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N° RG 17/00392

N° Portalis DBVM-V-B7B-I3NS

N° Minute :

Notifié le :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 28 MAI 2019

Appel d’une décision (N° RG F 14/00118)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VIENNE

en date du 17 janvier 2017

suivant déclaration d’appel du 19 Janvier 2017

APPELANTE :

SA SFERACO agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant

Ayant pour avocat plaidant M^e Renaud BARIOZ, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

Madame Z X

[…]

[…]

représentée par M^e Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant

Ayant pour avocat plaidant M^e Sonia MECHERI de la SCP VUILLAUME-COLAS & MECHERI, avocat au barreau de LYON,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Philippe SILVAN, Conseiller faisant fonction de Président,

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseiller,

Monsieur Frédéric BLANC, Conseiller,

Assistés lors des débats de M^me Hélène LOCONTE, Greffier placé délégué à la Cour d’appel de Grenoble

DÉBATS :

A l’audience publique du 25 Mars 2019, Monsieur BLANC, Conseiller est entendu en son rapport.

Les parties ont été entendues en leurs observations et plaidoiries.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE :

Madame Z X a été embauchée par la société SFERACO, filiale du groupe THERMIDOR, en qualité de Directrice Achats Marketing à compter du 3 mai 2010 par un contrat à durée indéterminée.

La société SFERACO a pour activité le négoce, et plus précisément l’achat et la revente de pièces de robinetterie et de raccords pour l’industrie et le bâtiment, ses fournisseurs étant en majorité localisés en CHINE.

Madame Z X avait un statut de cadre avec une position hiérarchique niveau VIII échelon 3 de la convention collective du commerce de gros applicable aux relations contractuelles. Elle bénéficiait de 28 jours ouvrés de congés payés pour 12 mois de présence, majorés de 3 jours supplémentaires par année civile.

Sa rémunération se composait d’un fixe, de primes annuelles et d’heures supplémentaires pour 37 heures hebdomadaires travaillées.

Elle était membre du Comité de Direction, composé du Président Directeur Général, du Directeur Commercial et de la Directrice Administrative.

A compter du 30 septembre 2013, Madame Z X a été placée en arrêt maladie et n’a jamais repris ses fonctions.

Elle a saisi le Conseil de Prud’hommes de VIENNE le 25 février 2014 aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur.

L’audience de conciliation s’est tenue le 8 avril 2014.

Par courrier du 18 avril 2014, la société SFERACO a convoqué la salariée à un entretien préalable à un licenciement, auquel la salariée ne s’est pas présentée.

Par courrier en date du 6 mai 2014, la société SFERACO a procédé au licenciement de madame Z X au motif que son absence était source de perturbation importante dans l’entreprise et qu’il n’était pas possible de procéder à son remplacement temporaire.

Elle a sollicité devant le Conseil de Prud’hommes :

— la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et subsidiairement la nullité ou à tout le moins le caractère sans cause réelle et sérieux de son licenciement

— la condamnation de son employeur à lui payer les sommes suivantes :

—  75431,43 euros au titre des heures supplémentaires

—  7543,14 euros au titre des congés payés afférents

—  66343 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

—  33200 euros au titre du non-respect de l’obligation de sécurité

-133000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire et subsidiairement du caractère abusif de son licenciement

-17121,93 euros au titre du solde de l’indemnité de préavis

-1712,19 euros au titre des congés payés afférents

-3159,06 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement

-33000 euros à tire de dommages et intérêts pour discrimination

-23050 euros au titre du solde de la prime annuelle

-3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

La société SFERACO s’est opposée à l’ensemble des demandes adverses et a sollicité l’allocation d’une indemnité de procédure de 3000 euros.

Par jugement en date du 17 janvier 2017, le Conseil de Prud’hommes de VIENNE a :

considérant les différents manquements de la société SFERACO tant en matière d’obligation de paiement du salaire que sur l’obligation de sécurité, suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

— ordonner la résiliation du contrat de travail liant Madame Z X à la société SFERACO aux torts de la société SFERACO à la date du jugement

— condamné la société SFERACO à lui verser les sommes suivantes :

—  42800 euros au titre de dommages et intérêts au titre de la demande de résiliation judiciaire

—  75431,43 euros au titre des heures supplémentaires

—  7543,14 euros au titre des congés payés afférents

—  66343 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

—  33200 euros à tire de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité

—  3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté Madame Z X du surplus de ses demandes

— rappelé que conformément aux dispositions de l’article R 1454-28 du code de du travail, la présente décision est exécutoire de droit à titre provisoire en ce qui concerne les salaires, rappels de salaires, indemnité compensatrice de préavis, indemnités compensatrices de congés payés

— débouté la société SFERACO de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement a été notifié aux parties par LRAR dont les accusés de réception ont été signés le 18 janvier 2017.

Par déclaration transmise par RPVA le 19 janvier 2017, la SA SFERACO a interjeté appel total à l’encontre dudit jugement.

La SA SFERACO s’en est remise à des conclusions notifiées le 10 août 2017 et entend voir :

Vu les causes et motifs sus énoncés,

Vu l’article 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946,

Réformant le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Vienne,

Dire et juger que l’employeur n’a pas manqué à son obligation de sécurité,

Dire et juger que l’employeur n’a commis aucune discrimination,

Dire et juger que le demande de paiement d’heures supplémentaires de Madame Z X est infondée et ne saurait prospérer,

Dire et juger que l’employeur n’a méconnu aucune de ses obligations à l’égard de Madame Z X,

Débouter Madame Z X de sa demande de résiliation judicaire du contrat de travail,

Débouter Madame Z X de ses demandes d’heures supplémentaires et dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Dire et juger que les dispositions de l’article 48 de la convention collective de commerce de gros qui imposent à l’employeur de mettre en demeure le salarié malade de reprendre ses fonctions sous dix jours sont contraires à la Constitution et à la loi,

Dire et juger qu’il ne saurait être fait grief à l’employeur d’avoir méconnu une disposition illégale et anticonstitutionnelle, et ce alors même que la salariée avait saisi préalablement le Conseil de

Prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

Dire et juger que la nécessité de procéder au remplacement de Madame Z X de manière définitive est avérée et incontestable,

Constater que l’employeur a procédé au remplacement de Madame Z X,

Dire et juger que le licenciement n’est pas entaché de nullité et qu’il reposait sur une cause réelle et sérieuse,

Débouter Madame Z X de sa demande de dommages et intérêts,

Dire et juger que Madame Z X a été remplie de ses droits au titre des indemnités de rupture, et la débouter de ses demandes de complément d’indemnités de préavis et d’indemnités de licenciement,

En conséquence,

Débouter Madame Z X de l’intégralité de ses prétentions,

Condamner Madame Z X à payer à la société SFERACO la somme de 3.000 € par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamner Madame Z X en tous les dépens de première instance et d’appel.

Elle fait valoir que :

— le 17 septembre 2013 la salariée a eu un entretien avec le PDG pour évoquer son niveau de salaire qu’elle estimait insuffisant, ce dernier lui ayant expliqué les raisons objectives de la différence de salaire avec les autres membres du Comité de Direction,

— à compter du 30 septembre 2013, elle s’est retrouvée en arrêt maladie et n’a plus repris le travail, adressant le 5 novembre 2013 un courrier pour remettre en cause ses conditions de travail et déplorant des rumeurs circulant sur son éventuel licenciement et un échange de courriers s’en est suivi entre les parties,

— la salariée a saisi le Conseil de Prud’hommes d’une demande de résiliation du contrat de travail le 25 février 2014 et à l’issue de la période de garantie d’F, il a été procédé à son licenciement le 18 avril 2014 à raison de la perturbation importante dans le fonctionnement de l’entreprise du fait de l’absence de la salariée

— la salariée, qui n’a jamais fait d’observation pendant l’exécution de son contrat de travail, avait des conditions de travail parfaitement normales voire favorables. Sa mission principale était la gestion des achats. Elle était accompagnée lors de ses voyages en CHINE du PDG et d’une personne d’origine chinoise en charge de l’organisation des voyages, qui se sont déroulés avec des vols business et des hébergements dans des hôtels de qualité. La fonction marketing existait dans l’entreprise avant l’embauche de Madame X et il a été procédé le 10 octobre 2011, à la demande de cette dernière à l’embauche d’une assistante marketing et achats le 10 octobre 2011. Il est erroné de prétendre qu’il a été demandé à Madame X de prendre en charge en sus le management de la qualité fournisseurs, qui était assuré par le responsable technique. Elle n’assumait qu’une mission de coordination avec les fournisseurs et participait aux réunions Qualité, qui étaient menées par Monsieur Y, responsable technique. Elle n’a subi aucune surcharge de travail. Elle disposait des moyens humains et matériels suffisants pour l’accomplissement de ses missions parfaitement définies. Ses difficultés ont trouvé leur origine dans une mauvaise organisation de sa

part et un défaut de maîtrise des tâches relatives à la gestion des achats (demandes à être en copie de tous les mails, écrit privilégié). L’employeur se prévaut de diverses attestations de salariés de l’entreprise évoquant des difficultés avec Madame X. Madame X ne justifie d’une dégradation de son état de santé et de la prise de psychotropes dès octobre 2011.

— la demande d’heures supplémentaires est dénuée de tout fondement. Madame X n’a jamais fait la moindre demande auprès de son employeur avant la saisine de la juridiction. Madame X n’a pas effectué d’heures supplémentaires lors de son travail au siège de la société où elle était astreinte à un horaire collectif de travail. Les décomptes de la salariée présentent des incohérences (heures supplémentaires au bureau alors qu’elle est en congés). Les temps de transfert en CHINE ne doivent pas être considérés comme du temps de travail effectif. La salariée bénéficiait de jours de récupération après ses voyages professionnels en CHINE. Il ne lui a pas été demandé de suivre les échanges de mails lors de ses déplacements.

— elle n’a subi aucune discrimination. Son salaire a progressé de 20 % depuis son embauche. Elle a perçu 90000 euros de primes. Il est justifié de la différence de rémunération avec les autres membres du Comité de Direction, qui résulte des fonctions exercées et de l’ancienneté dans l’entreprise ainsi que de l’expérience. S’agissant de la proposition d’adhérer à un PEA avantageux, celle-ci a été faite aux salariés lors d’une réunion en janvier 2014, Madame X n’y ayant pas assistée du fait de son arrêt maladie. Par ailleurs, la baisse de sa prime 2013 résulte d’une absence de l’entreprise de la salariée pendant 4 mois, de la baisse du résultat de l’entreprise et de performances individuelles non satisfaisantes de la salariée.

— il n’y a pas de fondement à la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur

— il n’est pas établi la nullité du licenciement dès lors qu’il n’est pas prouvé que la maladie de Madame X résulterait d’un manquement de l’employeur.

— la stipulation conventionnelle de l’article 48 de la convention collective imposant que l’employeur mette en demeure la salariée de reprendre le travail avant la mise en 'uvre d’un licenciement pour absence prolongée est contraire à la loi et à l’article 11 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 ainsi qu’au droit européen et à l’obligation de sécurité pesant sur l’employeur en ce que cela impliquerait de contraindre un salarié à reprendre ses fonctions alors qu’il n’est médicalement pas apte à les exercer. La mise en demeure était sans objet dès lors que la salariée avait avant son licenciement saisi le Conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire. Par ailleurs son arrêt de travail s’est prolongé jusqu’à la fin de l’année 2014.

— il était impossible à la société de pourvoir de manière temporaire au remplacement de la salariée comme elle le soutient alors qu’elle se plaint de manière paradoxale d’une surcharge de travail. A la suite du licenciement, elle a embauché un nouveau salarié en charge du service marketing et qualité.

— la prime discrétionnaire ne doit pas être incluse dans le calcul du salaire de référence.

— la salariée ne peut prétendre au bénéfice du préavis dès lors qu’elle était en arrêt maladie avec une prise en charge par la prévoyance.

— l’indemnité de licenciement ne doit pas prendre en compte la prime annuelle discrétionnaire

Madame Z X s’en est remise à des conclusions transmises par RPVA le 7 novembre 2017 et entend voir :

Vu les dispositions légales en vigueur

Vu la jurisprudence citée

Vu les dispositions de la convention collective applicable

Vu les pièces versées au débat

Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné la Société SFERACO à verser à Madame X les sommes suivantes :

' Au titre des heures supplémentaires 75 431.43 Euros

Outre 1/10^e au titre des congés payés afférents 7 543.14 Euros

' Au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé 66 343.00 euros

' Au titre des dommages et intérêts 33 200.00 euros

pour non respect de l’obligation de sécurité

Vu les manquements graves de l’employeur

Vu la violation des dispositions de la convention collective du commerce de gros

Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X

Subsidiairement,

' Dire et juger que le licenciement est nul et encore, dénué de cause réelle et sérieuse

En conséquence

' Condamner la S.A. SFERACO à verser à Madame X toutes causes de rupture du contrat de travail confondues les sommes suivantes :

Au titre de la demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur et subsidiairement de la nullité du licenciement intervenu ou dénué de cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts à hauteur de 133 000.00 Euros

Au titre du solde de l’indemnité de préavis 17 121.93 euros

Outre 1/10^e au titre des congés payés afférents 1712.19 euros

Au titre du solde de l’indemnité de licenciement 3 159.06 euros

Vu les pièces versées au débat s’agissant de la différence de traitement subie par Madame X

Au titre des dommages et intérêts pour discrimination 33 000.00 euros

Au titre du solde de la prime annuelle 23 050.00 Euros

Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a alloué à Madame X la somme de

3 000 euros au titre de l’article 700 du CPC

Pour le surplus,

Condamner la Société SFERACO à verser à Madame X la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du CPC

Condamner la Société SFERACO aux entiers dépens.

Elle soutient que :

— ses fonctions étaient chargées avec comme missions le marketing et le management des achats et progressivement le management qualité fournisseurs avec un accroissement de travail de 30 % environ

— la relation de travail n’a connu aucune difficulté pendant 3 ans mais la situation s’est détériorée avec une accentuation du rythme imposant la réalisation de nombreuses heures supplémentaires, outre des voyages en EUROPE et en CHINE

— lors d’un entretien le 17 septembre 2013 avec le PDG, elle a proposé une nouvelle organisation du contrôle qualité et s’est étonnée d’avoir une rémunération moindre que les autres membres du Comité de Direction et s’est heurtée à un refus de tout dialogue

— elle a ensuite fait l’objet de rumeurs de licenciement concrétisées par sa disparation du rapport annuel 2013 du groupe THERMADOR

— elle n’a jamais fait l’objet de critiques sur la qualité de son travail

— sa surcharge de travail a entraîné une dégradation de son état de santé et elle a commencé à prendre des psychotropes à partir d’octobre 2011 et s’est trouvée en arrêt de travail à compter du 30 septembre 2013

— s’agissant de la demande au titre des heures supplémentaires elle a fait de nombreux déplacements en CHINE avec un programme très chargé. Elle indique que l’accompagnateur d’origine chinoise avait fait l’objet de critiques sur son manque d’investissement dans le travail par le PDG. Elle ajoute qu’elle devait continuer de suivre à distance les dossiers. Les temps de trajet sont du temps de travail effectif, soulignant que le groupe THERMADOR a vu plusieurs de ses filiales condamner pour des problématiques d’heures supplémentaires.

Elle a également fait plusieurs voyages en EUROPE.

Enfin, sa charge de travail n’était pas compatible avec le respect de l’horaire collectif de travail.

Elle note que son remplaçant n’assume pas la direction MARKETING mais seulement ACHAT. Elle précise qu’elle assumait bien la mission qualité fournisseurs car Monsieur Y ne parlait pas anglais. Les attestations produites par l’employeur ne correspondent à aucune réalité.

— l’indemnité de travail dissimulé se cumule avec les rappels d’heures supplémentaires. L’employeur savait parfaitement qu’elle faisait des heures supplémentaires non payées. L’employeur a déjà été condamné par la Cour d’appel pour son refus de payer des heures supplémentaires à des salariés lors de déplacements à l’étranger. Le travail dissimulé est avéré.

— l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité compte tenu du rythme de travail qu’il lui imposait avec une forte surcharge. Elle a alerté vainement à plusieurs reprises son employeur pour qu’il mette en place une autre organisation. Le Comité de Direction du 19 juillet 2013 a noté un problème avec les fournisseurs chinois nombreux avec des difficultés sur la qualité. La surcharge de travail a entraîné une dégradation de son état de santé. L’employeur a refusé tout changement renvoyant la salariée à ses propres manquements.

— la résiliation judiciaire se justifie à raison des nombreuses heures supplémentaires effectuées mais non payées ainsi qu’à raison du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

— son licenciement est nul car la perturbation alléguée dans le fonctionnement de l’entreprise liée à son absence est due au manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

— L’employeur a méconnu l’article 48 de la convention collective du commerce de gros en ne lui adressant pas une mise en demeure de reprendre son travail avant de procéder à son licenciement pour perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise du fait de son absence. Elle conteste que cette garantie conventionnelle puisse être contraire à la constitution, à la législation française ou européenne. Il ne s’agit aucunement de contraindre le salarié à reprendre son poste mais seulement de l’informer avant son éventuel licenciement, une reprise du travail supposant en tout état de cause une visite de la médecine du travail.

— l’employeur ne justifie pas de la perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise causée par son absence en ce que ses fonctions ont été réparties entre d’autres salariés et que la société a mis trois mois avant de recruter un nouveau salarié, avec des fonctions plus réduites que celles qu’elle occupait.

— s’agissant de l’indemnisation de la rupture, elle fait valoir que l’employeur a méconnu des obligations fondamentales, qu’elle a été très affectée psychologiquement et a retrouvé un F mais à un niveau de classification et de rémunération inférieur.

— l’employeur a minimisé sa rémunération dans le calcul du préavis et de l’indemnité conventionnelle de licenciement de sorte qu’il reste un solde à lui payer.

— les explications de l’employeur sur la diminution de sa prime 2013 ne sont pas convaincantes. Le résultat net de la société en 2013 est sensiblement identique à celui de 2012. L’employeur louait ses compétences et son investissement professionnel le 20 septembre 2013. La baisse de sa prime est liée à son absence de l’entreprise du fait de son arrêt maladie. Il s’agit d’une discrimination.

Les autres salariés ont reçu un mail le 20 janvier 2014 d’ouverture d’un PEA PME auprès du CIC à des conditions avantageuses. Elle n’en a pas été destinataire. Il s’agit là encore d’une discrimination.

Enfin, elle a perçu un salaire inférieur aux autres membres du Comité de Direction avec salaire de base minoré de 600 à 700 euros par mois et ce d’autant, que l’employeur ne fournit pas le montant des primes de fin d’année versées (bulletins de salaire décembre 2013).

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 janvier 2019.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur les heures supplémentaires et la contrepartie aux temps de trajets anormaux domicile-travail lors de déplacements professionnels :

Premièrement, l’article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En application de ces dispositions, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties.

Le juge doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir.

Le salarié doit toutefois fournir au préalable au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel d’heures supplémentaires.

Le salarié doit produire des éléments relatifs à l’ensemble de la période pour laquelle il sollicite des heures supplémentaires.

Les éléments susceptibles d’appuyer la demande d’un salarié sont notamment des récapitulatifs d’horaires dressés par le salarié.

L’employeur peut ensuite contredire les éléments avancés par le salarié.

Une fois constatée l’existence d’heures supplémentaires, le juge est souverain pour évaluer l’importance des heures effectuées et fixer le montant du rappel de salaire qui en résulte sans qu’il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué.

Par ailleurs, l’absence d’autorisation donnée par l’employeur au salarié pour effectuer des heures supplémentaires est indifférente dès lors que les heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié.

Deuxièmement, l’article L 3121-4 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Cette disposition législative doit faire l’objet d’une interprétation conforme à la directive 2003/88 du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail telle qu’elle a été interprétée dans l’arrêt CJCE 10 septembre 2015 C266/14 ; ce dont il résulte que le temps de trajet entre le domicile du salarié et un lieu de mission qui n’est pas son lieu de travail habituel et qui excède le temps normal de trajet entre le domicile du salarié et son lieu habituel de travail constitue du temps de travail au sens de la directive précitée.

Toutefois, d’après les points 48 et 49 des motifs de l’arrêt du 10 septembre 2015, la rémunération de ces temps de trajet ne relève pas la directive mais est déterminée conformément au droit national.

L’article précité L 3121-4 du code du travail ne prévoit pas une rémunération sous forme d’heures supplémentaires de ces temps de trajet anormaux ne coïncidant avec l’horaire habituel de travail du salarié mais une contrepartie sous forme de repos ou d’indemnisation financière, qui doit être, dans le cadre d’une interprétation conforme de la loi nationale à la directive, réelle et adéquate dès lors qu’il s’agit pour autant d’un temps de travail au sens de la directive.

L’entreprise qui n’a pas mis en place de système de compensation pour les temps de trajet anormaux s’expose au paiement de dommages-intérêts en cas de contestation de la part du ou des salariés concernés. Le juge peut ainsi évaluer la contrepartie en fonction de l’importance de la sujétion. Il doit dès lors déterminer de combien les temps de trajet entre le domicile du salarié et les différents lieux où il a travaillé ont dépassé le temps normal de trajet d’un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail, afin de fixer la compensation.

Pour ce faire, le juge ne peut toutefois pas indemniser les temps de trajet anormaux par leur rémunération en heures supplémentaires car cela reviendrait à contourner les dispositions de l’article L 3121-4 du code du travail qui a prévu une contrepartie sous forme de repos compensateur ou sous forme d’une indemnisation financière.

La charge de la preuve du caractère inhabituel du temps de trajet domicile-lieu de travail n’incombe spécialement au salarié que pour la demande de contrepartie en temps ou en argent de ce temps de trajet.

En l’espèce, d’une première part, s’agissant des heures supplémentaires alléguées, Madame X produit aux débats des éléments pertinents sous forme de tableaux détaillés par année de 2011 à 2013 ainsi qu’un tableau de synthèse en pièces n°7 à 10, étant souligné qu’il convient toutefois de ne pas tenir compte des heures comptabilisées au titre des temps de trajets professionnels à l’étranger excédant le temps de trajet habituel domicile-travail et en dehors de l’horaire collectif de travail dès lors qu’ils doivent faire l’objet d’une compensation adéquate sous une forme financière ou de repos compensateurs.

Madame X met également en évidence qu’en sus de ses fonctions de Directrice marketing et achats, il lui a été adjoint des tâches de contrôle qualité 'fournisseurs’ représentant un excédent de travail.

Plus précisément, la salariée produit aux débats :

— un mail en date du 21 janvier 2013 adressé au PDG de la société ainsi qu’aux autres membres du Comité de Direction par lequel elle les alerte sur un dysfonctionnement du contrôle 'qualité fournisseurs'

— un mail du 5 juillet 2013 au terme duquel Madame X a de nouveau informé les membres du Comité de Direction de la multiplication des problèmes de 'qualité fournisseurs’ et proposé la mise en place d’une procédure de contrôle 'qualité’ en amont avant le départ des commandes de la société passées en CHINE.

— le compte-rendu du Comité de Direction du 23 juillet 2013 prenant en compte les observations de Madame X sur les problématiques liées à la qualité des fournisseurs chinois dans les termes suivants : « contrôle en Chine. Nous avons beaucoup de fournisseurs chinois (17) avec des soucis récurrents de non qualité. Ces NQ nous procurent une perte de temps et ternissent notre image. Nous avons la possibilité de faire contrôler sur place avant chaque expédition. Avant de mettre en place le prestataire, il est nécessaire de :

— lister les problèmes rencontrés

— lister par fournisseurs qui nécessitent un contrôle

— établir par fournisseur les contrôles que nous souhaitons

— vérifier si le prestataire a la possibilité de faire ou faire faire les essais en pression et si notre fabricant n’est pas équipé d’un ban de test »

— de nombreux mails et documents n°44, 45, 53, 54 et 55, 59 et 60 caractérisant le travail important qu’elle a accompli dans la gestion du contrôle qualité des fournisseurs chinois, précisant que Monsieur A Y, Directeur technique dans l’entreprise ne maîtrise pas l’anglais de sorte qu’elle doit être l’interlocutrice des fournisseurs chinois.

— l’absence de soutien utile lors de ses déplacements en CHINE de Madame B C, dont les compétences sont remises en cause par le PDG de la société SFERACO dans une correspondance du 22 février 2013 (pièce n°49).

— un courrier du 5 novembre 2013 de Madame X au Président Directeur Général dans lequel elle fait le compte-rendu d’un entretien qu’elle a eu avec lui le 17 septembre 2013, évoquant avec des exemples précis les problématiques de qualité avec des fournisseurs chinois, précisant que le management de la qualité fournisseurs représente aujourd’hui en moyenne un excédent de travail de 30 % par rapport à sa mission contractuelle.

— un courrier du 8 novembre 2013 de Monsieur D, PDG à la salariée aux termes duquel il refusait la modification de l’organisation du contrôle qualité des fournisseurs en CHINE faisant valoir que la société SFERACO achetait des produits à des fournisseurs chinois depuis des années et avait mis en place avant son arrivée une organisation de contrôle qualité qui a fait ses preuves et mettant en lien les difficultés rencontrées par Madame X avec la faiblesse de ses connaissances techniques ainsi que divers autres insuffisances et manquements dans ses missions 'achats'.

— un courrier du 20 janvier 2014 de Madame X à Monsieur D PDG de l’entreprise par lequel elle lui indique que jusqu’à présent l’entreprise a toujours été satisfaite de son travail avec comme traduction une augmentation de sa rémunération de 19 % sur la période et maintient qu’elle subit une surcharge de travail de l’ordre de 30 % à raison du temps consacré au contrôle 'qualité fournisseurs'.

— des prescriptions médicales qu’elle met en lien avec son épuisement professionnel lié à un surmenage.

Elle met également en avant le fait que la personne qui l’a remplacée dans le poste a été recruté comme directeur achats, avec dès lors des missions moins nombreuses qu’elle.

Face aux éléments avancés par la salariée au titre de sa surcharge de travail et la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires pour accomplir l’ensemble de missions qui lui sont confiées, la société SFERACO produit :

— le courrier sus-évoqué du 8 novembre 2013 de Monsieur D, PDG, à Madame X indiquant qu’il n’y a pas de problématiques dans l’organisation du contrôle 'qualité’ mais que les difficultés alléguées par Madame X sont uniquement dues à son absence de maîtrise suffisante de ses fonctions Achats.

— un courrier du 4 février 2014 de Monsieur D, PDG, à Madame X au terme duquel il conteste toute surcharge de travail s’agissant de ses missions relatives au contrôle 'qualité des fournisseurs', les difficultés résultant de la méconnaissance par la salariée de la technique des produits et où il rappelle que le respect des horaires est un principe de base de l’entreprise.

— des échanges de mails en pièce n°15 entre Madame X et d’autres salariés de l’entreprise dont Monsieur Y au terme desquels Madame X posent diverses questions techniques.

— le justificatif d’un accompagnement individuel sous forme de coaching de Madame X mis

en place par l’entreprise ainsi que diverses attestations de salariés de l’entreprise faisant état de difficultés d’adaptation de Madame X, d’un comportement agressif et autoritaire et d’une communication privilégiant l’écrit (pièces n°28 à 31 de la société SFERACO).

— diverses attestations de salariés, y compris de membres du Comité de Direction selon lesquelles la société SFERACO veillait au respect de l’horaire collectif de travail (pièces n°24 à 27 de la société SFERACO).

— un courrier de l’entreprise de propreté à la société SFERACO du 23 avril 2015 expliquant que lors de la prestation ménage se déroulant le soir dans les locaux de l’entreprise, il était très rare de croiser des salariés de la société SFERACO après 17 h.

Après analyse croisée des éléments fournis par l’une et l’autre des parties, il s’en déduit que Madame X établit de manière suffisante que la mission 'contrôle qualité des fournisseurs chinois’ a nécessité de sa part une surcharge de travail significative par rapport aux missions qui ont été contractuellement définies et ayant nécessité le recours à des heures supplémentaires pour faire face à cette surcharge d’activité dont l’employeur avait été informée à plusieurs reprises en ce que :

— la salariée a averti à plusieurs reprises le Président Directeur Général et les membres du Comité de Direction de nombreux problèmes de qualité avec les fournisseurs chinois de la société nécessitant la mise en place d’une nouvelle organisation du contrôle qualité en amont du départ de CHINE des marchandises.

— cette problématique et la nécessité de revoir l’organisation du contrôle 'qualité fournisseurs’ ont été actées lors du Comité de Direction du 23 juillet 2013.

— les critiques sur la qualité du travail et les compétences de Madame X, s’agissant notamment de ses connaissances techniques ne sont apparues qu’après le début de son arrêt maladie et le courrier qu’elle a adressé le 5 novembre 2013 au PDG de la société par lequel elle fait un compte-rendu de l’entretien qu’elle a eu avec celui-ci le 17 septembre 2013 lors duquel elle indique avoir évoqué sa surcharge de travail, la nécessaire réorganisation du 'contrôle qualité des fournisseurs’ et sollicité une augmentation de salaire. Ces critiques tardives sont contredites par l’augmentation de 19 % du salaire de Madame X depuis son embauche, l’octroi de primes substantielles et l’absence de toute mise en garde ou alerte antérieure de la direction sur la qualité de son travail ou d’éventuels problèmes relationnels, de management ou d’organisation dans son travail par la salariée.

— Madame X a produit de nombreux éléments mettant en évidence l’importance du temps qu’elle a consacré au contrôle qualité des fournisseurs, étant par ailleurs l’interlocutrice privilégiée des fournisseurs chinois du fait de l’absence de maîtrise de l’anglais par le Directeur technique de la société, non réfutée par l’employeur et surtout non contredite par des correspondances en anglais que Monsieur Y aurait eu avec les fournisseurs chinois de l’entreprise.

— le fait que les autres salariés respectaient l’horaire collectif de travail ne prouve aucunement que Madame X n’était pas obligée du fait de sa surcharge de travail de travailler à distance depuis son domicile ou comme elle en justifie lors de ses déplacements professionnels.

— les documents d’embauche de son remplaçant font état initialement de son embauche uniquement en qualité de directeur Achats impliquant un périmètre de fonctions moins important que celui confié à Madame X.

Au vu des éléments fournis et notamment des tableaux produits aux débats par la salariés desquels il y a lieu de décompter les temps de trajet, il sera retenu l’exécution de 300 heures supplémentaires en 2011, de 400 heures en 2012 et de 250 heures en 2013, étant rappelé que la salariée a été en arrêt

maladie à compter du 30 septembre 2013.

Après application des taux horaires majorés de 25 % puis de 50 %, cela aboutit à un rappel d’heures supplémentaires non payées de 43161,72 euros bruts, outre 4316,17 euros au titre des congés payés afférents. (13063,70 euros en 2011, 18452 euros en 2012, 11646,02 euros en 2013)

Le jugement dont appel doit dès lors être infirmé s’agissant du montant du rappel des salaires au titre des heures supplémentaires et des congés afférents, et la société SFERACO sera condamnée à payer à Madame Z X la somme de 43161,72 euros bruts à titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires de 2011 à 2013, et 4316,17 euros bruts au titre des congés payés afférents, le surplus des prétentions à ce titre de la salariée étant rejeté.

D’une seconde part, s’agissant des temps de trajet anormaux entre le domicile et différents lieux de travail dans le cadre de déplacements professionnels, la Cour constate que sous réserve de la demande au titre du manquement allégué de l’employeur à son obligation de sécurité, Madame X forme à ce titre uniquement une demande de rappel d’heures supplémentaires à laquelle il ne peut être fait droit puisqu’il ne s’agit pas du mode de rémunération prévue par le droit français et non une demande de dommages et intérêts à raison d’un manquement de l’employeur à prévoir un système de compensation adéquate sous forme de jours de repos ou de compensation financière adéquates.

Sauf à statuer ultra petita et à dénaturer les prétentions de Madame X, la Cour ne peut requalifier une demande de rappels d’heures supplémentaires en brut, outre les congés payés afférents en une demande indemnitaire pour non mise en place par l’employeur de compensations suffisantes et adéquates au titre des temps de trajets anormaux lors de déplacements professionnels.

Pour autant, dès lors que la demande de résiliation judiciaire de Madame X se fonde notamment sur le non-respect allégué par la société SFERACO de la législation sur la prise en charge par l’entreprise des temps de trajets anormaux lors de déplacements professionnels, la Cour doit se prononcer sur le manquement allégué.

Il n’est pas discuté par l’employeur que Madame X effectuait régulièrement des déplacements à l’étranger en CHINE et en EUROPE dont la salariée justifie en pièce n°7 à 9, 30, 35 à 43 ; ce qui occasionnait des temps de trajets anormaux entre son domicile et les différents lieux d’exécution de ses missions.

L’employeur reconnaît également l’applicabilité des dispositions de l’article L 3121-4 du code du travail sus-évoqué.

S’agissant des contreparties mises en place, la société SFERACO avance que les temps de transferts vers la CHINE étaient comptabilisés pour un quart dans le temps de travail de la salariée et que la salariée bénéficiait en sus systématiquement de jours de récupération soit le jour du retour au cours duquel la salariée rentrait directement chez elle quelle que soit l’heure de celui-ci et deux jours complémentaires lorsque le voyage comprenait un week-end que la salariée prenait à sa convenance.

Or, alors que Madame X fournit des tableaux précis des dates de déplacements professionnels avec les durées de trajet, la société SFERACO ne produit aucun document sous forme d’un accord d’entreprise ou d’une décision unilatérale de sa part matérialisant les modalités dont elle se prévaut s’agissant des contreparties garanties aux salariés pour les temps de trajet domicile/lieux de travail anormaux et ne fournit pas davantage d’éléments de suivi des contreparties qu’elle soutient avoir accordées à Madame X.

De manière superfétatoire, les garanties alléguées mais non établies par l’employeur sous forme de

repos compensateurs, outre qu’elles ne sont pas claires s’agissant de la comptabilisation des temps de trajet pour un quart dans le temps de travail de la salariée, n’apparaissent absolument pas suffisantes s’agissant de déplacements professionnels fréquents en avions long-courrier avec de forts décalages horaires, la salariée ne bénéficiant pas à tout le moins d’un jour de repos entier après un déplacement professionnel mais étant uniquement dispensée de travail le jour d’un trajet retour.

Le manquement allégué de l’employeur par Madame X est dès lors caractérisé et particulièrement grave eu égard au nombre très conséquent des déplacements professionnels qu’elle était amenée à effectuer sans contrepartie adéquate fournie par l’employeur alors qu’il s’agit de temps de travail au sens du droit français dans une interprétation conforme de la directive européenne.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

L’article L 8221-5 2° du code du travail dans sa version applicable antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’F salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

Le travail dissimulé requiert la caractérisation d’un élément intentionnel.

En l’espèce, si le présent arrêt accorde des rappels d’heures supplémentaires à Madame X, celle-ci n’établit pour autant pas de manière suffisante que la société SFERACO a sciemment omis de lui régler ces heures supplémentaires et de le faire figurer sur ses bulletins de paie dans la mesure où si Madame X a averti son employeur à plusieurs reprises de sa surcharge de travail, elle n’a pour autant pendant la relation de travail jamais revendiqué le paiement d’heures supplémentaires quantifiées avec précision auprès de son employeur.

Par ailleurs, Madame X n’est pas fondée à se prévaloir du fait que l’employeur s’est livré à du travail dissimulé en ne lui payant pas les heures de trajets professionnels sous forme d’heures supplémentaires et en ne les mentionnant pas sur les bulletins de paie dès lors qu’il a été vu précédemment que les temps de trajets anormaux entre le domicile et le travail dans le cadre de déplacements professionnels non compris dans le temps de travail habituel du salarié ne sont pris en compte sous forme d’une rémunération en heures supplémentaires mais donnent lieu à une compensation financière ou sous forme de repos compensateur.

En conséquence, le jugement dont appel doit être infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande indemnitaire de Madame X à l’encontre de la société SFERACO pour travail dissimulé.

Sur la demande au titre de la méconnaissance par l’employeur de l’obligation de sécurité s’agissant de la santé de la salariée :

L’article L 4121-1 du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2017-1389 du 22 septembre 2017 prévoit que :

L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés ;

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L 4121-2 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 énonce que :

L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

L’employeur a une obligation de résultat s’agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s’exonérer que s’il établit qu’il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.

En l’espèce, il a été vu précédemment que l’employeur ne justifie pas avoir mis en place les compensations adéquates prévues par l’article L 3121-4 du code du travail en contrepartie des déplacements professionnels de la salariée, en particulier sous forme de repos compensateurs alors qu’il est établi que ceux-ci sont fréquents non seulement en Europe mais également en CHINE.

Par ailleurs, il a été vu précédemment que Madame X établissait avoir averti dès le mois de janvier 2013 le Comité de Direction de dysfonctionnements dans l’organisation du contrôle 'qualité des fournisseurs’ lui causant une surcharge de travail importante, ledit comité ayant acté cette problématique lors de sa réunion du 19 juillet 2013.

Non seulement, la société SFERACO a finalement catégoriquement refusé de mettre en oeuvre les

mesures pourtant préconisées lors de cette réunion dans un courrier de réponse adressé le 8 novembre 2013 par son Président Directeur Général à Madame X alors que celle-ci s’était explicitement plainte d’une surcharge de travail quantifiée à 30 % dans sa lettre du 5 novembre 2013 envoyée pendant son arrêt maladie ayant débuté le 30 septembre 2013 mais elle a encore pour la première fois et de manière contradictoire avec l’attitude adoptée jusqu’alors à l’égard de la salariée formulé à son encontre des remarques sur ses compétences et son investissement.

L’ensemble de ces manquements de l’employeur a eu une incidence néfaste sur l’état de santé de la salariée qui s’est trouvée en arrêt maladie du 30 septembre 2013 jusqu’au 18 avril 2014, date de son licenciement avec des éléments médicaux faisant état d’un syndrome anxio-dépressif réactionnel avec la prescription de psychotropes.

Dans ces conditions, la Cour confirme le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a retenu ce manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et en ce qu’il a condamné la société SFERACO à lui verser la somme de 33200 euros nets de dommages et intérêts eu égard à l’importance et la persistance du préjudice subi.

Sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur :

La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée aux torts de l’employeur dès lors qu’il est démontré de sa part des manquements suffisamment graves dans l’exécution du contrat de travail qui ont rendu impossible le maintien du contrat de travail.

Lorsqu’il est fait droit à la demande de résiliation judiciaire et que le salarié est licencié en cours de procédure celle-ci produit ses effets à la date de l’envoi de la lettre de licenciement.

En l’espèce, la société SFERACO a manqué de manière durable et grave à deux de ses obligations essentielles résultant du contrat de travail, celle de régler le salaire convenu en omettant de régler de nombreuses heures supplémentaires et celle relative à la sécurité et à la santé de la salariée.

Aucune régularisation n’est intervenue de la part de l’employeur en cours d’exécution du contrat de travail rendant impossible le maintien du contrat de travail, la Cour observant que la salariée a subi durablement les conséquences de ces manquements puisqu’elle est demeurée en arrêt maladie à partir du 30 septembre 2013 jusqu’à l’envoi par l’employeur de la lettre de licenciement du 6 mai 2014 sans jamais reprendre le travail et même au-delà.

Ces manquements ont dès lors rendu impossible le maintien du contrat de travail de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à préciser que cette résiliation prend effet à la date du 6 mai 2014.

Sur la réparation du préjudice subi à raison de la rupture injustifiée du contrat de travail :

Premièrement, l’article L1234-5 du code du travail prévoit que lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2.

L’indemnité compensatrice est calculée non pas par référence à un salaire moyen de référence mais

selon les salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli ledit préavis.

L’indemnité compensatrice de préavis reste due même lorsque le salarié était en arrêt maladie lors de son préavis et n’a pu de ce fait l’exécuter, sans pour autant avoir été payé par son employeur.

D’après l’article 35 de la convention collective nationale du commerce de gros, un préavis de 3 mois est prévu en cas de rupture du contrat de travail d’un salarié cadre, sauf faute grave ou force majeure.

En l’espèce, la résiliation judiciaire produit ses effets à la date d’envoi de la lettre de licenciement du 6 mai 2014.

L’employeur n’a pas dispensé Madame X de l’exécution de son préavis dans la lettre de licenciement mais celle-ci ne l’a pour autant pas effectué puisqu’elle était en arrêt maladie et l’employeur ne l’a pas rémunérée pendant cette période si ce n’est au titre d’un prorata du 13^e mois.

Elle a dès lors droit à une indemnité compensatrice, sans que puissent être déduites les indemnités journalières et complémentaires perçues par la salariée.

Madame X ne sollicite toutefois pas une indemnité compensatrice de préavis, quoiqu’elle n’ait perçu aucune indemnité de préavis ainsi que cela ressort de son bulletin de paie d’août 2014 et de l’attestation E F, mais un solde d’indemnité compensatrice à raison de la non prise en compte alléguée d’heures supplémentaires et de primes versées.

Toutefois, Madame X, qui raisonne à tort par rapport à un salaire moyen, n’établit pas quelles heures supplémentaires elle aurait nécessairement faits en dehors de celles contractualisées compte tenu d’une durée hebdomadaire du travail de 37 heures et quelles primes elle aurait dû nécessairement percevoir entre la date du 6 mai et celle du 6 août 2014.

Sa demande au titre d’un solde d’indemnité compensatrice de préavis sera rejetée.

Deuxièmement, l’article 37 de la convention collective du commerce de gros étendue prévoit que :

Tout salarié congédié, sauf faute grave ou lourde, reçoit à partir de 1 an de présence une indemnité calculée comme suit :

— pour moins de 10 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté ;

— à partir de 10 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté plus 2/15 pour les années au-delà de 10 ans.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne serait prise en compte que pro rata temporis.

Cette indemnité ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.

Par ailleurs, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

En l’espèce, Madame X propose dans ses conclusions de retenir comme salaire de référence

le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédent la rupture.

Contrairement à ce que soutient la société SFERACO, il y a lieu de tenir compte de la prime de fin d’année dès lors que celle-ci ne résulte pas d’un événement unique mais est versée chaque année aux salariés de l’entreprise et qu’elle est d’ailleurs évoquée dans la lettre d’embauche de Madame X.

Pour le calcul du salaire de base, il y a lieu de prendre en compte le salaire de base à hauteur de 5350 euros, outre un prorata mensuel au titre des primes de 3291,42 euros (primes à hauteur de 39497 euros telles que ressortant de l’attestation E F), ainsi qu’une moyenne mensuelle d’heures supplémentaires de 1294,00 euros (heures supplémentaires de janvier à septembre 2013 de 11646,02 euros)

Le salaire mensuel de référence ressort à 9932,42 euros bruts.

L’indemnité conventionnelle de licenciement est ainsi de 8441,981 euros.

Il a été versé à Madame X la somme de 4949,64 euros bruts.

Madame X a toutefois commis une erreur de calcul en ne prenant en compte que 3 années d’ancienneté alors qu’elle avait 4 années d’ancienneté et 3 mois. (3 mai 2010 au 4 août 2014)

Il ne peut être statué ultra petita de sorte qu’il lui sera accordé le reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement sollicitée à hauteur de 3159,06 euros.

Troisièmement, au jour de la résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée avait 4 ans d’ancienneté. Elle justifie de son inscription à E F et de la perception de l’ARE de septembre 2014 à janvier 2017 et avoir retrouvé ensuite un F d’acheteur pour une rémunération brute moindre de 4416,68 euros.

Elle avait 40 ans au jour de son licenciement injustifié.

Dans ces conditions, le jugement dont appel sera réformé s’agissant de l’indemnisation de la rupture et la société SFERACO sera condamnée à payer à Madame Z X la somme de 69526 euros nets à titre de dommages et intérêts, le surplus de sa demande indemnitaire étant rejeté.

Sur les prétentions au titre de discriminations :

Sur les discriminations alléguées au titre de la rémunération et du défaut d’information portant sur un avantage accordé aux salariés :

Madame X se prévaut notamment d’une discrimination à raison du fait qu’elle n’a pas bénéficié comme les autres salariés d’une information sur un avantage au titre de l’ouverture d’un PEA PME et du fait qu’elle percevait une rémunération inférieure aux autres membres du Comité de Direction.

S’agissant de ces deux discriminations alléguées, Madame X n’évoque cependant pas le critère discriminant qui aurait été mis en oeuvre et ne se prévaut pas concernant la différence de rémunération du principe à travail égal, salaire égal.

Dans ces conditions, à défaut d’avoir articulé de manière suffisante ses prétentions et développé des moyens de fait et de droit suffisamment pertinents, Madame X ne peut qu’être déboutée de ses demandes au titre de ces deux discriminations alléguées.

Sur la discrimination à raison de l’état de santé s’agissant du versement de la prime exceptionnelle 2013 :

Sous la réserve des articles L 1133-3 L 1133-4 du code du travail, l’article L 1132-1 du code du travail prohibe les mesures discriminatoires directes ou indirectes mises en oeuvre à raison de l’état de santé d’un salarié.

L’article L 1134-1 du code du travail prévoit que :

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un F, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, Madame X apporte les éléments de faits suivants :

— sur la fiche de paie de décembre 2013, Madame X a perçu une prime annuelle de 10000 euros alors qu’elle était en décembre 2012 de 33050 euros

— lors du CODIR du 10 juillet 2013, il était envisagé d’après une projection sur les résultats que les primes 2013 soient sensiblement égales voire légèrement supérieures à celles de l’année passée

— le courrier que lui a fait l’employeur le 5 mars 2014 indiquant que « nous vous rappelons que, pour l’ensemble du personnel SFERACO et comme mentionné dans votre lettre d’embauche, les primes exceptionnelles de fin d’année sont basées essentiellement sur les deux critères de rentabilité globale de l’entreprise et de la performance individuelle et elles tiennent compte du temps de présence de chacun pendant l’année civile. Le montant de votre prime 2013 a été fixée en fonction de ces critères et de votre temps de présence sur l’année 2013 ».

- le rapport annuel de l’entreprise fait état d’un résultat net en 2013 sensiblement identique à celui de 2012

— l’employeur a mis en exergue ses compétences et son investissement professionnel dans un mail du 20 septembre 2013

Afin de justifier sa décision, la société SFERACO se prévaut du fait que :

— cette prime annuelle est basée sur la rentabilité globale de l’entreprise, le temps de présence effectif du salarié pendant l’année et la performance individuelle de chacun

— le résultat de l’entreprise a été en baisse de 14 %

— le nombre de salarié avait augmenté

— les résultats de Madame X ont été jugés non satisfaisants

Il résulte de l’analyse croisée des éléments de faits apportés par la salariée et des éléments

justificatifs fournis par l’employeur qu’une discrimination à raison de l’état de santé de la salariée est suffisamment établie en ce que :

— la lettre d’embauche de la salariée fait état du versement possible d’une prime annuelle exceptionnelle basée essentiellement sur les deux critères de rentabilité globale de l’entreprise et de performance individuelle mais que la société SFERACO a manifestement ajouté un troisième critère lié à la présence dans l’entreprise et elle ne produit aucunement un relevé des primes versées aux autres salariés et notamment ceux-ci ayant subi des absences, quel qu’en soit le motif, afin de permettre à la Cour d’évaluer l’impact des absences sur les primes.

— les critiques de l’employeur sur les performances de la salariée ne sont apparues que très tardivement alors qu’elle était déjà en arrêt maladie, revendiquait une hausse de salaire et se plaignait d’une surcharge de travail et sont fondées uniquement sur des attestations d’autres salariés et non sur des éléments concrets et ce d’autant plus qu’il n’est justifié d’aucune mise en garde adressée par l’employeur à Madame X sur son investissement ou ses compétences au cours de l’année 2013 avant son arrêt de travail.

— l’employeur ne fournit pas les éléments utiles établissant son affirmation selon laquelle les primes des salariés basées sur les résultats de l’entreprise auraient baissé du fait d’une augmentation de la masse salariale et d’une baisse de 14 % du résultat, les comptes de résultat et le bilan des années 2012 et 2013 n’étant pas produits aux débats et les extraits du rapport annuel du groupe THERMADOR faisant apparaître un résultat avant IS en 2012 de 8,3 millions et en 2013 de 8,2 millions, soit assez proche.

En conséquence, il convient de condamner la société SFERACO à payer à Madame X la somme de 23050 euros bruts au titre du solde la prime annuelle pour 2013.

Sur les demandes accessoires :

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, la société SFERACO succombant en ses prétentions, il convient de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il l’a condamnée aux dépens et elle sera également tenue des dépens d’appel.

L’équité commande de confirmer l’indemnité de 3000 euros accordée à Madame X au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de ne pas faire application complémentaire de ces dispositions en cause d’appel compte tenu du montant d’ores et déjà accordé en première instance.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

considérant les différents manquements de la société SFERACO tant en matière d’obligation de paiement du salaire que sur l’obligation de sécurité, suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail :

— ordonné la résiliation du contrat de travail liant Madame Z X à la société SFERACO aux torts de la société SFERACO sauf rectifier la date d’effet au 6 mai 2014

— condamné la société SFERACO à lui verser les sommes suivantes :

—  33200 euros à tire de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité sauf à

préciser qu’il s’agit d’une somme nette

—  3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la société SFERACO de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société SFERACO aux dépens de première instance

L’INFIRME pour le surplus,

statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la SA SFERACO à payer à Madame Z X les sommes suivantes :

—  43161,72 euros bruts à titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires de 2011 à 2013,

—  4316,17 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  23050 euros bruts au titre du reliquat de prime pour l’année 2013 à raison d’une discrimination fondée sur l’état de santé de la salariée

—  69526 euros nets de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3159,06 euros au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement

DEBOUTE Madame Z X du surplus de ses prétentions au titre du rappel d’heures supplémentaires et des congés payés afférents

DEBOUTE Madame Z X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé

DEBOUTE Madame Z X de sa demande au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis

DEBOUTE Madame Z X du surplus de sa demande indemnitaire au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur

DEBOUTE Madame Z X de sa demande indemnitaire pour des discriminations

DIT n’y avoir lieu à application complémentaire en cause d’appel des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SA SFERACO aux dépens d’appel

Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Conseiller faisant fonction de Président, et par MadameValérie DREVON, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT