AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/06412 – N° Portalis DBVX-V-B7C-L5JN

Z

C/

SAS SOCIETE TNT EXPRESS FRANCE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 04 Février 2016

RG : 14/00714

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 23 JANVIER 2020

APPELANT :

G C Z

[…]

[…]

représenté par M^e Fabrice DELSAD-BATTESTI, avocat au barreau de AIX EN PROVENCE

INTIMÉE :

SOCIETE FEDEX FRANCE EXPRESS anciennement TNT EXPRESS FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Philippe DANESI, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 24 Octobre 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

J K-L, Président

Laurence BERTHIER, Conseiller

Bénédicte LECHARNY, Conseiller

Assistés pendant les débats de H I, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 Janvier 2020, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par J K-L, Président, et par H I, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Monsieur G C Z a été embauché à compter du 23 juillet 2012 par la société TNT Express France, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de « directeur centres de contact », statut cadre, groupe 6, coefficient 145. La rémunération était fixée à 5 230 euros bruts mensuels, outre un bonus potentiel pouvant atteindre 15% de la rémunération annuelle.

La société TNT Express France exploitait une entreprise spécialisée dans le transport rapide de plis et colis. Elle relevait de la convention collective des transports routiers.

Par lettre du 7 février 2014, monsieur G C Z a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’est déroulé le 18 février 2014.

Le 19 février 2014, monsieur G C Z a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et de le voir condamner au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire, d’indemnités et de dommages et intérêts.

Par lettre du 10 mars 2014, la société TNT Express France a notifié à monsieur G C Z son licenciement pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants:

« Nous faisons suite à notre entretien préalable, qui s’est déroulé le 18 février 2014, auquel vous vous êtes présenté accompagné de Monsieur D E, collaborateur de l’entreprise. Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les fails qui nous ont amenés à engager une procédure de licenciement à votre égard et vous avez pu nous apporter vos explications.

Ces explications n’ont cependant pas été de nature à modifier notre appréciation des faits en cause et après une nouvelle analyse de votre dossier, nous avons pris la décision de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les motifs réels et sérieux exposes lors de notre entretien et nous vous rappelons ci-après.

Vous avez été embauché en qualité de directeur des centres de contact, avec notamment pour missions principales de déployer, au niveau des centres, les projets du service clients conformément aux besoins du Groupe, tout en assurant l’encadrement de vos équipes et une communication efficace.

Or, nous avons constaté ces derniers mois une dégradation croissante de votre prestation de travail, une démotivation flagrante et un manque d’implication dans l’exercice de vos fonctions, et ce notamment depuis que votre candidature au poste de Directeur Service Clients n’a pas été retenue, et que des changements futurs d’organisation, dans le cadre du projet « Deliver » ont été annoncés par la Direction.

En effet, un poste de Directeur de Service Clients a été créé au sein de l’entreprise, sur lequel vous avez postulé en juillet 2013. La procédure de mobilité interne a été mise en oeuvre et vous avez passé des entretiens avec un Cabinet de recrutement, tout comme les autres candidats. Votre candidature n 'a pas été retenue et je vous ai reçu pour vous faire un retour sur la position du Cabinet. Vous n’avez cependant jamais accepté cette décision, convaincu, à tort, que le poste de Directeur Service Clients vous revenait. Or, comme cela vous a été expliqué à plusieurs reprises, par moi-même et Monsieur X, notre Président, les missions et le périmètre de responsabilités afférentes au poste de Directeur Services Clients sont différentes du poste pour lequel vous avez été embauché. Malgré plusieurs recadrages oraux a ce sujet, vous avez persiste à manifester votre désaccord sur la décision retenue et à remettre en cause la procédure de recrutement et la nomination par interim de Madame F Y sur le poste.

N’acceptant pas cette situation, vous avez ouvertement manifeste une démotivation certaine, en présence notamment de managers de votre équipe et de certains directeurs, et en ne cessant de remettre en question la procédure de recrutement pour le poste de Directeur du Service Clients.

Nous avons également constaté votre manque manifeste d’implication lors des réunions de prise de décisions concernant les équipes des centres de contact (des recadrages étaient à chaque fois nécessaires).

Votre démotivation pour votre travail et votre manque d’implication dans le déploiement des projets stratégiques en cours n’ont cessé de s’accentuer au fil des semaines, ce que vous avez d’ailleurs reconnu lors de notre entretien.

Par ailleurs, à l’annonce du projet « Deliver » initie par le Groupe, nous vous avons

demandé, en votre qualité de Directeur des centres de contact, d’accompagner les équipes potentiellement impactées par le projet de réorganisation et d’assurer une communication adaptée auprès des collaborateurs et des représentants du personnel présents dans les centres de contact.

Or, vous avez fait preuve d’un manque total de retenue dans votre manière de vous exprimer, ce qui n’est pas acceptable compte tenu de votre devoir de resserve lié à votre poste, surtout dans un contexte difficile pour l’entreprise et les collaborateurs.

Ainsi, à titre d’exemple, lors d’un déplacement sur le centre d 'Oullins, en fin d’année 2013, vous vous êtes exprimé ouvertement sur le plateau, en proclamant aux managers présents que si vous étiez à la place des salariés, vous poseriez le casque pendant la période de forte activité, incitant ainsi clairement les collaborateurs à arrêter de travailler. Dans la mesure où vous avez énoncé ces propos sur un plateau d’appels, plusieurs salariés vous ont évidemment entendu. Une telle attitude est indigne d’un directeur et est parfaitement inacceptable eu égard aux incidences que de tels propos peuvent déclencher sur la bonne marche de l’activité.

En outre, en votre qualité de Directeur de centres de contact, vous êtes président des CHSCT des centres d’Oullins et de Gerzat et deviez à ce titre présenter aux instances représentatives du personnel les projets d’entreprise, dont « Deliver ». Or, nous avons constaté que vous n’étiez plus impliqué pour défendre ces projets et vous vous êtes au contraire épanché auprès des représentants et de I’inspectrice du travail en évoquant votre situation professionnelle personnelle, ce qui n’avait pas lieu d’être. Vous avez même indiqué que vous ne vous souhaitiez pas continuer à assurer les présidences des réunions CHSCT dans la mesure où vous n’adhériez pas vous-même aux projets de l’entreprise.

Nous attendons d’un Directeur qu’il ait un comportement exemplaire et qu’il assume pleinement ses responsabilités, ce qui n’a absolument pas été votre cas durant ces derniers mois.

Compte tenu des conséquences particulièrement néfastes de votre comportement sur la bonne gestion de l’activité des centres d’appels, ainsi que sur les relations de travail avec vos équipes et les représentants du personnel, Madame F Y et moi-même avons pris le soin de vous recevoir a plusieurs reprises afin de recadrer les choses avec vous. Monsieur X en a fait de même au cours du mois de décembre. Nous vous avons expressément demandé de vous ressaisir et d’assurer correctement votre fonction de Directeur. Or, force est de constater que vous avez continué à vous désinvestir totalement, ce que nous ne pouvons accepter davantage.

De même, nous vous reprochons également de ne pas avoir atteint les objectifs fixés en lien avec la stratégie de l’entreprise et vos missions, comme cela vous a d’ailleurs été exposé lors de votre entretien annuel d’évaluation effectué le 3jevrier 2014.

Ainsi, à titre d’exemple :

- En septembre 2013, nous vous avons confié le projet « CS ONE – Lyon site Unique ». Or, en janvier 2014, ce projet n’avait toujours pas été véritablement lancé. Vous avez manqué d’initiatives et les plans d’actions n’étaient pas suivis. Lors de notre entretien, vous vous êtes justifié en rejetant la responsabilité sur le service immobilier, ce que nous ne pouvons accepter dans la mesure où vous n’avez pas procédé à des visites de site et que vous n’avez pas pu dès lors nous présenter un site où le projet pourrait se déployer.

- De même, vous n’avez pas su piloter le projet « Business solutions », important pour l’entreprise, aucune action planifiée n’ayant été réellement suivie.

Lors de votre entretien professionnel début février, Madame Y vous a également rappelé vos missions et vous a demandé d’assumer vos responsabilités, quel que soit le contexte, tout en vous indiquant que la Direction comptait sur vous pour les projets à venir.

Or, dès le lendemain, vous avez de nouveau manifesté une attitude négative vis-à-vis de l’entreprise et exprimé votre désintérêt pour votre poste, démontrant ainsi clairement qu’aucune amélioration de votre comportement n’était dès lors envisageable.

Cette situation n’est aujourd’hui plus acceptable compte tenu des responsabilites inhérentes à un poste de directeur et du contexte actuel de notre entreprise, qui nécessite d’avoir l’adhésion et une confiance totale de tous nos directeurs.

Compte tenu de ces éléments, nous constatons donc qu’il n’est plus possible de poursuivre plus longtemps notre collaboration. Nous vous notifions par conséquent par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour l’ensemble des faits énoncés ».

Par jugement du 4 février 2016, le conseil de prud’hommes de Lyon, en sa formation paritaire, a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire de droit :

— jugé que monsieur G C Z ne bénéficiait d’aucun statut protecteur du fait de sa qualité de président du CHSCT

— jugé que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

— jugé que monsieur G C Z n’avait pas la qualité de cadre dirigeant

— jugé qu’il ne démontrait pas avoir effectué des heures supplémentaires

— débouté monsieur G C Z de ses demandes au titre de la nullité du licenciement et de la ciolation du statut protecteur

— débouté monsieur G C Z de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé

— condamné la société TNT Express France à payer à monsieur G C Z :

' 17 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté les parties du surplus de leurs demandes

— condamné la société TNT Express France aux dépens.

Monsieur G C Z en a interjeté appel du jugement le 24 février 2016.

A l’audience du 16 février 2018, l’affaire a fait l’objet d’un retrait du rôle.

Elle a été réinscrite à la demande de l’appelant le 13 septembre 2018.

Dans ses conclusions reprises oralement à l’audience, monsieur G C Z demande à la cour de réformer le jugement rendu déféré et, statuant à nouveau, de :

Constater la nullité du licenciement pour le non-respect de son statut protecteur

Condamner la société FedEx Express France, venant aux droits de la société TNT EXPRESS France, à lui payer la somme de 32 194,98 euros au titre de la nullité du licenciement

La condamner à lui payer la somme de 37 560,81 euros d’indemnités dues au titre de la méconnaissance du statut protecteur

Dire et juger que la clause de forfait incluse dans son contrat de travail est nulle

Condamner la société FedEx Express France à lui payer la somme de 22 994,40 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 25%

La condamner à lui payer la somme de 26 375,79 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50%

La condamner à lui payer la somme de 31 380 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

La condamner à lui payer la somme de 62 760 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Ordonner la délivrance des documents sociaux conformes précisant la date de fin de contrat, celle-ci incluant le préavis, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document avec intérêts au taux légal à compter de la décison à intervenir

La condamner à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile

La condamner aux entiers dépens.

Dans ses conclusions reprises oralement à l’audience, la société FedEx Express France venant aux droits de la sociétéTNT EXPRESS FRANCE demande à la cour de réformer le jugement rendu déféré et, statuant à nouveau, de :

Débouter monsieur G C Z de l’intégralité de ses demandes.

Ainsi de :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon en date du 4 février 2016 en ce qu’il a débouté monsieur G C Z :

— de ses demandes au titre de la nullité de son licenciement et de la violation du statut protecteur

— de ses demandes au titre des heures supplémentaire et du travail dissimule ;

— du surplus de ses demandes

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— jugé que le licenciement de monsieur G C Z est sans cause réelle et sérieuse

— juge que monsieur G C Z n’avait pas la qualité de cadre dirigeant

— condamné la société FedEx Express France à payer à monsieur G C Z la somme de 17 000 euros a titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence,

Condamner monsieur G C Z a payer à la société FedEx Express France la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

Condamner monsieur G C Z aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la société DLA Piper.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est référé pour le surplus aux écritures déposées par les parties à l’appui de leurs explications orales devant la cour.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité du licenciement.

Monsieur G C Z rappelle qu’il a été president du CHSCT d’Oullins depuis le 16 janvier 2013 et president du CHSCT de Gerzat depuis le 12 fevrier 2013.

L’article R.46l3-5 du Code du Travail prevoit que les representants du personnel au comite d’hygiene, de securite et des conditions de travail sont designés pour une durée de deux ans, de sorte que ses mandats couraient jusqu’au 12 février 2015.

Il rappelle également que le licenciement d’un représentant du personnel au CHSCT ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Or, son licenciement, intervenu pendant la période de protection de deux années n’a pas été autorisé par l’inspecteur du travail, de sorte qu’il considère qu’il est nul.

La société FedEx réplique que le mandat de president du Comite d’hygiene, de securite et des conditions de travail ne figure pas parmi ceux qui conferent aux personnes qui en sont investies un

statut protecteur contre le licenciement .

Aux termes de l’article L. 2411-1 du Code du travail dans sa version anterieure applicable au present litige, beneficient du statut protecteur contre le licenciement les salaries investis des mandats suivants :

1 ° Délégué syndical

2 ° Délégué dupersonnel ,

3 ° Membre élu du comité d’entreprise ,

4° Représentant syndical au comité d’entreprise ,

5° Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d’entreprise européen ,

6° Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société

européenne ,

6° bis Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ,

6° ter Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de lafusion transfrontaliere ,

7° Représentant du personnel au comité d’hygiene, de sécurité et des conditions de travail;

8° Représentant du personnel d’une entreprise extérieure, désigné au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail d’un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue au IV de l’article L. 515-8 du code de l’environnement ou mentionnée a l’article L. 211-2 du code minier ;

9° Membre d’une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue a l’article L. 71 7-7 du code rural et de la pèche maritime;

10° Salarié mandaté, dans les conditions prévues a l’article L. 2232-24, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ;

11° Représentant des salariés mentionné a l’article L. 662-4 du code de commerce lors d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire ;

12° Représentant des salariés au conseil d’administration ou de surveillance des entreprises du secteurpublic, des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions ;

13° Membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale mentionné à l’article L. 231-1 1 du code de la sécurité sociale ,

14° Membre du conseil d’administration d’une mutuelle, union ou fédération mentionné à l’article L. 114-24 du code de la mutualité ;

15° Représentant des salariés dans une chambre d’agriculture, mentionné a l’article L. 515-1 du code rural et de la pèche maritime ;

16° Conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par I’autorité administrative et chargéd’assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d’un licenciement;

1 7° Conseiller prud’homme.

Monsieur Z en qualité de Président du CHSCT n’exerce donc pas un mandat de représentant du personnel au CHSCT, étant membre de droit comme représentant l’employeur dans cet organisme et ne peut donc bénéficier du statut protecteur visé à l’article L 2411-1 du code du travail.

Il convient dès lors de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté Monsieur Z de sa demande de ce chef ainsi que de toutes demandes en découlant.

Sur les demandes de non application de la clause de forfait tous horaires et au titre des heures supplémentaires.

Monsieur Z soutient qu’il a la qualité de cadre autonome et ne peut donc être soumis à une quelconque clause de forfait tous horaires.

Il considère en effet que s’applique à lui les dispositions de l’article 15 de la convention collective des transports routiers dont il dépend ainsi que de celles de l’article L 3111-2 du code du travail.

Il soutient à cet égard qu’il bénéficiait d’une large autonomie dans l’organisation de ses fonctions mais n’avait pas , de part ses fonctions, le pouvoir de prendre des décisions de façon largement autonome, de sorte que n’ayant pas la qualité de cadre dorogeant, il ne pouvait bénéficier d’une clause de forfait tous horaires.

La société FedEx soutient à titre principal que le statut de cadre dirigeant s’applique bien à Monsieur Z au regard de ses fonctions.

A titre subsidiaire, elle soutient que Monsieur Z ne justifie pas de l’accomplissement des heures supplémentaires .

Selon l’article L 3111-2 du code du travail, « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Et toujours selon ce texte, « les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III ».

Ces dispositions signifient que les cadres dirigeants ne sont pas soumis à la législation sur la durée du travail. Dès lors ils ne peuvent réclamer des heures supplémentaires et autres repos compensateurs. Plus précisément ils ne peuvent prétendre aux dispositions suivantes : repos quotidien, repos hebdomadaire, durées maximales de travail quotidienne et hebdomadaire, contrôle de la durée du travail, heures supplémentaires, jours fériés, travail de nuit.

Toutefois, un salarié qui est soumis à une convention de forfait jours ne peut être considéré comme cadre dirigeant et peut réclamer des heures supplémentaires.

En l’espèce et d’abord, le contrat de travail établi entre la société TNT EXPRESS et Monsieur Z stipule que 'compte-tenu de la nature de ses fonctions et de la latitude qu’il a dans son travail, le collaborateur reconnaît expressément ne pouvoir se prévaloir d’un horaire fixe de travail et, à ce titre, est exclu du champ d’application de l’accord collectif conclu le 21 décembre 1999, relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail.'

Cette clause ne répond pas à la définition de la convention de forfait jours, laquelle permet de rémunérer certains salariés sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement, sans décompte du temps de travail .

Par ailleurs, en signant son contrat de travail, Monsieur Z a accepté ne pas pouvoir se prévaloir d’un horaire fixe, au regard de l’autonomie dans son travail .

Cette clause n’étant pas une convention de forfait jours, ne stipulant pas un nombre de jours travaillés annuellement, Monsieur Z ne peut en demander la nullité, sans articuler, au surplus, les raisons pour lesquelles cette nullité serait encourue.

Le jugement déféré sera donc réformé en ce qu’il a qualifié la clause du contrat de travail de convention de forfait jours et l’a annulée.

Il convient de rechercher en conséquence si Monsieur Z avait ou non la qualité de cadre dirigeant qui suppose qu’il ait été investi de responsabilités importantes impliquant cumulativement, une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, un pouvoir décisionnel largement autonome et le bénéfice de l’une des rémunérations les plus importantes de l’entreprise.

Les trois critères qui se dégagent de la définition légale sont cumulatifs et impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la Direction de l’entreprise.

Monsieur Z, aux termes de son contrat de travail exerçait les fonctions de directeur centres de contact correspondant au groupe 06, coefficient 145 de la catégorie des ingénieurs et cadres de la convention collective nationale des transports routiers.

Il exerçait ses fonctions sous l’autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur hiérarchique, Monsieur A ou de toute autres personne amenée à le remplacer.

Sa rémunération était de 5230 € bruts outre une part variable de 10 % de son salaire annuel pour objectif atteint et 5 % pour objectif dépassé.

L’accord collectif d’entreprise du 21 décembre 1999 en son article 1.2-2 exclut de la réglementation relative à la réduction du temps de travail les cadres dirigeants et indique que relèvement de cette catégorie, les collaborateurs ayant la qualification de directeur.

Monsieur Z, qui avait la qualité de directeur centres de contact, avait comme fonctions principales de gérer l’équipe du service client dans les multiples plateformes par la mise en oeuvre de la stratégie du service client et de pratiques excellentes de gestion des personnes, des processus et des systèmes, pour conduire à l’amélioration des résultats concernant les collaborateurs, les clients et les finances.

Il était placé sous l’autorité hiérarchique de son n+1 ( M^me Y au moment du licenciement) et avait sous son autorité 6 personnes.

Cette description des fonctions de Monsieur Z ainsi que le fait qu’il a en outre présidé deux CHSCT au nom et pour le compte de l’employeur, sont insuffisants à démontrer qu’il participait de manière active à la direction de l’entreprise et à ses choix stratégiques.

La société FedEx Express France ne produit pas le moindre document, procès-verbal de réunion, relevé de décision ou message électronique justifiant de la participation réelle et effective de

Monsieur Z à la définition et à la mise en oeuvre de la stratégie de la société, notamment par une participation aux réunions du CODIR.

Par ailleurs, il n’est nullement articulé ni établi qu’il bénéficiait de l’une des rémunérations les plus importantes de l’entreprise.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que Monsieur Z était cadre autonome et que les règles relatives aux heures supplémentaires s’appliquaient à lui.

Monsieur Z n’étant pas cadre dirigeant de la société FedEx Express France et les parties n’ayant pas conclu de convention de forfait en jours, toute heure de travail effectuée par le salarié au delà de la durée légale de travail de 35 heures par semaine constitue une heure supplémentaire.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, c’est à dire des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

Monsieur Z allègue qu’il a effectué :

Au mois de juillet 2012 : 8 heures supplémentaires majorées à 25% et 3h30 majorées à 50%

Au mois d’août 2012 : 32 h majorées à 25 % et 14 h majorées à 50%

Au mois de septembre 2012 : 32 h majorées à 25% et 14 h majorées à 50%

Au mois d’octobre 2012 : 32 h majorées à 25% et 39h30 majorées à 50% Au mois de novembre 2012 :24h majorées à 25% et 14h30 majorées à 50%

Au mois de décembre 2012 : 24 h majorées à 25 % et 41h30 majorées à 50%

Au mois de janvier 2013 : 32 h majorées à 25% et 37 h majorées à 50%

Au mois de février 2013 : 32 h majorées à 25 % et 40h30 majorées à 50 %

Au mois de mars 2013 :32 h majorées à 25% et 23 h 30 majorées à 50%

Au mois d’avril 2013 : 36 h 30 majorées à 25 % et 32 majorées à 50%

Au mois de mai 2013 : 10 h majorées à 25 % et 12h30 majorées à 50%

Au mois de juin 2013 : 32 h majorées à 25% et 48h 30 majorées à 50%

Au mois de juillet 2013 : 38 h30 majorées à 25% et 26h30 majorées à 50%

Au mois d’août 2013: 16 h majorées à 25 % et 7 h majorées à 50%

Au mois de septembre 2013 : 32 h majorées à 25% et 25 h 30 majorées à 50%

Au mois d’octobre 2013 : 27 h majorées à 25% et 23h30 majorées à 50%

Au mois de novembre 2013 :32 h majorées à 25% et 32h30 majorées à 50%

Au mois de décembre 2013: 16 h majorées à 25 % et 24h30 majorées à 50%

Au mois de janvier 2014 : 24 h majorées à 25% et 30 h majorées à 50%

Au mois de février 2014 : 8 h majorées à 25 % et 6 h30 majorées à 50 % Total des heures supplémentaire de la 36^e heure à la 43" heure : 520 heures

(35,38 euros / heures + (25%) = 35,38 + 8,84 = 44,22 euros / heures) x 520 = 22.994,40 euros

Total des heures supplémentaires à partir de la 44^e heure : 497

(35,38 euros/heures+50 %) = 35,38 = 17,69 + 53,07 euros/heures) x 497= 26 375,79 euros.

Il demande donc la condamnation de la société FedEx Express France au oaiement de la somme de 49 370,19 € au titre des heures supplémentaires.

Or, ce relevé n’est accompagné d’aucun élément de nature à étayer la demande d’heures supplémentaires, quant au volume d’heures effectuées chaque jour, ni même chaque semaine , de sorte qu’il est insuffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et ne permet pas ainsi à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Dans ces conditions, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté Monsieur Z de sa demande au titre des heures supplémentaires ainsi qu’au titre du travail dissimulé.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective durable d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé ; son appréciation relève du pouvoir de direction de l’employeur, mais doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Aux termes de la lettre de licenciement reproduite ci-dessus, qui fixe le périmètre du litige, la société FedEx reproche à Monsieur Z:

* un manque de motivation ayant eu des conséquences sur l’atteinte des objectifs,

* un comportement incontestablement fautif et une opposition récurrente envers les décisions de la société .

Monsieur Z ne soutient aucun moyen de ce chef mais demande que les dommages et intérêts qui lui ont été accordés à hauteur de 17 000 e en première instance soient portés à la somme de 62 760 €, au regard de son ancienneté et de la taille de l’entreprise.

En l’espèce, l’employeur produit les éléments suivants:

*l’attestation de M^me Y qui donne des exemples sur le manque de performance et rapporte des propos tenus en présence de collaborateurs,

* un courriel de M^me Y indiquant à Monsieur Z, le 6 décembre 2013 'je te refais suivre le CR de la réunion de planification dans laquelle ce point a été abordé en ta présence. D’où encore une fois l’impérieuse nécessité que tu restes attentif en réunion quand il s’agit de tes équipes',

* différents courriels échangés concernant des réunions sur des lancements de projets auxquels a participé Monsieur Z,

* un courrier de Monsieur Z du 1^er février 2014 concernant le mode de calcul de son bonus et la réponse de la direction du 28 février 2014,

* l’appréciation du recruteur adressée à la direction en février 2014, concernant la candidature interne de Monsieur Z au poste de Directeur service clients, celui-ci indiquant ne pas l’avoir retenu pour plusieurs points qu’il n’a manifestement pas digéré: car il manque d’écoute , il y a des digressions permanentes dans son discours , il projette en permanence ses propres préoccupations, sans tenir compte des questions posées, les tests et entretiens ne sont pas probants en terme de personnalité et de potentiel.

Ces éléments ne permettent pas de démontrer l’insuffisance professionnelle alléguée, s’agissant d’une seul courriel sur un manque d’écoute, de l’appréciation subjective d’un recruteur ou encore de l’attestation de M^me Y, directrice du développement service client, n +1 de Monsieur Z et qui donne des exemples de manque de performance ou de retenue, non étayés par des éléments objectifs (comptes-rendus de réunions, chiffres, attestations de tiers…), le manque de retenue allégué apparaissant au surplus être rapporté mais non constaté par elle.

Le fait que Monsieur Z ait vécu difficilement que sa candidature interne n’ait pas été retenue ne démontre pas en soi qu’il se serait alors désintéressé de son poste et aurait fait du 'mauvais esprit', de même, le fait d’avoir contesté son bonus en février 2014, à son retour d’un arrêt maladie, n’est pas le signe d’un manque de retenue , ce d’autant que rien dans le courrier en question ne dépasse les limites de la libre expression.

Il résulte au surplus des pièces produites par Monsieur Z des éléments de contradiction à l’insuffisance professionnelle alléguée :

* M^me Y a fait un compte-rendu d’entretien préalable à la mobilité interne en juillet 2013, dans lequel elle indique que Monsieur B fait preuve des comportements exigés par son poste actuel, en détient les compétences et obtient les résultats attendus et que seule l’ancienneté dans le poste n’est pas acquise mais que cela ne doit pas être un frein,

* le salarié a géré de façon satisfaisante une visite chez TNT Business Solutions,

* des courriels échangés entre Monsieur Z et M^me Y révèlent des divergences sur les remboursements de frais pour ce déplacement à l’Ile Maurice, sachant que Monsieur Z devait s’y rendre également à titre personnel.

* un compte-rendu d’évaluation de mars 2013 faisant état 'des premiers mois réussis dans la fonction

C doit continuer de monter en puissance et autonomie sur son périmètre en affirmant son positionnement vis-à-vis de ses collègues et équipes.L’expérience, la capacité d’écoute de C sont des atouts clés pour renforcer la performance des CDC et mener les grands projets d’évolution'.

Au regard de ces différents éléments, il n’apparaît pas que le licenciement pour insuffisance professionnelle soit caractérisée.

Le licenciement intervenu apparaît en conséquence sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’en ont décidé les premiers juges.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur Z qui était employé dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins mais dont l’ancienneté était inférieure à deux années, peut prétendre, en application de l’article L 1235-5 du code du travail à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

Il ne produit aucune pièce permettant de reconstituer l’évolution de sa situation professionnelle et de ses ressources depuis le licenciement.

En conséquence, le jugement qui lui a alloué la somme de 17 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère abusif du licenciement doit être confirmé.

Il convient par ailleurs de rejeter la demande de Monsieur Z tendant à la communications par l’employeur, sous astreinte des documents sociaux de fin de contrat conformes.

Monsieur Z qui succombe en son appel portant notamment sur la nullité du licenciement et les heures supplémentaires sera débouté de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’apparaît pas toutefois inéquitable de laisser à la charge de la société FedEx Express France la charge de ses frais inéquitables.

Il convient enfin de laisser à chacune des parties la charge de leurs dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS .

CONFIRME la décision déférée en toutes ses dispositions à l’exception de celle ayant annulé la clause de forfait,

Statuant à nouveau de ce chef,

DIT qu’aucune convention de forfait n’était convenue entre la société FedEx Express France et Monsieur G C Z,

DEBOUTE en conséquence Monsieur G C Z de sa demande de nullité de la convention de forfait,

LE DEBOUTE de sa demande de délivrance des documents sociaux conformes par l’employeur sous astreinte,

LE DEBOUTE de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE la société FedEx Express France de sa demande de ce chef,

LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres dépens d’appel.

La Greffière La Présidente

H I J K-L