ARRÊT DU

30 Juin 2023

N° 998/23

N° RG 21/00676 – N° Portalis DBVT-V-B7F-TTV7

IF/CH

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARRAS

en date du

19 Avril 2021

(RG F 20/00080 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 30 Juin 2023

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

Mme [O] [Z]

[Adresse 4]

représentée par M^e Marine MARQUET, avocat au barreau de LILLE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/02/23/003223 du 14/04/2023 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de DOUAI)

INTIMÉES :

S.A.S. AUXILIADOM en redressement judiciaire

[Adresse 2]

représentée par M^e Pauline WOICIECHOWSKI, avocat au barreau de LILLE, assisté de M^e Françoise FELISS, avocat au barreau de PARIS

S.C.P. CBF ASSOCIES en la personne de Me [V] [J] ès-qualités d’administrateur judiciaire de la société AUXILIADOM

assignée en intervention forcée le 11/04/2023

[Adresse 1]

représentée par M^e Pauline WOICIECHOWSKI, avocat au barreau de LILLE, assisté de M^e Françoise FELISS, avocat au barreau de PARIS

S.E.L.A.R.L. ATHENA en la personne de Maître [F] [Y], ès-qualités de mandataire judiciaire de la société AUXILIADOM

[Adresse 3]

représentée par M^e Pauline WOICIECHOWSKI, avocat au barreau de LILLE, assisté de M^e Françoise FELISS, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : à l’audience publique du 02 Mai 2023

Tenue par Isabelle FACON

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Serge LAWECKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Olivier BECUWE

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Frédéric BURNIER

: CONSEILLER

Isabelle FACON

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Olivier BECUWE, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 02 mai 2023

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2018, la société Auxiliadom (la société), dont le siège social se situe à [Localité 8], spécialisée dans l’aide à domicile des personnes âgées dépendantes ou porteuse de handicap, a engagé Madame [O] [Z], demeurant à [Localité 6], en qualité d’assistante de vie, dans le cadre d’un contrat à temps partiel annualisé de 520 heures par an, soit une durée indicative hebdomadaire moyenne de 10 heures.

La relation de travail était régie par la convention collective des entreprises de services d’aide à la personne.

A la suite d’un dernier arrêt de travail qui a pris fin le 31 octobre 2019, Madame [Z] a été convoqué, le 12 décembre 2019, à une visite médicale de reprise à [Localité 7] (59), à laquelle elle ne s’est pas rendue.

Madame [Z] a saisi le conseil de prud’hommes d’Arras et formé des demandes tendant à la requalification de son contrat de travail en temps plein, à défaut en un contrat à temps partiel au minimum légal hebdomadaire de 24 heures, et de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, ainsi qu’à des rappels de salaire et de compensation des indemnités journalières de sécurité sociale non perçues.

Par jugement du 23 mars 2021, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde au profit de la société et a désigné la société CBF associés, en la personne de Maître [V] [J], en qualité d’administrateur judiciaire et la société Athéna, en la personne de Maître [F] [Y], en qualité de mandataire judiciaire, lesquelles étaient appelées à la cause.

Par jugement du 19 avril 2021, le conseil de prud’hommes a débouté Madame [Z] de l’intégralité de ses demandes.

Madame [Z] a fait appel de ce jugement par déclaration du 17 mai 2021, en visant expressément les dispositions critiquées.

Aux termes de ses dernières conclusions, Madame [Z] réitère ses demandes de première instance, sollicite l’infirmation du jugement et forme les demandes suivantes :

— A TITRE PRINCIPAL, requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et condamner la société au paiement de rappels de salaire à hauteur de 14 122,95 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire), outre les congés payés afférents à hauteur de 1 412,29 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire) et de dommages et intérêts à hauteur de 2 573,18 euros au titre de la perte d’indemnités journalières de sécurité sociale

A TITRE SUBSIDIAIRE, juger que la durée mensuelle de travail doit être réévaluée et fixée à 104 heures et condamner la société au paiement de rappels de salaire à hauteur de 8 533,46 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire), outre les congés payés afférents à hauteur de 853,35 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire) et au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 1 386,32 euros au titre de la perte d’indemnités journalières de sécurité sociale

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, juger que la durée annuelle de travail doit être réévaluée et fixée à 1 102 heures et condamner la société au paiement de rappels de salaire à hauteur de 7 672,95 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire), outre les congés payés afférents à hauteur de 767,30 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire) et de dommages et intérêts à hauteur de 1 386,32 euros au titre de la perte d’indemnités journalières de sécurité sociale

— juger que la société AUXILIADOM a manqué à son obligation de veiller à la santé et à la sécurité et condamner la société au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 20 000 euros

— annuler l’avertissement notifié à Madame [O] [Z] le 14 juin 2019 et condamner la société au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros pour sanction abusive

— fixer la moyenne des 3 derniers mois de salaire à 1 521,25 euros, à 1 043,12 euros ou à 703,20 euros, selon la requalification du contrat

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société et la condamner au paiement des sommes suivantes :

A TITRE PRINCIPAL,

— une indemnité compensatrice de préavis de 1 521,25 euros

— des congés payés sur préavis à hauteur de 152,13 euros

— une indemnité légale de licenciement à hauteur de 380,31 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire)

— une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 1 351,48 euros

— une somme de 9 000 euros (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

A TITRE SUBSIDIAIRE,

— une indemnité compensatrice de préavis de 1 043,12 euros

— des congés payés sur préavis à hauteur de 104,31 euros

— une indemnité légale de licenciement à hauteur de 260,78 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire)

— une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 926,71 euros

— une somme de 6 000 euros (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE,

— une indemnité compensatrice de préavis de 703,20 euros

— des congés payés sur préavis à hauteur de 70,32 euros

— une indemnité légale de licenciement à hauteur de 175,80 euros (à parfaire au jour de la résiliation judiciaire)

— une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 624,72 euros

— une somme de 4 000 euros (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

— condamner la société au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991, outre les dépens

— ordonner la capitalisation des intérêts

— ordonner à la société d’établir des bulletins de paie et documents de fin de contrat rectifiés du fait des condamnations prononcées et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard et document passé un délai de 30 jours du caractère définitif du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions, la société demande la confirmation du jugement et la condamnation de Madame [Z] à lui payer une indemnité pour frais de procédure de 3000 euros.

Il est référé aux conclusions des parties pour l’exposé de leurs moyens, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été reportée afin que soit produit au débat le jugement arrêtant le plan de sauvegarde de la société et désignant Maître [V] [J] en qualité de commissaire à l’exécution du plan, laquelle était assignée en intervention forcée par acte du 11 avril 2023.

Il est référé au jugement du conseil de prud’hommes, aux pièces régulièrement communiquées et aux conclusions des parties pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet

Madame [Z] soutient que l’accord d’entreprise sur l’annualisation du temps de travail n’est, à titre principal, pas valable et, à titre subsidiaire, ne lui est pas opposable.

Par voie de conséquence, elle considère que son contrat de travail ne respecte pas les prescriptions d’un contrat à temps partiel classique, en ce qu’il ne précisait pas la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail, la contraignant à demeurer à la disposition permanente de l’employeur.

La société se réfère à un accord d’entreprise signé le 23 novembre 2016 relatif à l’annualisation du temps de travail et au travail de nuit, dans le cadre de l’article L 3122-2 et suivants du code du travail et de l’article IV de la convention collective s’agissant de l’aménagement du temps de travail sur toute ou partie de l’année.

L’article L2232-12 du code du travail, dans sa version applicable au moment de la signature de l’accord, détermine les conditions de validité d’un accord d’entreprise dans les entreprises pourvues d’un ou plusieurs délégués syndicaux.

L’accord d’entreprise a été signé par le président de la société et par Madame [I] [C], déléguée syndicale et membre titulaire de la délégation unique du personnel.

Il résulte du procès-verbal des élections de la délégation unique du personnel du 2 octobre 2014 que Madame [C] du syndicat CFDT a été élue avec plus de 50 des suffrages exprimés.

Il en résulte que c’est à tort que Madame [Z] conteste la validité de l’accord d’entreprise sur l’annualisation du temps de travail, étant ajouté que celle-ci en paraît pas avoir agi dans le délai de l’article L2262-14 du code du travail.

Madame [Z] critique encore le manque de précision quant à la période de référence annuelle, année civile ou période de 12 mois débutant à la date d’entrée du salarié dans l’entreprise, pour estimer que l’accord lui est inopposable.

Pour autant, la lecture exhaustive de l’accord montre qu’une distinction est faite entre les salariés présents sur la totalité de la période de 12 mois de ceux qui ont été embauchés en cours d’année, lesquels voient leur planning établi de la date d’embauche jusqu’à la fin de la période de référence de 12 mois.

Il en résulte que la période de référence est connue des salariés et, qui plus est, explicitée dans son fonctionnement aux salariés à leur date d’engagement.

L’accord d’entreprise sur l’annualisation du temps de travail dans la société est valable et opposable à la salariée.

En conséquence, le contrat de travail de Madame [Z] qui prévoit, dans le cadre de l’accord d’entreprise, une durée annuelle de travail de 520 heures, ainsi qu’une durée indicative hebdomadaire moyenne de travail de 10 heures, pouvant varier entre 0 et 34 heures, sans atteindre la durée légale, prévoit bien la durée hebdomadaire moyenne de travail.

Sur le non respect du temps minimum de travail à temps partiel

Aux termes de l’article L 3123-7 du code du travail, le salarié à temps partiel bénéficie d’une durée minimale de travail hebdomadaire déterminée selon les modalités fixées aux articles L. 3123-19 et L. 3123-27. (…)

Une durée de travail inférieure à celle prévue au premier alinéa du présent article peut être fixée à la demande du salarié soit pour lui permettre de faire face à des contraintes personnelles, soit pour lui permettre de cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée au même premier alinéa. Cette demande est écrite et motivée.

Une durée de travail inférieure à celle prévue au premier alinéa, compatible avec ses études, est fixée de droit, à sa demande, au bénéfice du salarié âgé de moins de vingt-six ans poursuivant ses études.

Aux termes de l’article L 3123-19 du code du travail, une convention ou un accord de branche étendu fixe la durée minimale de travail mentionnée à l’article L. 3123-7. Lorsqu’elle est inférieure à celle prévue à l’article L. 3123-27, il détermine les garanties quant à la mise en 'uvre d’horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à la durée mentionnée à l’article L. 3123-27.

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu détermine les modalités selon lesquelles les horaires de travail des salariés effectuant une durée de travail inférieure à la durée minimale prévue à l’article L. 3123-27 sont regroupés sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes.

Aux termes de l’article L 3123-27 du code du travail, à défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-19, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l’équivalent mensuel de cette durée ou à l’équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44.

La section 3 de la convention collective applicable prévoit que les salariés peuvent être employés à temps partiel dans le cadre des dispositions légales et dans le cadre des conditions conventionnelles particulières définies par la présente section et que s’agissant de la durée contractuelle minimale de travail, le contrat de travail conclu à temps partiel doit préciser la durée contractuelle garantie.

Pour le cas où l’accord d’entreprise lui était déclaré opposable et valable, Madame [Z] estime que son contrat devait notamment respecter le temps minimum de travail à temps partiel légal de 24 heures par semaine, soit 1102 heures par an.

La société n’expose pas le fondement juridique, légal ou conventionnel, de la durée du temps de travail de Madame [Z], indiquant que son rythme de travail était parfaitement défini et constant puisqu’elle n’avait la charge que de deux bénéficiaires.

Pour autant, Madame [Z] n’a pas donné son accord exprès à une durée de travail inférieure à la durée minimum légale de travail, dans une branche professionnelle qui n’impose pas de répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. En outre, en cas d’urgence, l’employeur peut modifier le planning mensuel, moins de trois jours avant l’intervention.

Il en résulte que, dans les faits, la salariée n’était pas en mesure d’accéder à un emploi complémentaire, dans le cadre de la clause de non-exclusivité rappelée au contrat de travail.

En conséquence, le temps de travail annuel de Madame [Z] sera fixé au minimum de 1102 heures, soit avec une moyenne de 24 heures par semaine.

Le jugement sera infirmé

Sur l’avertissement du 14 juin 2019

L’article L1333-1 du code du travail relatif au contrôle juridictionnel des sanctions disciplinaires dispose qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, que l’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction et qu’au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la société a notifié à Madame [Z] un avertissement le 14 juin 2019 pour avoir :

— contacté téléphoniquement ses collègues en s’emportant et en haussant le ton de manière inappropriée pour les réprimander notamment au sujet de leurs prestations

— à plusieurs reprises, quitté le domicile du bénéficiaire sans y avoir verrouiller la boîte à clés, la laissant ainsi vulnérable à toute personne.

Madame [Z] conteste les faits reprochés et la société ne produit aucune pièce justificative de ses allégations.

Il s’ensuit que l’avertissement du 14 juin 2019 sera annulé.

Le jugement sera infirmé.

En revanche, faute de justifier d’un préjudice, Madame [Z] sera déboutée de sa demande d’indemnisation à ce titre.

Sur l’obligation de prévention de l’employeur quant à la santé et la sécurité du salarié

Aux termes de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Sur le respect du repos hebdomadaire obligatoire

Il résulte de la feuille de route de Madame [Z] pour la période du 1er décembre 2008 au 31 août 2019 que Madame [Z] a travaillé de manière consécutive et sans jour de repos, pendant 10 jours du 1er février au 10 février 2019, pendant 9 jours du 24 février au 4 mars 2019 et 9 jours du 17 avril au 25 avril 2019.

En ne respectant pas les règles légales relative repos hebdomadaire, la société a manqué à son obligation de sécurité et de prévention de la santé de sa salariée sur ce premier point.

Sur les mesures à l’expression du mal-être professionnel et à compter de la fin de l’arrêt maladie le 17 juin 2019

La société démontre avoir proposé un entretien avec Madame [Z] après le décès, le 5 juin 2019, de l’une des personnes auprès de laquelle elle intervenait.

L’absence de réponse de la société à un message du 5 mars 2019, par lequel elle exposait son épuisement face au remplacement de sa collègue n’est pas suffisant, en tant que fait isolé, pour caractériser un manquement de l’employeur.

Enfin, la société n’a pas manqué à son devoir de fournir un travail à sa salariée à compter du 17 juin 2019, l’arrêt maladie ayant pris fin le 16 juin 2019. En effet, Madame [Z] a manifesté son intention de reprendre le travail par un courriel du 19 juin 2019 et a de nouveau été arrêtée le lendemain.

Sur la visite médicale de reprise

Aux termes de l’article R 4624- 31 du code du travail, le travailleur bénéficie d’une visite de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d’au moins 30 jours pour cause de maladie. Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de 8 jours qui suivent cette reprise.

L’employeur n’est tenu d’organiser la visite de reprise que dans la mesure où le salarié a effectivement repris son travail, manifesté sa volonté de le reprendre ou sollicité l’organisation d’une visite de reprise.

En l’espèce, Madame [Z] était en arrêt maladie du 21 juin 2019 au 31 octobre 2019. La société l’a convoquée par message électronique du 3 décembre 2019 à une visite de reprise le 12 décembre 2019 auprès d’un médecin du travail de [Localité 7] dans le Nord.

Madame [Z], qui résidait à [Localité 6] dans le Pas-de-Calais, ne s’est pas présentée à la visite médicale, étant rappelé qu’elle n’apparaît pas avoir repris le travail après le 31 octobre 2019.

Toutefois il apparaît que par courrier du 5 décembre 2019, Madame [Z] a sollicité l’ouverture de pourparlers en vue la rupture conventionnelle de son contrat de travail et que, par lettre recommandée du 19 décembre 2019, la société lui a fait part de son acceptation d’entrer en pourparlers dans ce cadre en lui précisant qu’elle serait recontactée ultérieurement à ce sujet.

Les parties ne font état d’aucun échange ultérieur, ni au sujet de la visite médicale, ni au sujet de la rupture conventionnelle, avant la requête devant le conseil de prud’hommes le 28 mai 2020.

La société estime que Madame [Z] se trouve en abandon de poste depuis le 31 octobre 2019, alors que Madame [Z] estime que l’employeur a manqué à son obligation de la convoquer à une visite médicale dans les conditions de lieu réglementaires.

La société prétend qu’elle ne disposait pas d’agence à [Localité 6], ce qui est inexact, l’agence d'[Localité 6] étant située au [Adresse 5] à [Localité 6], dans des locaux qui servaient pour les entretiens entre les responsables d’agence et Madame [Z].

Pour autant, il résulte de ce qui précède que la salariée n’a pas manifesté son intention de reprendre le travail, puisqu’au contraire, elle a sollicité la rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Dans ces conditions, il ne peut être retenu que la société a manqué à son obligation de sécurité en organisant dans un lieu inadapté la visite médicale d’une salariée qui n’a pas manifesté son intention de reprendre le travail.

Madame [Z] sollicite l’attribution de la somme de 20000 euros au titre du préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Privée de repos hebdomadaire à trois reprises, une somme de 1500 euros lui sera allouée en réparation de ce préjudice nécessaire.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

En application de l’article 1224 du code civil, le juge peut prononcer la résiliation judiciaire si les manquements de l’employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, la société a commis différents manquements graves, tels que :

— avoir conclu avec Madame [Z], sans accord express et motivé de cette dernière, un contrat à temps partiel, d’une durée inférieure au seuil légal de 24 heures, dans le cadre d’une annualisation conventionnelle du temps de travail, privant cette dernière de la possibilité de s’engager dans un emploi complémentaire

— ne pas avoir respecté le repos hebdomadaire, à trois reprises, entre les mois de février et d’avril 2019

Ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Comme l’a précisé la Cour de cassation, la prise d’effet de la résiliation judiciaire ne peut être fixée à la date de la décision judiciaire la prononçant, qu’à la condition qu’à cette date le contrat n’ait pas été rompu et que le salarié était toujours au service de son employeur. (Soc 4 septembre 2019, n° 18-10.541)

En l’espèce, les pourparlers en vue d’une rupture conventionnelle n’ont pas été suivis d’effet et la suspension du contrat de travail résultant de l’arrêt de travail qui a pris fin le 31 octobre 2019 a poursuivi ses effets, faute de visite médicale de reprise.

Il en résulte que le contrat de travail, bien que suspendu, n’est pas rompu à ce jour et que Madame [Z] ne se trouve plus au service de la société depuis le 5 décembre 2019, date à laquelle elle a clairement manifesté son souhait de mettre fin au contrat de travail, après la fin de son arrêt de travail le 31 octobre 2019, à la suite duquel elle n’a pas manifesté son intention de reprendre le travail auprès de son employeur.

En conséquence, il convient de résilier le contrat de travail déféré, avec une prise d’effet à la date du 5 décembre 2019.

Le jugement sera infirmé.

Sur les rappels de salaire et les dommages et intérêts pour indemnités journalières de sécurité sociale non perçues

Il résulte de la fixation du volume annuel d’heures de travail à 1102 heures et de l’organisation du travail imposant que la salariée se tienne à la disposition de l’employeur, notamment en cas de remplacement urgent, que Madame [Z] est en droit de demander un rappel de salaire en complément de ce qu’elle a perçu.

Sur la base d’un salaire horaire de 10.03 euros, le rappel de salaire jusqu’au 31 octobre 2019 sera évalué à 2417.23 euros, somme au paiement de laquelle la société sera condamnée

S’agissant de la demande de rappel de salaires entre le 31 octobre 2019 et la date de la résiliation judiciaire, il sera rappelé que lorsque le salarié ne reprend pas le travail, le contrat de travail reste suspendu jusqu’à la visite médicale de reprise.

Faute pour la salariée d’avoir manifesté son intention de reprendre le travail ou d’avoir sollicité elle-même une telle visite médicale de reprise, la cour constate que la suspension du contrat de travail de Madame [Z] a perduré jusque la résiliation judiciaire dont les effets ont été fixés à la date du 5 décembre 2019.

Cette demande de rappel de salaire sera rejetée.

Enfin, Madame [Z] sollicite des dommages et intérêts en compensation des IJSS non perçues pendant ses quatre arrêts maladie de l’année 2019 qu’elle a exactement évalués à la somme de 1386.32 euros.

Le jugement sera infirmé

Sur les conséquences financières

La résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La périodes de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle ne sont pas prises en compte pour le calcul de l’ancienneté, de sorte que Madame [Z] disposait d’une ancienneté de six mois et onze jour, ce qui exclut l’octroi d’une indemnité légale de licenciement accordée après huit mois d’ancienneté et d’une indemnité conventionnelle de licenciement accordée après un an d’ancienneté.

En application des dispositions des dispositions de l’article L 1234-1 du code du travail, Madame [Z] a droit à une indemnité compensatrice de préavis d’un mois de salaire, sur la base d’un contrat de travail annualisé de 1102 heures, soit la somme égale au salaire mensuel de référence de 1043.12 euros, outre 10 % au titre des congés payés.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, Madame [Z] est en droit de se voir allouer une indemnité allant jusqu’à un mois de salaire.

Madame [Z] soutient que ce plafonnement ne lui est pas opposable car contraire aux dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne et de l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail.

Toutefois, la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 n’ayant pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, son invocation ne peut conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Par ailleurs, les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail dans leur rédaction issue de l’ordonnance nº 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la convention nº 158 de l’OIT.

Il en résulte que les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la convention précitée.

Il n’y a donc pas lieu d’écarter le barème fixé par l’article L.1235-3 du code du travail.

Compte tenu notamment de l’ancienneté de Madame [Z], de son âge, du montant de sa rémunération, de sa capacité à retrouver une emploi, des circonstances et des conséquences de la rupture du contrat de travail à son égard, la cour retient que l’indemnité à même de réparer son préjudice doit être évaluée à la somme de 1000 euros.

Enfin, Madame [Z] réclame une indemnité compensatrice de 22.71 jours de congés payés, au titre de ceux qui restaient à solder au jour de la rupture du contrat de travail sans démontrer le fondement de sa demande qui sera rejetée.

Sur les documents de fin de contrat rectifiés

Il convient d’ordonner la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire.

Sur les intérêts

Il convient de dire, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation adressée le 9 juin 2020, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du même code et de faire application de celles de l’article 1343-2 .

Sur les dépens et l’indemnité pour frais de procédure

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la société, partie perdante, sera condamnée aux dépens de la procédure de première instance et d’appel.

Le jugement sera infirmé sur les dépens, ainsi que sur l’indemnité de procédure qui en découle.

Compte tenu des éléments soumis aux débats, il est équitable de condamner la société à payer à Madame [Z]la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel, sans qu’il y ait lieu de faire application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991, faute de justification du bénéfice de l’aide juriditionnelle.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement déféré, excepté en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet

Confirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :

Déclare l’accord d’entreprise d’annualisation du temps de travail du 23 novembre 2016 valable et opposable à Madame [O] [Z],

Fixe le temps annuel de travail de Madame [O] [Z] à 1102 heures, avec une moyenne hebdomadaire de 24 heures,

Annule la sanction disciplinaire du 14 juin 2019,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [O] [Z], avec prise d’effet au 5 décembre 2019,

Condamne la société Auxiliadom à payer à Madame [O] [Z] les sommes suivantes :

—  2417.23 euros à titre de rappel de salaire

—  1386.32 euros, au titre des dommages et intérêts pour indemnités journalières de sécurité sociale non perçues

—  1043.12 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  104.31 euros, au titre de l’indemnité de congés payés afférente

—  1000 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1500 euros à titre de dommage et intérêt pour manquement au respect du repos hebdomadaire

Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation adressée le 9 juin 2020,

Dit que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Rappelle que les intérêts au taux légal cessent de produire effet au jour de l’ouverture de la procédure collective,

Déboute Madame [O] [Z] du surplus de ses demandes,

Ordonne la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, dans un délai de 30 jours à compter de sa notification,

Condamne la société Auxiliadom aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société Auxiliadom à payer à Madame [O] [Z] la somme de 2000 euros, au titre de l’indemnité pour frais de procédure.

LE GREFFIER

Valérie DOIZE

LE PRESIDENT

Olivier BECUWE