MINUTE N° 22/390

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 13 Mai 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/01614

N° Portalis DBVW-V-B7F-HRII

Décision déférée à la Cour : 17 Février 2021 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SCHILTIGHEIM

APPELANT :

Monsieur [W] [D]

12 allée des arbousiers

13960 SAUSSET LES PINS

Représenté par M^e Vincent REUTHER, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMEE :

S.A.S. CERELIA

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : B 3 98 535 617

17 rue de l’Industrie

67720 HOERDT

Représentée par M^e Philippe WITTNER, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me DORSCH, Président de Chambre, et M. EL IDRISSI, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M. BARRE, Vice Président placé, faisant fonction de Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. [W] [D] a été embauché par la Société Cérélia par contrat de travail à durée indéterminée en date du 17 février 2003 en qualité de conducteur de lignes et occupait en dernier lieu la fonction de chef d’équipe, statut agent de maîtrise, et était titulaire d’un mandat de délégué du personnel suppléant.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 10 janvier 2019, réceptionnée le 11 janvier 2019 par la société Cérélia, M. [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux motifs de l’absence de validité de la convention de forfait jours et le non-paiement d’heures supplémentaires, d’une dégradation de la relation de travail caractérisée par une mise à l’écart de toute promotion ou avancement professionnel depuis plusieurs années en lien avec son mandat de représentant du personnel et d’une demande de rupture conventionnelle acceptée dans un premier temps avant un retrait de l’accord.

Par courrier en date du 22 janvier 2019, la société Cérélia a réfuté toute irrégularité s’agissant du décompte forfaitaire du temps de travail de M. [D] ainsi que toute mesure discriminatoire à son endroit.

M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Schiltigheim le 17 septembre 2020 d’une demande tendant à ce que la nullité de la convention de forfait en jours mise en place unilatéralement par la société Cérélia soit prononcée, au paiement d’heures supplémentaires, à ce que soit constatée l’existence de manquement graves et répétés de la société Cérélia dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail et à ce qu’il soit en conséquence dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul.

Par jugement en date du 17 février 2021, le conseil de prud’hommes a :

— déclaré la demande de M. [D] recevable et partiellement fondée,

— prononcé la nullité de la convention de forfait jours mise en place unilatéralement par l’employeur,

— débouté M. [D] de sa demande d’existence de manquements graves et répétés de la société Cérélia dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail,

— dit et juge que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail liant M. [D] à la société Cérélia s’assimile en une démission,

— condamné la société Cérélia à payer à M. [D] :

—  25 823,72 € à titre de rappels de salaires correspondant aux heures supplémentaires non payées,

—  2 582,37 € au titre des congés payés y afférents,

—  451,00 € bruts au titre de repos compensateur de remplacement,

—  45,10 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  23 596,64 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— dit que chaque partie fera face à ses propres frais et dépens,

— débouté les parties du surplus de leur demande.

M. [D] a interjeté appel à l’encontre de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique le 16 mars 2021.

Dans ses conclusions reçues au greffe par voie électronique le 27 avril 2021, il demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande visant à faire reconnaître l’existence de manquements graves et répétés de la société Cérélia dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail et en ce qu’il a dit et jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 10 janvier 2019 produisait les effets d’une démission,

statuant à nouveau,

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 10 janvier 2019 produit les effets d’un licenciement nul,

en conséquence,

— condamner la société Cérélia à lui payer les montants suivants :

—  6 901,36 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  690,14 € bruts à titre de congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis,

—  20 557,83 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  44 858,84 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement-nul,

—  1 911,72 € bruts à titre d’indemnité de congés payés, au titre des 4 jours de congés payés abusivement déduits par l’employeur chaque année,

—  36 042,91 € à titre d’indemnité forfaitaire de violation du statut protecteur,

— confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

y ajoutant,

— condamner la société Cérélia à lui verser un montant de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— mettre les frais et dépens à la charge de la société Cérélia.

Au soutien de son appel, il expose que les manquements dont s’est rendu coupable son employeur à son égard sont à la fois graves et répétés, au point d’empêcher la poursuite de la relation de travail, de sorte que sa prise d’acte de rupture est justifiée et qu’elle doit produire les effets d’un licenciement nul puisqu’ayant le statut de salarié protégé.

Il indique que c’est unilatéralement et sans recueillir son accord que la société Cérélia a mis en place un système de forfait jours, aucun écrit formalisant ce forfait n’ayant été signé.

Il précise avoir rappelé par un courriel de son conseil du 4 octobre 2018 à la société Cérélia que la situation était irrégulière, sans que celle-ci n’en tire de conséquences, se contentant d’indiquer qu’il s’agissait d’une situation ancienne

Il ajoute au surplus que seuls les cadres disposant d’une certaine autonomie dans la gestion de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne leur permet pas de suivre l’horaire collectif applicable peuvent conclure des conventions de forfait jours sur l’année et que lui-même n’avait pas le statut cadre et était soumis à un planning contraignant puisque travaillant sous la forme de cycles 5 x 8.

Il conclut que la convention de forfait jours appliquée depuis 2015 doit être annulée.

Il rappelle que l’absence de paiement intégral du salaire, notamment le paiement des heures supplémentaires constitue un motif justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, la société Cérélia persistant dans son refus de régulariser la situation malgré la mise en demeure de son conseil par courriel en date du 4 octobre 2018.

Par ailleurs, il expose qu’il n’a plus connu d’évolution de carrière à partir de 2007 alors qu’il avait connu une évolution normale depuis son embauche, soit à partir de son élection en qualité de délégué du personnel en juillet 2007.

Il conteste l’argumentation de la société Cérélia selon laquelle il aurait bénéficié d’une progression de carrière en passant de chef d’équipe en doublon à chef d’équipe isolé à compter de 2015, exposant qu’en aucune façon il s’agit d’une quelconque forme d’avancement ou de promotion, seule la charge de travail ayant augmenté, non son statut, étant toujours agent de maîtrise et non cadre, ni sa rémunération.

De même, il précise que son intégration dans un projet avec le client Lidl ne s’est pas traduite par une promotion.

Il relève que la formation de formateur qu’il a suivie en mars 2017 s’est inscrite dans la simple obligation générale de l’employeur d’assurer la formation de ses salariés et ne s’est pas non plus traduite par un avancement.

Il souligne également que son augmentation de salaire de 12,07 % sur 6 ans évoquée par la société Cérélia, soit 2% par an, ne démontre pas une évolution de carrière normale.

S’agissant des comptes rendus des entretiens annuels, il remarque qu’ils ne sont pas signés par lui, qu’il n’en avait pas eu connaissance et affirme qu’ils ont été faits pour les besoins de la cause.

La société Cérélia ne démontrant aucune raison objective pouvant justifier le coup d’arrêt à sa carrière en 2007 en conclut que l’absence d’évolution constatée constitue une discrimination.

Il fait également valoir que compte tenu de l’absence de toute promotion et/ou avancement professionnel depuis de nombreuses années, il avait sollicité la rupture conventionnelle de son contrat de travail, qu’il avait obtenu un accord en mai 2018 avant que cette issue ne soit refusée le 15 juin 2018, puis qu’il a été laissé dans l’expectative et indique que cette situation l’a conduit à une dépression et un arrêt de travail.

Enfin, il fait état de ce que la société Cérélia l’a remplacé de façon définitive pendant son arrêt de travail dès le 28 décembre 2018 démontrant que son retour dans l’entreprise n’était pas souhaité et qu’une telle manière de procéder est exclusive de la notion de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail et constitue un manquement supplémentaire de l’employeur a son obligation d’exécuter loyalement le contrat.

Sur sa demande de paiement d’heures supplémentaires, il se réfère à ses décomptes, relève que l’employeur est défaillant dans l’administration de la charge de la preuve des heures travaillées et demande la confirmation du jugement en ce qu’il a été fait droit à ses demandes formées à ce titre ainsi qu’au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

Il soutient que l’intention frauduleuse de l’employeur est établie, puisque consistant à imposer unilatéralement un forfait en jours en se dispensant de recueillir son accord alors que la société Cérélia est une entreprise importante, ayant plusieurs centaines de salariés, disposant d’un service de ressources humaines étoffé qui ne pouvait ignorer la nécessité d’un accord écrit et que malgré le courriel de son conseil le 4 octobre 2018, elle a refusé de régulariser la situation et lui régler les heures supplémentaires dues.

Il rappelle que l’avenant au contrat de travail du 15 octobre 2015 l’a soumis à un décompte du temps de travail sous la forme de cycles 5 x 8, en application de l’accord d’entreprise du 14 septembre 1999, que cet accord prévoyait qu’à raison de 7,83 heures par jour travaillées, les salariés en 5 x 8 prestaient un temps de travail aboutissant à l’équivalent de dix jours de travail manquants par rapport à un temps complet et qu’en contrepartie, les salariés concernés voyaient le nombre de jours de congés payés diminuer de 25 à 21 par an.

Il demande en conséquence le paiement de ces quatre jours pendant trois ans outre les congés payés y afférents.

S’agissant des sommes dues en conséquence de la rupture, il demande le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis de deux mois conformément à l’article 37 de la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie du 13 juillet 1993, les congés payés y afférents, une indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement nul correspondant à treize mois de salaire et une indemnité forfaitaire au titre de la violation de son statut protecteur, soit le montant de la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection.

La société Cérélia s’est constituée intimée devant la cour le 26 avril 2021 et dans ses conclusions transmises au greffe par voie électronique le 21 juillet 2021, demande à la cour de :

— dire et juger l’appel de M. [D] mal fondé,

— dire et juger que la prise d’acte du contrat de travail de M. [D] s’assimile en une démission,

— débouter M. [D] de ses demandes,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande relative à l’existence de manquements graves et répétés dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, dit et jugé que la prise d’acte du contrat de travail de M. [D] s’assimile en une démission l’a débouté du surplus de ses demandes,

à titre incident,

— dire et juger son appel recevable et bien-fondé,

en conséquence,

— infirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la nullité de la convention de forfait jours, l’a condamnée à verser 25 823,72 € à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires non payées, 2 582,37 au titre des congés payés correspondants, 451 € au titre du repos compensateur de remplacement, 45,10 € au titre des congés payés correspondant, 23 596,64 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

en tout état de cause,

— débouter M. [D] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. [D] à lui verser la somme de 2 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers frais et dépens de l’arrêt à intervenir.

A l’appui de son appel, la société Cérélia fait valoir que M. [D] était au forfait conformément à ses bulletins de salaire, que la situation était ancienne et que cette condition d’ancienneté rend inopérante toute demande de prise d’acte de rupture du contrat de travail.

Elle ajoute que M. [D] n’a jamais atteint le nombre forfaitaire de jours annuels, soit 218, puisqu’il n’a travaillé que 191 jours en 2016, 196 jours en 2017 et 205 jours en 2018.

Elle indique qu’à supposer la convention de forfait jours nulle, M. [D] ne produit pas d’éléments de nature à étayer sa demande de paiement d’heures supplémentaires et relève au contraire que Ies tableaux qu’elle produit, reproduisant les jours travaillés par M. [D] sur l’année démontrent un rythme annuel inférieur à 218 jours de travail par an.

Elle relève que M. [D] envoyait son rapport journalier en fin de poste avec un décalage avec l’heure mentionnée de 15 à 30 minutes, alors qu’il met environ 2 minutes à la suite de l’envoi de son rapport de fin d’activité journalière pour rejoindre le sas de pointage et que dans aucun des documents produits les temps de pause sont déduits.

Elle expose qu’en tout état de cause, il est de jurisprudence constante que l’absence de paiement d’heures supplémentaires ne constitue pas un grief suffisamment grave pour être opposable à l’entreprise et ne peut justifier une prise d’acte ou une résiliation judiciaire du contrat de travail.

Sur l’évolution de carrière de M. [D], elle constate qu’il ne produit aucun élément à l’appui de ses affirmations alors qu’elle démontre que son salaire a augmenté de 12,7 % en six ans, qu’il est passé d’un poste de chef d’équipe en doublon à un poste de chef d’équipe isolé en 2015, ce qui constitue une évolution managériale, que les entretiens annuels mentionnent en 2017 un avis favorable pour une promotion et un changement de statut, qu’il a suivi une formation de formateur dans le but d’être responsable de la formation des collaborateurs du secteur emballage et qu’il a été intégré dans un projet majeur avec le client Lidl.

S’agissant du grief lié à la rupture conventionnelle, elle précise que M. [D] a fait une telle demande oralement et qu’il lui a été demandé d’effectuer les démarches administratives officielles pour qu’elle soit examinée, contestant avoir donné un accord alors que la seule autorité en charge de la gestion de ce type de départ a finalement refusé la demande de M. [D].

Elle constate que M. [D] a dès janvier 2019, trouvé un poste de responsable de production chez Esprit Gourmand, dans le sud de la France, ce qui explique sa demande de prise d’acte de rupture du contrat de travail le 10 janvier 2019.

Elle indique avoir été contrainte d’embaucher un chef d’équipe suite à l’arrêt maladie de M. [D] et du départ de plusieurs salariés.

Elle conclut que la prise d’acte intervenue s’assimile à une démission.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée le 10 novembre 2021.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 11 mars 2022, à laquelle les parties ont développé leur argumentation.

MOTIFS

Sur la convention de forfait-jours :

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Aux termes des articles L. 3121-53 et suivants du code du travail, la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours. Le forfait en heures est hebdomadaire, mensuel ou annuel. Le forfait en jours est annuel. La forfaitisation de la durée du travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit.

L’article V du contrat de travail de M. [D] sur la durée du travail précise que l’horaire de travail hebdomadaire est fixé sur la base de 35 heures ainsi qu’il figure au tableau d’affichage, que M. [D] s’oblige à se conformer aux horaires de travail qui lui seront prescrits par la société et que dans ce cadre, il pourra être amené à effectuer un horaire normal ou posté, continu ou discontinu, de jour ou de nuit, réparti sur cinq ou six jours et ceux (sic) sur simple information de la société sans que cela ne constitue une modification substantielle des conditions de collaboration.

Par avenant daté du 15 octobre 2015, M. [D] a adhéré à la mise en place du travail d’une nouvelle organisation du travail dite en 5 x 8.

Or, la cour constate, comme le fait valoir à bon droit M. [D], que son accord à un aménagement et la forfaitisation de son temps de travail n’a pas été expressément recueilli par écrit de sorte que la convention de forfait jours querellée est nulle.

Le jugement sera dans ces conditions confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

La convention de forfait jours étant nulle, M. [D] est fondé à revendiquer l’application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévues à l’article L. 3121-10 du code du travail, devenu l’article L. 3121-27 du code du travail depuis la loi du 8 août 2016, et à réclamer éventuellement le paiement d’heures supplémentaires.

Selon l’article 44.1 de la convention collective des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie du 13 juillet 1993, les heures supplémentaires donnent lieu à majoration de salaire dont le taux est fixé à 25 % pour les huit premières heures et à 50 % pour les suivantes.

Le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires si elles ont été accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches confiées au salarié.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [D] fournit :

— des tableaux répertoriant les heures travaillées, les heures d’arrivée et les heures de départ, et récapitulant les heures supplémentaires réalisées hebdomadairement pour les années 2016, 2017 et 2018,

— des décomptes annuels pour cette même période de temps mentionnant hebdomadairement le nombre d’heures donnent lieu à majoration de salaire au taux de 25 % et de 50 %,

— l’attestation de M. [P], ayant travaillé sous les ordres de M. [D] de 2016 au mois d’octobre 2018 selon laquelle M. [D] est « tout le temps arrivé le premier afin de préparer et organiser l’équipe et est toujours parti le dernier pour rendre compte à sa hiérarchie ».

Il s’en déduit que M. [D] présente à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies permettant à son employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En réponse, la société Cérélia expose que M. [D] ne tient pas compte du temps de pause, qu’il majore le temps nécessaire pour transmettre le rapport de fin d’activité journalière et qu’il n’a pas atteint le forfait jours de 218 jours par an de 2016 à 2018.

Il ressort de l’ensemble des éléments produits, d’une part, que M. [D] n’a pas pris en considération le temps de pause retenu par l’accord du 29 juin 2015, d’autre part, que si M. [P] a attesté que de 2016 à octobre 2018 M. [D] arrivait le premier afin de préparer et organiser l’équipe et partait le dernier pour rendre compte à sa hiérarchie, il ne mentionne pas d’amplitude horaire concrète, et, enfin, un décalage au détriment de l’employeur entre les horaires de départ déclarés par M. [D] dans ses tableaux et les horaires d’envoi du rapport de fin d’activité journalière marquant la fin de ses tâches tels que mentionnés sur les sept courriels produits par la société Cérélia.

Ainsi, M. [D] a retenu 14 heures comme heure de départ le 16 septembre 2017 alors que le mail a été envoyé à 13 heures 44 pour une fin de poste théorique à 13 heures 10,

5 heures 30 le 17 février 2018 alors que le mail a été envoyé à 5 heures 03 pour une fin de poste théorique à 5 heures 10,

21 heures 45 le 27 mars 2018 alors que le mail a été envoyé à 21 heures 28 pour une fin de poste théorique à 21 heures 10,

14 heures 00 le 13 mai 2018 alors que le mail a été envoyé à 13 heures 28 pour une fin de poste théorique à 13 heures 10,

14 heures 00 le 23 mai 2018 alors que le mail a été envoyé à 13 heures 15 pour une fin de poste théorique à 13 heures 10,

22 heures 00 le 26 mai 2018 alors que le mail a été envoyé à 21 heures 30 pour une fin de poste théorique à 21 heures 10,

5 heures 45 le 28 mai 2018 alors que le mail a été envoyé à 5 heures 14 pour une fin de poste théorique à 5 heures 10.

Cependant, force est de constater que la société Cérélia ne fournit pas les éléments qu’elle devait constituer dans le cadre de son contrôle des heures de travail effectuées par le salarié.

Dans ces conditions, M. [D] a droit au paiement d’heures supplémentaires pour les années 2016, 2017 et 2018.

Ainsi, au vu des pièces versées aux débats par les parties, il y a lieu de retenir des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que ce que M. [D] indique, soit à hauteur de 95,5 heures pour l’année 2016, de 98 heures pour l’année 2017, et de 102 heures pour l’année 2018, toutes ces heures devant être majorées au taux de 25 %.

Le taux horaire à prendre en considération doit être calculé à partir du salaire de base qui est de 3 125,55 € bruts en 2016, 3 190,68 € bruts en 2017 et 3 270,68 € bruts en 2018 pour une durée mensuelle de 151,67 heures, soit respectivement 20,61 €, 21,04 € et 21,56 €.

Il y a donc lieu de condamner la société Cérélia à payer à M. [D] pour l’année 2016 la somme de 2 460,31 €, pour l’année 2017 la somme de 2 577,40 € et pour l’année 2018 la somme de 2 748,90 € soit une somme totale de 7 786,41 € bruts au titre d’heures supplémentaires non rémunérées et 778,64 € bruts au titre des congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Sur la demande au titre de l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire sous forme de repos :

Le contingent annuel de 220 heures n’ayant pas été dépassé au cours des années 2016, 2017 et 2018, la demande au titre de l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire sous forme de repos sera rejetée.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie et conformément à l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article

L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué.

M. [D] fait valoir que :

— la société Cérélia, société de plus de 750 collaborateurs disposant d’un service de ressources humaines, a appliqué irrégulièrement, en pleine connaissance de cause, une convention inexistante,

— elle a refusé tout décompte de son temps de travail en lui interdisant l’usage de la pointeuse alors qu’elle ne pouvait ignorer qu’au regard de ses fonctions son temps de travail dépassait systématiquement 35 heures hebdomadaires.

En l’espèce, M. [D], qui procède par affirmation, n’apporte pas la preuve de l’intention de l’employeur de dissimuler aux organismes de sécurité sociale et à l’administration fiscale l’exécution d’heures de travail, alors qu’il ne peut être déduit de la nullité de la convention de forfait jours l’intention frauduleuse de l’employeur de dissimuler le paiement d’heures supplémentaires, et ce d’autant que la question de la régularité de la convention de forfait annuel en jours appliquée depuis 2015 ne s’est posée pour la première fois que par un courriel du conseil de M. [D] du 4 octobre 2018 à la société Cérélia, préalablement à sa prise d’acte de rupture par courrier du 10 janvier 2019.

La décision critiquée sera ainsi infirmée en ce qu’elle a condamné la société Cérélia à payer à M. [D] une indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés :

M. [D] demande le versement d’une indemnité compensatrice correspondant quatre jours de congés payés déduits annuellement sur les trois dernières années, conformément aux termes de l’avenant du 14 octobre 2015.

Il relève que l’avenant prévoit qu’a raison de 7,83 heures par jour travaillées, les salariés travaillant en 5x8 prestent un temps de travail aboutissant à l’équivalent de 10 jours de travail manquants par rapport à un temps complet et qu’en contrepartie les salariés concernés voient le nombre de jours de congés payés diminué de 25 à 21 par an.

M. [D] ne rapporte pas la preuve qu’il aurait travaillé un volume horaire n’aboutissant pas à l’équivalent de 10 jours de travail manquants par rapport à un temps complet conformément à l’avenant du 14 octobre 2015.

Or, il résulte des plannings de M. [D] pour les années 2016, 2017 et 2018 qu’il a travaillé 191 jours en 2016, 196 jours en 2017 et 205 jours en 2018.

La demande de M. [D] sera en conséquence rejetée, le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur la prise d’acte de rupture :

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

Dans cette hypothèse, elle produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, et d’une démission dans le cas contraire.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

Le juge examine la gravité des manquements au jour où il statue. Ainsi, l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

En l’espèce, M. [D] se réfère au courrier recommandé avec accusé réception en date du 10 janvier 2019 de son conseil par lequel il notifie à la société Cérélia la prise d’acte de rupture de son contrat de travail.

Il reproche à la société Cérélia l’application illégale d’un forfait-jours et le non-paiement d’heures supplémentaires, une discrimination à raison de ses fonctions représentatives du personnel, la dégradation de la relation de travail, notamment la volonté de le déstabiliser en ne lui fournissant aucune information quant à une éventuelle évolution professionnelle puis en remettant en cause l’accord qui lui avait été donné pour une rupture conventionnelle de son contrat et son remplacement par un autre salarié à son poste.

— Sur le non-paiement d’heures supplémentaires :

S’il a été précédemment jugé que la convention de forfait jours était nulle et que M. [D] avait été privé du paiement d’heures supplémentaires pour la période de 2016 à 2018, la cour constate que ce manquement, qui n’est pas mentionné par M. [D] dans sa demande de rupture conventionnelle, M. [D] évoquant, notamment dans son courriel du 16 août 2018, une absence de prise en compte de ses demandes d’évolution dans la société et qui a été dénoncé ultérieurement, soit dans le cadre d’un mail adressé par son conseil à la société Cérélia le 4 octobre 2018 puis d’une mise en demeure adressée par son conseil le 10 janvier 2019, n’a pas empêché la poursuite du contrat de travail.

— Sur la discrimination à raison de ses fonctions représentatives du personnel :

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ou mutualistes.

Dans cette hypothèse, il résulte des dispositions de l’article L. 1134-1 du code du travail que le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés, toutefois, pour mettre en évidence une discrimination subie par un salarié dans le déroulement de sa carrière et dans l’évolution de sa rémunération, une comparaison de la situation de l’intéressé doit nécessairement être opérée avec celle d’autres salariés placés dans une situation comparable.

En l’espèce, il est établi que M. [D] a été élu en juillet 2007 en qualité de délégué du personnel suppléant.

M. [D] expose que sa carrière a connu une évolution normale jusqu’en 2007, soit jusqu’à la date de son élection en qualité de délégué du personnel, puis qu’il n’a plus connu d’avancement.

Il résulte des éléments du dossier que M. [D] a été embauché en qualité de conducteur de lignes le 17 février 2003, a exercé la fonction d’aide-régleur de septembre 2004 à juillet 2006, adjoint chef d’équipe d’août à décembre 2006 puis chef d’équipe en doublon en janvier 2007 et chef d’équipe isolé à compter de 2015 et qu’il a pris part à différents projets tels que des essais d’un nouveau packaging avec la marque Lidl et la préparation de la réception d’Italie et de l’installation d’une machine Futura en mars 2018.

Conformément à ses bulletins de salaire de 2013 à 2018, M. [D] ne produisant pas de bulletins de salaire antérieurs à l’année 2016, son salaire a augmenté de 2,57% en 2013, de 2,40% en 2014, de 1,31% en 2015, de 1,20% en 2016, de 2,08% en 2017 et de 2,51% en 2018, soit l’augmentation générale négociée dans le cadre des négociations annuelles obligatoires lorsqu’une telle augmentation a été prévue, ce qui n’était pas le cas pour les agents de maîtrise en 2018, et l’augmentation individuelle en relation aux performances et au développement de ses compétences.

Il résulte de ces éléments que M. [D] a connu une évolution professionnelle et salariale, y compris postérieurement à son élection en qualité de délégué du personnel.

M. [D] ne produit aucun élément démontrant une différence de traitement par rapport à des collègues présentant des caractéristiques similaires en terme d’emploi et d’ancienneté.

Ainsi, il sera jugé M. [D] ne présente pas d’éléments de fait qui pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une discrimination fondée sur ses activités syndicales qui concerne son évolution professionnelle et son évolution salariale.

— Sur la dégradation de sa relation de travail :

M. [D] expose que ses demandes d’évolution interne n’ayant pas été prise en considération, il a demandé à ce qu’une rupture conventionnelle soit conclue, que cette demande a été acceptée en mai 2018, acceptation confirmée le 14 juin 2018 avant d’être refusée le 15 juin 2018. Il ajoute que la société Cérélia a ensuite refusé de lui donner des explications, le laissant dans l’incertitude, ce qui a conduit à la dégradation de son état de santé.

La cour relève en premier lieu que M. [D] ne justifie pas de demandes d’évolution ou de changement de poste qu’il aurait pu formuler à son employeur.

Par ailleurs, si M. [D] écrit dans son courriel du 16 août 2018 adressé à M. [S] [H], dont la fonction n’est pas précisée mais dont il se déduit qu’il a un pouvoir décisionnaire au sein de la société Cérélia, qu’il a formé une demande orale de rupture conventionnelle pour la fin du mois de juillet 2018 à son supérieure hiérarchique, M. [G] [U], le 14 mai 2018, qu’il a eu son accord oral, après négociation, pour un départ pour la mi-août, qu’il lui a demandé de former une demande écrite, que le 14 juin 2018, M. [A] [C] lui a confirmé que l’entreprise l’accompagnerait dans sa demande de départ et que le 15 juin 2018 Mme [T] [J] et M. [U] l’ont informé que sa demande était refusée, M. [H] pour le compte de la société Cérélia conteste, dans sa réponse du 17 août 2018, qu’un accord ait pu lui être donné, écrivant que sa hiérarchie avait pris note de sa demande, qu’il lui avait été demandé de la formuler par écrit et que cela n’équivalait en aucun cas à un accord de la part de la société Cérélia à sa demande, rappelant qu’une rupture conventionnelle suppose l’accord des deux parties.

Or, M. [D] ne produit aucun élément objectif démontrant l’accord de la société Cérélia à ce que son contrat de travail soit rompu dans le cadre d’une rupture conventionnelle.

Le courriel de M. [D] adressé le 22 juin 2018 à Mme [J] démontre au contraire qu’aucun accord ne lui avait été donné mais qu’il était dans l’attente de la décision de la hiérarchie de celle-ci puisqu’il lui écrit « as-tu reporté notre dernier entretien concernant la rupture conventionnelle à ta hiérarchie ' Si oui, quel a été son retour ' » et que dans sa réponse du 6 juillet 2018 Mme [J] écrit « j’ai eu l’occasion de voir [S] [H] vendredi pour lui parler de ton dossier. Le retour qu’il me transmet est identique à ce que nous t’avions remonté’ ».

Par ailleurs, il résulte des courriels produits tant par M. [D] que par la société Cérélia que M. [D] a été informé oralement du refus de la société Cérélia lors d’un entretien avec Mme [J] et M. [U] le 14 juin 2018, que les raisons de ce refus ont été confirmés par un courriel de Mme [J] du 6 juillet 2018 et par un courriel de M. [H] à son retour de congés le 17 août 2018, de sorte que M. [D] a été informé à bref délai de la réponse à sa demande.

— Sur le remplacement de M. [D] par un autre salarié :

Si M. [D] justifie que par courriel en date du 28 décembre 2018, M. [F] [K] a été présenté aux salariés du site de production de Hoerdt comme rejoignant l’équipe de production en tant que chef d’équipe, dans un premier temps dans le cadre d’un parcours de production puis la prise en charge de l’équipe D, soit l’équipe menée par M. [D], à compter de début février 2019, la cour constate que M. [D] était en arrêt maladie depuis le 20 octobre 2018, arrêt reconduit successivement les 30 novembre 2018 et 6 janvier 2019 et en outre qu’à la suite de l’acquisition d’un bâtiment industriel en Italie, Mme [V] [R], chef d’équipe, était susceptible d’être muter à sa demande sur ce site et de laisser en conséquence un poste de chef d’équipe vacant.

Dans ces conditions, le recrutement de M. [K] ne peut être analysé comme une preuve de défiance de la part de la société Cérélia à son encontre.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, M. [D] ne rapporte pas la preuve de manquements suffisamment graves de son employeur qui empêchent la poursuite du contrat de travail.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a été jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. [D] s’assimile à une démission.

Sur les dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

Les dispositions du jugement déféré relatives aux dépens seront confirmées.

M. [D], qui succombe en son appel sera condamné aux dépens d’appel.

Enfin, aucune considération d’équité ne commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile tant au profit de M. [D] que de la société Cérélia.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par mise à disposition de l’arrêt au greffe, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Schiltigheim du 17 février 2021 sauf en ce qu’il a condamné la Sas Cérélia à payer à M. [W] [D] la somme de 25 823,72 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, la somme de 2 582,37 € au titre des congés payés y afférents, la somme de 451 € à titre de repos compensateur de remplacement, la somme de 45,10 € au titre des congés payés y afférents et la somme de 23 596,64 à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne la Sas Cérélia à payer à M. [W] [D] la somme de 7 786,61 € (sept mille sept cent quatre-vingt-six euros et soixante et un centimes) bruts au titre d’heures supplémentaires pour les années 2016, 2017 et 2018 et la somme de 778,66 € (sept cent soixante-dix-huit euros et soixante-six centimes) bruts au titre des congés payés y afférents,

Rejette la demande de M. [W] [D] à titre de repos compensateur de remplacement et de congés payés y afférents,

Rejette la demande de M. [W] [D] à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Y ajoutant,

Condamne M. [W] [D] aux dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile tant au profit de

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 15 mai 2022, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.

Le Greffier, Le Président,