RG N° 11/03035

AME

N° Minute :

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL DAUPHIN & MIHAJLOVIC

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 25 FÉVRIER 2016

Appel d’une décision (N° RG 2009J203)

rendue par le Tribunal de Commerce de ROMANS

en date du 20 avril 2011

suivant déclaration d’appel du 21 Juin 2011

APPELANTE :

SARL I prise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, en qualité d’avoués à la Cour jusqu’au 31 décembre 2011 puis en qualité d’avocats au barreau de GRENOBLE, postulant, et plaidant par M^e BOLLAND-BLANCHARD de la SCP LAMY & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

Monsieur N Y

XXX

XXX

Madame J A épouse Y

AE en à

XXX

XXX

Représentés par M^e GRIMAUD, en qualité d’avoué à la Cour jusqu’au 31 décembre 2011 puis en qualité d’avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et plaidant par M^e LE CHENE, avocat au barreau de VALENCE

Mademoiselle R Y

AE le XXX à XXX

XXX

XXX

Madame B Y épouse C

AE le XXX à XXX

XXX

XXX

Monsieur T C

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentés par M^e GRIMAUD, en qualité d’avoué à la Cour jusqu’au 31 décembre 2011 puis en qualité d’avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et plaidant par M^e BARRE, avocat au barreau de LYON

CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL prise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Dominique ROLIN, Président de Chambre,

M^me Fabienne PAGES, Conseiller,

Madame Anne-Marie ESPARBÈS, Conseiller,

Assistés lors des débats de Magalie COSNARD, Greffier.

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Janvier 2016

Madame ESPARBÈS, conseiller, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

0------

FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

La société OMNEP, qui avait pour gérant M. N Y et dont le siège social était fixé à Anneyron (26), était spécialisée dans les bâches de conteneurs, la couverture et filtres de piscines. Elle exploitait son activité dans les locaux loués suivant bail du 8 avril 2004 par la SCI DVD également contrôlée par M. N Y.

A compter de mars 2008, M. P E a entrepris des pourparlers avec M. N Y qui souhaitait céder les parts détenues dans la société OMNEP avec son épouse M^me J Y AE A et ses deux filles Melle R Y et M^me B Y épouse C.

Par acte sous seing privé du 1^er septembre 2008, M. N Y et son épouse ont conclu avec M. E, ou toute entité substituée, un protocole de cession de la totalité des parts sociales détenues dans OMNEP, sous diverses conditions suspensives et moyennant un prix de 60.000 euros.

La réitération s’est opérée par un acte de « constatation de la réalisation des conditions suspensives » entre les consorts Y et la société I déclarant se substituer à M. E.

Ont été également stipulés une garantie d’actif et de passif ainsi que le remboursement du compte courant de l’ex-gérant.

Pour financer l’opération, I a contracté un emprunt de 140.000 euros remboursable sur 7 ans par mensualités de 2.011,81 euros auprès du CREDIT AGRICOLE CENTRE EST, qui, par acte du 4 novembre 2008 s’est aussi porté garant à première demande, à hauteur de 50.000 euros, de la bonne exécution de la garantie d’actif et de passif souscrite, avec la contre-garantie d’un nantissement consenti par M. N Y sur un compte à terme Dat Sérénité.

I a mis en 'uvre cette garantie le 4 mars 2009 à l’égard des consorts Y, relativement à :

— un redressement d’Urssaf notifié pour la période antérieure à la cession dit de 1.623 euros,

— une note d’honoraires de M. D expert comptable de la société correspondant à des diligences antérieures à la cession,

— une déclaration dite inexacte de la part de M. Y portant sur la conformité de l’installation électrique dont le coût de réfection est estimé à 43.378,01 euros TTC,

— une omission prétendue d’information par M. Y de la rupture, avant la cession, des relations entretenues entre la société OMNEP et la société DESJOYAUX principal client, et du préjudice conséquent subi.

Le même jour, I a également mis en demeure le CREDIT AGRICOLE de lui payer la somme de 50.000 euros en exécution de la garantie à première demande.

Informé par le CREDIT AGRICOLE de l’exécution de son obligation et de la mise en 'uvre de la contre-garantie, M. N Y a pris l’initiative d’une procédure en référé par acte du 24 mars 2009, pour voir ordonner la consignation de ces fonds, ainsi que solliciter à titre provisionnel une somme de 22.398,76 euros au titre des sommes non payées.

Par ordonnance du 18 mai 2009, le juge des référés du tribunal de commerce de Romans sur Isère a :

— ordonné la consignation des 50.000 euros objets de la garantie à première demande, en désignant le CREDIT AGRICOLE comme gardien,

— rejeté la demande de provision de M. Y au vu de ses contestations sérieuses.

Appel a été interjeté de cette ordonnance.

Par arrêt du 27 janvier 2011, la présente cour a :

— débouté M. Y de sa demande de consignation des fonds objet de la garantie à première demande, en condamnant la banque à payer à I la somme provisionnelle de 50.000 euros,

— confirmé le rejet de la demande de provision.

Les 50.000 euros ont donc été versés à I et le CREDIT AGRICOLE a fait jouer la contre-garantie souscrite par M. N Y.

Entre-temps, ce dernier avait, le 21 avril 2009, saisi le juge du fond pour voir déclarer irrégulière et infondée la mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif, et en outre, condamner I à lui rembourser le montant de son compte courant non encore payé.

I a soulevé l’incompétence territoriale du tribunal de commerce de Romans sur Isère au profit du tribunal de commerce de Lyon.

Par jugement du 6 avril 2010, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a rejeté l’exception d’incompétence et renvoyé l’affaire à une autre audience.

Précédemment, un jugement du 22 mars 2010 a ordonné la liquidation judiciaire de la société OMNEP, désignant M^e Z en qualité de mandataire judiciaire.

Par lettre du 3 juin 2010, I a mis en demeure M. Y et son épouse de payer les sommes dues au titre de la garantie d’actif et de passif.

I a ensuite fait assigner :

— M^me J Y par acte du 9 juin 2010 pour la voir condamner au paiement de ces mêmes sommes,

— l’ensemble des cédants tenus solidairement, par actes des 8 et 9 juin 2010, pour les entendre condamner à réparer le préjudice subi par elle du fait du dol commis par eux lors de la cession et en tous cas, du défaut de respect de l’obligation pré-contractuelle d’information.

Les deux instances ont été jointes par le tribunal qui, par le jugement déféré du 20 avril 2011 et au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, a :

— dit que les frais de mise aux normes des installations électriques et la perte du client Desjoyaux ne sont pas susceptibles d’être pris en charge au titre de la garantie d’actif et de passif,

— constaté que les frais susceptibles d’être pris en charge au titre de la garantie d’actif et de passif s’élèvent à la somme de 2.883 euros dette Urssaf (1.623 euros + honoraires expert-comptable 1.260 euros HT), inférieure au seuil de déclenchement de la garantie,

— débouté I de ses demandes au titre de la garantie d’actif et de passif,

— rejeté la demande de dommages-intérêts de I pour dol ou erreur, faute d’établir l’existence de man’uvres intentionnelles et déterminantes imputables aux consorts Y,

— rejeté également sa demande de dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil à défaut d’établir l’existence d’une faute imputable aux consorts Y,

— déclaré M. N Y non recevable à demander à I le paiement du solde du compte courant qu’il détient dans la société OMNEP,

— constaté compte tenu de ce qui précède qu’aucune obligation ne peut être mise à la charge du CREDIT AGRICOLE au titre de la garantie à première demande,

— constaté que les demandes à l’encontre de M^me J Y, Melle R Y, M^me B C et M. T C sont devenues sans objet,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— et mis les dépens à la charge de I.

I a interjeté appel par acte du 21 juin 2011.

Avant clôture de la procédure le 5 novembre 2015, les parties ont conclu comme suit.

Par conclusions du 27 mai 2014, la société I a sollicité :

— la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de M. Y au titre du compte courant qu’il détient dans la société OMNEP,

— la réformation du jugement pour le surplus,

— vu l’acte de cession, la garantie d’actif et de passif et l’article 1134 du code civil, de débouter M. et M^me Y de l’ensemble de leurs demandes, et de condamner reconventionnellement M^me Y, solidairement avec M. Y son époux, en leur qualité de garant, à lui payer la somme de 502.521,66 euros et subsidiairement, celle de 60.000 euros correspondant au prix d’acquisition des titres,

— vu les articles 31, 32 et 564 du code de procédure civile, de déclarer irrecevable la demande de M. et M^me N Y en répétition d’indû en ce qu’elle est dirigée contre elle, comme étant nouvelle en cause d’appel et pour défaut d’intérêt et de qualité,

— vu l’article 1376 du code civil, de déclarer ladite demande mal fondée et la rejeter,

— vu les articles 1116 et 1382 du code civil, de déclarer recevable l’action diligentée à l’encontre de M. T C,

— de déclarer M^me Y AE A, Melle R Y, M^me B C AE Y et M. T C son époux, responsables in solidum avec M. Y du dommage subi par elle du fait de la cession du 16 octobre 2008, et de les condamner in solidum à lui payer la somme de 247.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis tous chefs confondus,

— en tout état de cause, de déclarer commun et opposable l’arrêt à intervenir à M. T C,

— de débouter les consorts Y de leur demande de dommages-intérêts comme étant infondée,

— de condamner les mêmes in solidum ou qui mieux le devra, au paiement des entiers dépens, avec distraction au profit de la Selarl Dauphin et Mihajlovic,

— outre une indemnité de 20.000 euros au titre des frais non compris dans les dépens.

Par conclusions du 22 juillet 2014, M. N Y et M^me J Y AE A ont sollicité :

— la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté I de ses demandes au titre de la convention de garantie d’actif et de passif, dit n’y avoir dol ou faute à eux imputable, et débouté en conséquence I de ses demandes de dommages-intérêts,

— de réformer le jugement en ce qu’il a débouté M. N Y de sa demande reconventionnelle au titre de son compte courant d’associé, et de condamner I au

paiement de 22.398,76 euros majoré des intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2009,

— en application des articles 566 du code de procédure civile et 1376 du code civil, de condamner I à leur payer la somme de 50.000 euros à titre de répétition d’indû,

— outre 40.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive,

— de condamner I au paiement d’une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— outre dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions du 21 novembre 2011, Melle R Y, M^me B C AE Y et M. T C son époux, ont sollicité sur le fondement des articles 1116, 1382 et 1315 du code civil, ainsi que les articles 122 et 32-1 du code de procédure civile :

— la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a débouté I de ses demandes formées à leur égard,

— à titre reconventionnel, la condamnation de I à leur verser une indemnité de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure manifestement abusive,

— en tout état de cause, la condamnation de I à leur verser 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, avec distraction au profit de la Scp Grimaud.

La Caisse régionale de CREDIT AGRICOLE mutuel, régulièrement assignée par exploit du 26 septembre 2011 délivré à personne habilitée, n’a pas constitué avocat.

La cour a suscité des parties comparantes une note en délibéré sur la contre-garantie, relativement au fondement juridique pouvant soutenir la demande formée par M. N Y. Ce dernier a adressé ses observations le 17 février 2016 et I y a répondu le 24 février 2016.

MOTIFS

Sur la garantie d’actif et de passif

Sur son fondement, I entend voir condamner M. N Y et son épouse à lui verser la somme de 502.521,66 euros estimative de son préjudice, et subsidiairement, celle de 60.000 euros correspondant au prix d’acquisition des titres.

La mise hors de cause de M^me J Y

I prétend que M. N Y et son épouse sont tous deux tenus solidairement de la garantie d’actif et de passif à son égard, au vu de la mention expresse visée à l’acte « garantie d’actif, de passif et d’actif net ».

La copie de cet acte communiquée par I, daté du 16 octobre 2008, vise en effet en tête du document l’identité complète des deux époux, communs en biens, qualifiés de « garant » au titre d’une obligation solidaire, ainsi que leur signature en fin d’acte.

Pour autant, l’acte de « constatation de la réalisation des conditions suspensives », du même jour, qui a conféré à la cession de parts son caractère définitif, et notamment son article 3, stipule par une mention expresse dénuée de toute ambiguïté :

« Article 3 – modification des conventions initiales

1 ' Il est rappelé que le protocole prévoyait la signature des engagements de garantie par l’ensemble des cédants. A la suite de différentes discussions, il s’avère que seul M. N Y accepte d’être tenu par les termes de la garantie de passif. Les parties sont ainsi convenues que, sans préjudice de la contre-garantie de passif prévue, les autres cédants (n’étaient) pas tenus des engagements ainsi souscrits ».

I n’est pas fondée à soutenir, en indiquant que l’acte de garantie d’actif et de passif a plutôt suivi celui constatant l’acte de constatation de la réalisation des conditions suspensives, qu’au contraire les parties qui avaient un temps entendu exclure M^me Y, ont ensuite validé son engagement personnel de garante aux côtés de son époux.

Il apparaît en effet clairement de l’examen des actes et de la confrontation de leurs stipulations effectués à la lumière de la volonté des parties et des articles 1161 et 1162 du code civil, que les cédants propriétaires de parts à savoir M. N Y et ses deux filles (porteurs respectivement de 240, 130 et 130 parts) se sont engagés à l’acte de cession de parts avec le consentement exprès des conjoints (pour M. Y et l’une des filles B) communs en biens, et avec la garantie de passif accordée par M. N Y ancien gérant avec également le consentement de son épouse.

Au demeurant, « la décision de l’associé unique en date du 26 septembre 2008 » de la société I, qui décide de la substitution de cette dernière à la personne de M. E en mentionnant expressément « étant (…) spécifié que M. N Y sera seul tenu de la bonne exécution de la garantie de passif prévue », confirme la convention des parties de n’asseoir la garantie que sur la personne de l’ancien gérant.

Il en résulte que seul M. N Y, avec le consentement de son épouse commune en biens, est tenu de la garantie d’actif et de passif.

I est donc déboutée de ses demandes à l’encontre de M^me J Y.

La recevabilité de la mise en jeu de la garantie

Les intimés prétendent que le formalisme de la mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif n’a pas été respecté, en ce sens que l’article 8 A de la convention ne rend exigible les sommes dues qu’après mise en demeure et après prise en compte des éléments pertinents fournis par le garant dans le cadre de la procédure de consultation, et que I n’a même pas attendu les observations de M. N Y ou de son conseil puisque le jour même de l’envoi de la mise en demeure à ce dernier, elle a mis en 'uvre la garantie à première demande.

Cependant, l’autonomie de la garantie à première demande consentie par le CREDIT AGRICOLE, déclenchée selon les termes de cet acte par la seule réclamation de la part de I cessionnaire, lui permettait de mettre en jeu la garantie bancaire, non soumise aux autres conditions de mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif à l’égard de M. N Y et notamment la procédure de consultation.

Il ne peut donc être reproché à I un non-respect des formes dans la mise en jeu de la garantie d’actif et de passif, pas même au visa de l’obligation de chaque partie d’agir de manière loyale visée par les intimés, qui ne démontrent pas en quoi I aurait manqué à son obligation.

Par suite, I est recevable à actionner la garantie d’actif et de passif à l’encontre de M. N Y, et lui seul.

Le fond

M. N Y, seul débiteur de la garantie d’actif et de passif, ne nie pas la stipulation dans cet acte du caractère déterminant, sur le consentement de I en qualité de cessionnaire, de ses déclarations dont il a certifié qu’elles « ne comportent pas d’omission dont la révélation serait importante pour un acquéreur avisé et qui rendrait trompeuses tout ou partie des déclarations contenues dans les présentes ou leurs annexes (notamment l’Annexe 1 « Déclarations »).

Il appartient à I, pour mettre en jeu la garantie, de démontrer que les déclarations de la part de M. Y se sont avérées inexactes, au regard des 4 événements qui selon elle déclenchent la garantie.

** Le principal événement allégué par I concerne la perte du client Desjoyaux.

Au § VIII de l’annexe 1 de la garantie d’actif et de passif, M. N Y a déclaré que depuis le 30 juin 2008 :

— la société a été gérée de façon normale sans qu’aucun élément particulier ne soit venu affecter la situation,

— elle n’a connu aucune modification ou cessation de contrats (clients notamment), accords ou licences autres que celles survenant dans le cadre de la marche normale des activités de la socicété, et pouvant affecter en baisse le chiffre d’affaires,

— plus généralement, rien n’a été fait ou omis d’être fait qui puisse affecter défavorablement les activités de la société.

Par ailleurs, l’annexe XX « Remise en cause de courants d’affaire essentiels de nature à compromettre la continuité d’exploitation » porte la mention « Néant».

Encore, à l’article 2 alinéa 2 de la garantie, M. N Y garantit que les déclarations faites ne comportent pas d’omission, dont la révélation serait importante pour un acquéreur avisé et qui rendraient trompeuses tout ou partie des déclarations contenues dans les présentes et leurs annexes.

I reproche au garant d’avoir omis de signaler la décision de juillet 2008, de la part de la société Desjoyaux dit principal client, de mettre fin à ses relations commerciales avec la société OMNEP.

L’écrit du 11 décembre 2008 de la part de M^me F et M. X des services achats et approvisionnements de la société FOREZ, à l’entête de « Desjoyaux piscines », évoque une volonté de celle-ci, dite à M. Y lors d’un rendez-vous le 15 juillet 2008, pour le maintien de sa compétitivité, de basculer sur une société tierce son activité Filécopaques dès la rentrée de 2008, puis, au cours de la saison 2009, de faire de même pour les poches de filtration.

Toutefois, sans compter que le dirigeant de la société Forez a nié tout rendez-vous de sa part avec M. Y avant octobre 2008 (son écrit du 29 juin 2010), il ne s’agit que d’une prévision de perte progressive d’affaires, non pas d’une rupture totale et immédiate qui aurait généré pour I un risque d’exploitation.

Cette perte progressive d’affaires est d’ailleurs expressément mentionnée dans l’audit de la situation comptable de la société OMNEP au 30 juin 2008 (donc antérieurement aux actes de cession) réalisé par le cabinet G à l’initiative de M. E.

L’audit dont la conclusion est parfaitement claire (« Le point clé du dossier est le relation entre la société et son principal client le groupe Desjoyaux.) mentionne (page 9 § Chiffre d’affaires) :

« Le CA du premier semestre 2007 s’élevait à 193 kE réalisé à 65 %, avec Desjoyaux, celui du deuxième semestre 2007 s’élevait à 231,4 KE réalisé à 70 % avec Desjoyaux. Sur le premier semestre 2008, 52 % du CA a été réalisé avec Desjoyaux. Entre le premier semestre 2007 et le premier semestre 2008, le CA a baissé de 8 %, le CA Desjoyaux a quant à lui baissé de 26 %. (') Après discussion avec M. Y, il apparaît que ce dernier a un contact direct avec JL. Desjoyaux le PDG, et qu’à ce jour, les risques de réduction d’activité ne sont pas d’ordre qualitatif mais résulte de l’incapacité d’OMNEP à entretenir des échanges de données par internet, à exploiter directement des données de l’ERP Desjoyaux pour le suivi de la production et une disponibilité insuffisante du secrétariat/standard OMNEP.

Il nous semble indispensable de prévoir une réunion avec le PDG de cette société avant de finaliser les bases de l’acquisition d’OMNEP ».

I, qui savait la raison de la cession de la société OMNEP (départ en retraite de son gérant né en 1946) ce qui l’a conduit à rénover OMNEP tant dans ses locaux que dans son action marketing pour se confronter à la rudesse de la concurrence dans le marché notamment des équipementiers de piscines, était donc préalablement informée de la perte progressive du courant d’affaires avec la société Desjoyaux. L’avertissement donné par l’auditeur devait le conduire à exiger une rencontre effective avec le PDG de Desjoyaux, sans pouvoir faire état de la prétendue négligence de M. Y à concrétiser un tel rendez-vous.

La cour remarque d’ailleurs avec les intimés que, sur un prix de vente espéré par M. Y à hauteur de 300.000 euros visé dans le dossier de présentation de la société OMNEP de la chambre de commerce et d’industrie du 5 décembre 2007, la

cession s’est finalement conclue au prix -très réduit- de 60.000 euros plus valeur du compte courant du gérant, résultant des négociations entre les parties.

I n’est donc pas fondée dans sa réclamation pour perte du client Desjoyaux.

** Quant à l’installation électrique, dite non-conforme par I, le coût de sa remise en état est chiffrée à la somme de 42.378,01 euros suivant devis qu’elle communique. Aucune facture n’est produite de sorte qu’il n’est pas justifié de la réalisation des travaux durant le temps d’activité de I avant sa mise en liquidation judiciaire du 22 mars 2010 et leur nécessité pour l’exploitation.

Le bureau Véritas a certes établi à la date du 18 février 2009 un « rapport de vérification électricité visite périodique » qui rappelle l’ensemble des normes techniques en vigueur, et il est constant que M. N Y a déclaré (Annexe 1 article 6.3 B) que l’ensemble des installations et équipements était en bon état d’utilisation et bien entretenu, conforme aux normes en vigueur.

Pour autant, l’analyse de ces éléments et leur confrontation ne permet nullement de tirer la conclusion d’une non-conformité qui relèverait de la garantie de passif au sens d’une déclaration trompeuse, sans compter qu’il n’est pas justifié que la remise en état alléguée est du ressort de la société preneur, propriétaire du fonds cédé, alors qu’elle met en jeu la conformité des bâtiments propriété de la SCI bailleresse non mise en cause.

Par ailleurs, les photographies produites par I lors de la prise des lieux témoignent de sa parfaite connaissance de l’état de l’installation électrique.

Les moyens avancés par I étant écartés, il est conclu qu’une telle réclamation n’entre pas dans le champ de la garantie.

** Concernant les honoraires de l’expert comptable, I verse aux débats la facture de M. D en date du 31 octobre 2008 relative à des honoraires de 1.506,96 euros pour « travaux juridiques, mise à jour du dossier juridique au 31/12/2007, établissement des assemblées générales, dépôts des comptes au greffe », soit pour des prestations antérieures à la cession.

Pour s’opposer à cette charge, M. N Y affirme, en produisant deux attestations en ce sens de M. D, que ces travaux avaient été provisionnés au bilan de la société OMNEP pour l’exercice clos le 31 décembre 2007, ce qui s’avère exact au vu des deux charges « provisions honoraires juridiques » figurant au compte 408100 pour les sommes de 376,74 et de 1.103,22 euros (total de 1.506,96), démontrant ainsi qu’il ne s’agit pas d’un passif révélé postérieurement à la cession.

Cette réclamation n’entre donc pas dans le champ de la garantie.

** S’agissant de la créance de l’Urssaf, pour un montant, non pas de 1.623 euros mais de (505 + 559) 1.064 euros selon la lettre d’observations de l’Urssaf du 19 décembre 2008 communiquée par I, elle est effectivement antérieure à la cession.

Elle entre dans le champ de la garantie, mais son montant qui s’avère inférieur au seuil de déclenchement fixé entre les parties à 6.000 euros ne peut donner lieu à condamnation.

Il s’ensuit que, recevable à l’égard de M. N Y, la demande de I de mise en jeu de la garantie d’actif et de passif n’est pas fondée.

Sur le dol et l’obligation d’information des cédants

Indépendamment de son action fondée sur la garantie d’actif et de passif, I entend voir condamner les consorts Y à lui payer la somme de 247.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis tous chefs confondus sur le fondement du dol et subsidiairement sur le manquement à l’obligation d’information des cédants (articles 1116 et 1382 du code civil).

En substance, puisque I ne sollicite pas la nullité de la convention, qui serait l’effet inhérent à la retenue d’un vice du consentement tel que le dol, il apparaît que le fondement de son action repose sur le manquement allégué des consorts Y à leur obligation d’information (obligation pré-contractuelle).

La recevabilité

M. T C, époux de M^me B Y, critique à juste titre l’engagement de l’action par I à son encontre dès lors que, en dépit de la mention de la solidarité affectant l’ensemble des consorts Y stipulée sur le protocole de cession, erreur rectifiée dans l’acte de réitération qui ne l’a visé qu’en sa qualité de « conjoint commun en biens » avec son épouse porteuse de parts, il ne peut répondre d’un quelconque manquement allégué à l’encontre des cédants porteurs de parts de OMNEP.

Son intervention à l’acte en cette qualité bien spécifiée n’a que l’effet, pour le cas d’une condamnation de son épouse, d’engager le cas échéant la communauté de leurs biens.

L’action de I à son encontre ne peut être reçue qu’avec l’objet de lui faire déclarer le présent arrêt opposable.

Le fond

I soutient que les cédants ont commis des man’uvres ou réticences dolosives destinées à surprendre son consentement sans lesquelles celle-ci n’aurait pas contracté, et qu’il revient aux cédants de démontrer qu’ils ont rempli l’obligation loyale de renseignement pré-contractuelle qui leur incombe, spécifiquement en ce qui concerne les courants d’affaire de OMNEP, tant au vu des stipulations du protocole de cession que de l’acte réitératif, et que cette obligation non remplie la dispense de la preuve de l’intention dolosive.

L’essentiel de son argumentation repose sur la perte du client Desjoyaux.

Reprenant les motifs sus-visés qui ont écarté la mise en 'uvre de la garantie de passif du même chef, la cour constate l’absence de démonstration de faits positifs ou négatifs de man’uvre ou de réticence ainsi que celle de la moindre intention dolosive qui aurait animé les cédants. Aucune rétention d’information ne leur est imputable, I ayant disposé de tous les éléments circonstanciés pour apprécier la situation réelle financière de la société cédée, d’autant plus qu’aucune garantie de chiffre d’affaires n’a été stipulée entre les parties. Ainsi, n’est pas non plus prouvé un quelconque manquement des cédants à leur obligation d’information.

Par rejet également des autres moyens des parties, inopérants, l’action de I ne peut qu’être écartée.

Sur le compte courant de M. Y

Il est constant que M. Y n’a pas été payé de sa créance au titre de son compte courant, dont la charge, imputée à I, est stipulée dans les actes de cession.

I ne peut s’opposer à ce paiement, en arguant du fait que M. Y titulaire d’un compte courant dans les livres de la société OMNEP, est créancier de cette dernière et non pas créancier de I et que la liquidation judiciaire de OMNEP l’obligeait à déclarer sa créance, et qu’à défaut de ce faire, cette créance est inopposable à la procédure collective.

Ce qui est juridiquement inexact.

En effet, la demande de M. Y repose désormais sur l’engagement de M. E ensuite substitué par I, stipulé aux actes de cession, en qualité de cessionnaire, de régler à l’ancien gérant la somme représentative de son compte courant.

Aucune compensation, alléguée par I, ne pouvant être effectuée avec une créance de I sur M. Y, I se voit condamnée à verser à ce dernier le montant réclamé soit 22.398,76 euros en principal.

Les intérêts moratoires courent depuis le prononcé de cet arrêt, à défaut de production de la mise en demeure dite envoyée le 16 mars 2009.

Sur la demande de restitution de l’indû formée par M. N Y

La recevabilité

Il est constant que M. Y, et lui seul, a payé au CREDIT AGRICOLE la somme de 50.000 euros au titre de la contre-garantie stipulée dans la garantie à première demande accordée par la banque.

Il sollicite en cause d’appel la condamnation de I à lui rembourser ces fonds, reçus sur exécution de l’arrêt d’appel du référé du 27 janvier 2011, au motif que, dès lors que la garantie à première demande n’était finalement assise sur aucune contravention à ses engagements de cédant, il n’est pas redevable non plus d’une contre-garantie.

Sa demande est recevable en cause d’appel, puisqu’aux termes de ses conclusions déposées devant le premier juge, il sollicitait en conséquence de ses prétentions en débouté de I : « d’ordonner la déconsignation de la somme séquestrée entre les mains du CREDIT AGRICOLE et dire n’y avoir lieu à mise en 'uvre de la contre-garantie au profit de ladite Caisse de CREDIT AGRICOLE ».

Certes, ce litige relatif à la consignation des fonds (garantie à première demande) a été clôturé par l’arrêt d’appel du référé du 27 janvier 2011, soit antérieurement au prononcé du jugement déféré, qui en a tenu compte, mais il reste que le tribunal de commerce a omis, au fond, de se prononcer sur la demande de M. N Y relativement à la mise en 'uvre de sa contre-garantie.

La cour est donc régulièrement saisie de cette demande, qui n’est pas nouvelle.

Le fond

Après échange entre les parties, par notes en délibéré, sur d’autres fondements possibles envisagés par la cour, l’analyse des conventions conclues entre les trois parties, par nature autonomes entre elles, par lesquels d’une part I a obtenu en exécution de l’arrêt d’appel du référé du 27 janvier 2011 le versement des fonds des mains de la banque et d’autre part le CREDIT AGRICOLE a reçu en exécution de la contre-garantie des fonds de même montant des mains de M. N Y, conduit à juger que le fondement invoqué par M. N Y dans ses écritures, à savoir l’enrichissement sans cause, doit être retenu.

En effet, en dépit de l’autonomie des conventions qui a permis de valider, à l’époque de leur versement, chacun des deux paiements, le présent arrêt, qui déboute I de toutes ses demandes au titre de la garantie de passif, confirmant que M. N Y donneur d’ordre n’était pas redevable d’obligation en paiement de la garantie de passif, laquelle seule mettait en jeu la garantie de la banque avec l’effet corrélatif de mise en jeu de la contre-garantie, conduit obligatoirement à invalider a posteriori la cause des paiements. I, sans droit à réclamer l’exécution de la garantie de passif à l’encontre de M. N Y, n’est plus fondé à conserver les fonds qui en ont résulté, ce qui anéantit la cause du paiement fait à son profit. En d’autres termes, le fait que la mise en 'uvre de la garantie et de la contre-garantie sont devenues sans objet, autorise M. N Y, contre-garant, à récupérer les fonds (50.000 euros) dont profite actuellement I.

I est ainsi condamnée à payer à M. N Y une somme de 50.000 euros.

Sur les dommages-intérêts pour procédure abusive

Les demandes des consorts Y sont recevables en cause d’appel, au visa de l’article 566 du code de procédure civile,

en dépit de l’absence de mention dans le jugement déféré de telle demande au nom de M. Y et de son épouse.

Cependant, aucun abus de procédure ne peut être retenu à l’encontre de I, qui a exercé son droit de faire valoir ses prétentions en justice.

Les demandes sont rejetées.

Sur le caractère commun de l’arrêt

M. T C étant partie à la procédure, le présent arrêt lui est nécessairement opposable, sans nécessité d’ajouter une déclaration d’arrêt commun à son égard.

L’arrêt est également opposable au CREDIT AGRICOLE, régulièrement appelé à la cause et contre qui aucune demande n’est formulée.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens :

Les dépens de première instance et d’appel sont, avec distraction, imputés à I, partie perdante, avec charge d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré en ce :

— qu’il a jugé que les frais de mise aux normes des installations électriques et la perte du client Desjoyaux ne sont pas susceptibles d’être pris en charge au titre de la garantie d’actif et de passif,

— jugé que la dette Urssaf (réduite à 1.064 euros) est inférieure au seuil de déclenchement de la garantie,

— débouté la société I de ses demandes au titre de la garantie d’actif et de passif,

— rejeté la demande de dommages-intérêts de la société I pour dol et manquements à obligation d’information,

L’infirme sur les autres points et statuant à nouveau,

Juge que les honoraires de l’expert-comptable ne sont pas un passif non révélé entrant dans la garantie de passif,

Condamne la société I à verser à M. N Y la somme de 22.398,76 euros en principal représentative de son compte courant avec intérêts moratoires au taux légal à compter du présent arrêt,

Jugeant recevable la demande de M. N Y, condamne la société I à lui verser la somme de 50.000 euros en principal représentative de la contre-garantie avec intérêts moratoires à compter de ce jour,

Y ajoutant,

Déboute la société I de ses demandes formées au titre de la garantie de passif à l’encontre de M^me J Y,

Déboute les consorts Y de leurs demandes de dommages-intérêts formées contre la société I pour procédure abusive,

Rappelle que le présent arrêt est opposable à M. T C et la Caisse régionale de CREDIT AGRICOLE mutuel,

Condamne la société I à verser à M. et M^me Y ensemble une indemnité de procédure de 5.000 euros,

Condamne la société I à verser à Melle R Y et M^me B C AE Y ensemble une indemnité de procédure de 3.000 euros,

Dit que les dépens de première instance et d’appel sont à la charg e de la société I avec distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE.

SIGNE par Madame ROLIN, Président et par Madame COSNARD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président