis et datés, de nature à caractériser un manquement grave.

S’agissant de l’attitude 'négative et nuisible à la société’ dont se plaignent les collègues de M. X, des faits de harcèlement qui lui sont imputés et de l’ambiance délétère à l’origine de laquelle serait son comportement, l’employeur produit un témoignage de M. Y, l’un établi sur papier libre et sans précision d’état civil et d’adresse, dans lequel le témoin indique avoir 'eu des harcellement verbaux sur – son – téléphone privé et physique au sein de l’entreprise par M. D'.

M. Y évoque ensuite l’altercation entre son collègue et l’employeur survenue le 28 novembre 2017 et indique avoir dû consulter son médecin à la suite d’une crise d’eczéma.

Il n’est donné ni dans ce témoignage, ni dans aucune autre des pièces du dossier de l’employeur, la moindre précision sur la date et la nature des faits de harcèlement évoqués, pas plus que sur leurs conséquences éventuelles en termes de santé d’un ou plusieurs membres du personnel et sur le lien de causalité avec les comportements reprochés à M. X.

A cet égard, le second témoignage de M. Y versé aux débats n’est pas plus précis,

l’évocation par le témoin de ce que M. X lui aurait 'fait supporter des charges de travail’ étant trop imprécise pour qu’en l’absence d’autres pièces, il puisse en être tiré la moindre conséquence sur le plan juridique.

Pour le reste, hormis des considérations à caractère général sur l’ambiance 'froide’ ou 'désagréable’ qui régnerait dans l’entreprise du fait de M. X, il n’est pas établi de faits précis et circonstanciés imputables ce dernier qui puissent être mis en relation avec les témoignages des salariés de l’entreprise relatifs au climat social et humain au sein de celle-ci, pour en imputer la mauvaise qualité à l’intéressé.

Enfin, il doit être relevé que deux témoins sollicités par le salarié, Messieurs E et F, anciens collègues de travail, attestent de pressions exercées par l’employeur auprès du personnel pour obtenir des témoignages à l’encontre de M. X.

Au résultat de l’ensemble de ces éléments, la société Pétragné ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des fautes graves visée dans la lettre de licenciement, de telle sorte que la rupture du contrat de travail de M. X intervenue en dehors d’un des cas limitativement visés à l’article L 122469 du code du travail, alors que le dit contrat était suspendu par suite d’un accident du travail, est nulle.

Le jugement entrepris qui a débouté M. X de la demande formée de ce chef sera infirmé.

Dès lors qu’il ne demande pas sa réintégration dans l’entreprise, le salarié victime d’un licenciement nul est en droit d’obtenir une indemnité représentant au minimum six mois de salaires.

Compte-tenu des circonstances de la rupture, de l’ancienneté du salarié (2 ans 6 mois et 13 jours), de son âge au moment du licenciement (33 ans), du salaire moyen de référence (2.548,88 euros) ainsi que des conséquences de la mesure prise en termes de chômage et de recherche d’un nouvel emploi, la cour dispose des éléments qui lui permettent d’évaluer à la somme de 16.000 euros le montant des dommages-intérêts que la société Pétragné sera condamnée à payer à M. X en réparation du préjudice subi par suite de la nullité du licenciement.

M. X est également en droit d’obtenir le paiement de l’indemnité légale de licenciement qu’il sollicite et qui, compte tenu de son ancienneté de 2 ans 6 mois et 13 jours, est égale à 1.615,62 euros, conformément aux règles de calcul édictées à l’article R 1234-2 du code du travail.

Le salarié est également fondé à obtenir sur le fondement des dispositions combinées des articles L1234-1 et L1234-5 du code du travail, le versement d’une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire, soit la somme de 5.097,76 euros, outre 509,78 euros au titre des congés payés y afférents.

S’agissant du salaire dont M. X a été privé durant la période de mise à pied conservatoire, l’employeur invoque la perception par le salaré d’indemnités journalières qui ne sauraient se cumuler avec le salaire.

Il résulte de l’attestation de paiement des indemnités journalières pour la période du 1^er janvier au 31 décembre 2017, que M. X a perçu durant la période de mise à pied conservatoire, soit entre le 28 novembre 2017 et le 5 janvier 2018, une somme de 2.059,03 euros.

Le salaire dont il a été privé durant la même période s’élève, ainsi que cela résulte des retenues opérées par la société Pétragné, à la somme de 3.138,32 euros.

Dès lors que la mise à pied conservatoire ne se justifie pas par suite de la nullité du licenciement, la société Pétragné sera condamnée à payer à M. X, à titre de rappel de salaire, la somme de 1.079,29 euros (3.138,32 – 2.059,03) outre celle de 107,93 euros au titre des congés payés afférents.

2- Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale du contrat :

En vertu de l’article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

A ce titre, l’employeur a un devoir de loyauté dans l’exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en oeuvre du contrat que l’application de la législation du travail.

En l’espèce, M. X soutient que la société Pétragné a intentionnellement rompu son contrat de travail pour un motif abusif alors qu’il était en arrêt par suite d’un accident du travail et qu’il s’agissait pour elle d’échapper au régime légal de protection des accidentés du travail.

Or, le préjudice subi du fait de la nullité du licenciement intervenu pour des fautes graves qui ne sont pas établies, est déjà réparé par l’octroi de dommages-intérêts alloués à hauteur de 16.000 euros et l’intention alléguée de l’employeur d’éluder la protection des accidentés du travail n’est pas démontrée, pas plus qu’une quelconque déloyauté dans l’exécution du contrat de travail.

M. X doit donc être débouté de ce chef de demande.

3- Sur les demandes en rappel de salaire:

3-1: S’agissant des retenues opérées par l’employeur:

M. X soutient que les retenues effectuées sur son salaire en juin, novembre et décembre 2016 ainsi qu’en avril, octobre et novembre 2017 ne correspondent pas à des absences injustifiées puisqu’il était au travail et que pour la journée du 17 novembre 2017, il justifie d’un arrêt de travail.

Sur ce dernier point, les avis d’arrêt de travail annexés à la pièce n°31 dont se prévaut le salarié, datent des 13 décembre 2016, 8 septembre et 12 septembre 2017, mais pas du 17 novembre 2017, étant observé que l’intéressé s’est vu de ce fait notifier le 22 novembre 2017 un avertissement pour absence injustifiée.

S’agissant des autres journées d’absence, hormis l’affirmation de l’appelant selon laquelle il était à son poste de travail les jours contestés, il n’est produit aucun justificatif d’arrêt de travail ni aucune autorisation d’absence délivrée par l’employeur, tandis que les retenues opérées n’apparaîssent pas avoir fait l’objet de la moindre contestation avant l’engagement de la présente procédure.

Dans ces conditions, M. X ne peut qu’être débouté de sa demande de rappel de salaire.

3-2: S’agissant des heures supplémentaires:

En vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, M. X affirme qu’il travaillait en moyenne 10 heures par jour, soit 50 heures par semaine alors que son contrat de travail prévoyait successivement 30 heures hebdomadaires (contrat du 3 août 2015) puis 39 heures hebdomadaires (avenant du 1^er août 2016).

S’il ne produit pas de décompte dans le cadre de sa communication de pièces, il a précisément conclu sur ce point et présente en page 37 de ses conclusions un calcul des heures supplémentaires qu’il estime lui être dues, pour les années 2015, 2016 et 2017, sur la base des horaires de travail qu’il revendique.

L’appelant produit en outre des attestations de collègues de travail qui évoquent les horaires de l’intéressé et indiquent qu’il travaillait du mardi au samedi, entre 5h et 14h30, voire 15h30.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments de nature justifier des horaires effectifs du salarié.

La société Pétragné indique que M. X était affecté aux marchés de 5 h à 13 h, les mardi, mercredi, vendredi et samedi et le jeudi, de 6h à 13h, soit 39h par semaine.

Les témoignages de MM. Y et Z, collègues de travail du salarié, font état du refus manifesté par M. X de passer le matin par le siège de l’entreprise, afin précisément de limiter ses heures de travail, en partant directement de son domicile avec son véhicule personnel pour se rendre sur les marchés auxquels il était affecté.

M. Y, dont il n’est pas contesté qu’il travaillait avec M. X et qui a donc pu constater de manière effective les horaires de son collègue, indique que celui-ci travaillait de 5h à 13h.

S’agissant des témoignages dont se prévaut le salarié, l’employeur observe que Messieurs F et G n’avaient pas les mêmes affectations que M. X, à l’exception du samedi, journée durant laquelle M. F effectuait le marché de Bordeaux-Caudéran.

Si M. F a donc pu observer des horaires allant de 5h à '14h30-15h', c’est uniquement sur une seule journée par semaine.

Un autre témoin sollicité par l’appelant, M. H, indique avoir effectué trois marchés avec M. X les mercredi, vendedi et samedi et avoir constaté des horaires pour son collègue allant de 5h à '14h30 à 15h30", sans indiquer ses propres horaires de travail et alors qu’il n’a pu faire de constatations pour les journées du lundi et du jeudi.

En outre, l’employeur n’est pas contredit lorsqu’il indique que ce salarié a quitté l’entreprise moins de deux mois après son embauche.

Au résultat de l’ensemble de ces éléments, l’employeur ne contredit pas utilement dans leur principe, la réalité d’heures suplémentaires effectuées par M. X, mais les éléments qu’il produit permettent de limiter sensiblement le nombre d’heures revendiquées, la cour disposant des éléments qui lui permettent de fixer les heures supplémentaires invoquées sur la période litigieuse à 3 heures par semaine, représentant un rappel de salaire sur la totalité de la période allant du mois d’août 2015 au mois denovembre 2017, d’un montant de 2.040,12 euros outre 204,01 euros au titre des congés payés afférents, sommes que la société Pétragné sera condamnée à payer à M. X.

3-3: S’agissant de la retenue opérée pour la mutuelle:

Il résulte des bulletins de salaire versés aux débats qu’un prélèvement mensuel de 20 euros était opéré sur la paie de M. X au titre d’une cotisation de mutuelle.

M. X soutient qu’il n’a jamais pu bénéficier des services afférents à l’adhésion par l’employeur à la dite mutuelle et il sollicite en conséquence un rappel de salaire sur les prélèvements effectués à ce titre.

En défense, l’employeur affirme qu’il n’a pu obtenir les justificatifs afférents à l’adhésion souscrite pour le compte de M. X et il se prévaut d’un courriel de la société AG2R La Mondiale qui attesterait des affiliations.

Or, ce courriel en date du 3 juillet 2018 qui constitue manifestement la réponse à une demande de l’employeur quant à l’identité des salariés affiliés, contient une liste de onze salariés ayant été affiliés, pour les plus anciens depuis le 1^er janvier 2014, liste dans laquelle le nom de M. X n’apparaît pas.

Au demeurant et s’agissant d’une procédure initiée le 5 avril 2018, il est pour le moins surprenant si tant est que l’affiliation de M. X ait été effectuée, que l’employeur n’en produise pas la justification plus de trois ans après l’engagement de l’instance prud’homale.

Il n’est ainsi pas justifié de ce que les prélèvements mensuels de 20 euros effectués sur la paie du salarié aient eu pour contrepartie l’affiliation effective à la mutuelle AG2R La Mondiale.

Il convient donc de faire droit à la demande et de condamner la société Pétragné à payer

à M. X la somme de 600 euros correspondant aux prélèvements effectués entre les mois d’août 2015 et janvier 2018.

4- Sur les intérêts et la capitalisation:

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Conformément à l’article 1343-2 du Code civil, les intérêts échus produiront eux-mêmes des intérêts, pourvu qu’ils soient dus pour une année entière.

5- Sur les dépens et frais irrépétibles:

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la société Pétragné, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande en outre de la condamner à payer à M. X la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, la société Pétragné qui perd le procès sera déboutée de la demande qu’elle forme de ce même chef contre M. X.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement notifié par la société Pétragné à M. I X par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 5 janvier 2018 est nul ;

Condamne la société Pétragné à payer à M. X les sommes suivantes:

—  16.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

—  5.097,76 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  509,78 euros à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis

—  1.615,62 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

—  1.079,29 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire

—  107,93 euros au titre des congés payés afférents

—  2.040,12 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

—  204,01 euros au titre des congés payés afférents

—  600 euros à titre de rappel de salaire sur prélèvements de mutuelle injustifiés ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Ordonne la capitalisation des intérêts ;

Condamne la société Pétragné à payer à M. X la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. X du surplus de ses demandes ;

Déboute la société Pétragné de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société Pétragné aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps E. Veyssière