AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 17/09207 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LOAD

[Z]

C/

Société ARGEDIS

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 30 Novembre 2017

RG : F 13/03083

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 15 JANVIER 2021

APPELANTE :

[X] [Z] épouse [P]

née le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 5] (MAROC) (MAROC)

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Eladia DELGADO de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Vanille LABORIE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société ARGEDIS venant aux droits de la Société PROSECA

[Adresse 2]

[Localité 9]

Représentée par M^e Xavier BONTOUX de la SELARL FAYAN-ROUX, BONTOUX ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Iris NADJAR de la SELARL BLB et Associés Avocats, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Novembre 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Olivier GOURSAUD, Président

Sophie NOIR, Conseiller

Olivier MOLIN, Conseiller

Assistés pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 15 Janvier 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Olivier GOURSAUD, Président, et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société PROSECA, aux droits de laquelle vient désormais la SAS ARGEDIS, assure la gestion de stations-service à l’enseigne TOTAL.

Elle applique la convention collective nationale des services de l’automobile.

[X] [Z] a été embauchée par la société PROSECA à compter du 16 juin 2003 en qualité d’assistante de vente dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet sur la base d’un temps de travail de 37 heures de travail par semaine, comprenant deux heures supplémentaires et 12 jours de RTT.

À compter du milieu de l’année 2007, la salariée a été promue au poste de manager, affectée à la station-service de l’aéroport de [Localité 8] [Localité 13], placée sous la responsabilité de Madame [F], district manager du secteur de [Localité 8] comportant 14 relais.

Elle a été élue déléguée du personnel entre le 14 décembre 2009 et le 14 décembre 2013.

Au dernier état de la relation contractuelle, [X] [Z] était classée agent de maîtrise, échelon 20 et percevait un salaire de 2189,92 euros bruts.

Par courrier du 30 avril 2012 précédé d’un courriel du 23 mars 2012 adressé à sa supérieure hiérarchique, [X] [Z] a formalisé une demande de paiement d’heures supplémentaires accomplies depuis le mois d’octobre 2011, demande qui a été rejetée par l’employeur.

Au premier semestre 2012, ce dernier a décidé de muter [X] [Z] au relais de [Localité 12] situé dans le même secteur géographique, mutation que la salariée a refusée à deux reprises.

[X] [Z] a été placée en arrêt de travail du 31 octobre 2012 au 24 février 2013.

L’employeur l’a convoquée le 14 novembre 2012 à un entretien fixé au 29 novembre 2012, préalable à un éventuel licenciement pour faute grave, avec une mise à pied conservatoire immédiate.

Par décision du 2 février 2013, l’inspecteur du travail a refusé d’autoriser le licenciement de [X] [Z].

Cette décision a été annulée par jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise en date du 1er février 2016, confirmée par un arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles du 1er octobre 2019.

A l’issue de son arrêt de travail pour maladie, [X] [Z] a été déclarée apte à son poste par le médecin du travail le 25 février 2013.

Elle a par la suite été de nouveau placée en arrêt de travail entre le 21 juin 2013 et le mois de janvier 2014 suite à un malaise survenu sur son lieu de travail le 21 juin 2013, lequel a été pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels.

[X] [Z] a été déclarée consolidée par la CPAM le 13 janvier 2014.

La salariée a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon le 25 juin 2013 pour obtenir le paiement d’heures supplémentaires, des dommages et intérêts au titre des repos compensateurs non pris et des dommages et intérêts pour discrimination.

Le 2 octobre 2014, elle a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé au 13 octobre 2014.

Le 6 octobre 2014, elle a de nouveau été placée en arrêt de travail pour une rechute de l’accident du travail du 21 juin 2013 sous la forme d’une dépression réactionnelle sévère.

Suite à la consolidation intervenue le 31 mai 2016, le taux d’IPP, initialement fixé par la CPAM à 5% en raison de troubles anxieux et dépressifs en rapport avec un surmenage subi, a été porté à 35% à compter du 1er juin 2016.

[X] [Z] a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée avec accusé réception du 20 octobre 2014 dans les termes suivants :

' Madame,

Nous faisons suite à l’entretien préalable tenu le 13 octobre 2014 à l’occasion duquel vous étiez assistée de Monsieur [Y], représentant du personnel.

Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les éléments nous amenant à envisager votre licenciement pour faute grave. Nous vous les rappelons ci-aprés :

1. Vous ne répondez délibérément pas aux mails ou demandes d’informations qui vous sont adressés par votre hiérarchie ou les services supports de l’entreprise :

— Un mail de relance vous a été adressé le 22 août 2014 vous demandant de communiquer les modifications apportées à votre plan de sécurité transports.

Monsieur [C], assistant-manager du relais, a répondu qu’une réponse serait apportée à votre retour de congé le 1er septembre 2014. Vous n’avez jamais apporté de réponse à cette demande.

— Madame [F], District-Manager, et votre hiérarchie, a adressé aux managers du secteur dont vous dépendez un mail le 28 août 2014 demandant des renseignements sur du matériel de restauration dans l’optique de mettre en place un contrat de maintenance avec un prestataire. Une réponse était attendue pour le 3 septembre.

Deux relances vous ont été adressées le 5 puis le 10 septembre suivant. Vous avez finalement apporté une réponse à cette demande le 12 septembre hors délai contrairement aux autres managers du secteur.

— Afin d’organiser la prise en charge des invendus par un transporteur, Madame [F] a interrogé l’ensemble des managers le 12 septembre 2014 sur les stocks restant des opérations promotionnelles estivales. La réponse était attendue pour le 15 septembre suivant. Tous les managers du secteur ont répondu sauf vous.

— Le 15 septembre 2014, Madame [F] vous a demandé d’éditer un ticket de caisse à la suite d’une demande d’American Express (découlant elle-même d’une demande du service des fraudes enquêtant sur une transaction). Vous avez indiqué par mail refuser de rechercher ce ticket.

— Le 23 septembre 2014, le service comptable vous a adressé un mail pour faire le point sur la comptabilisation d’un approvisionnement de monnaie par la Brinks. Vous n’avez pas répondu à ce mail.

2. Vous ne voulez pas réaliser les tâches de gestion courante du relais qui vous incombent ou dont vous devez organiser la réalisation par un membre de votre équipe :

— La Société Total Marketing & Services communique si nécessaire le soir aux relais les modifications à apporter aux prix des carburants. Ces modifications sont à appliquer au plus tard le lendemain avant 10h00.

Comme cela a déjà pu être le cas à de nombreuses reprises en mai, juin et juillet, vous avez actualisé avec retard les prix carburants communiqués les 3 et 17 septembre 2014. Ceux communiqués le 19 septembre n’ont été actualisés que le 23 septembre 2014 en début d’après-midi.

Vous saviez pourtant que ces décalages pouvaient être préjudiciables à l’entreprise.

— Vous persistez à ne pas suivre les stocks marchandises de la station et ne saisissez pas au fil de l’eau les bons de livraison, factures et avoirs. Vous persistez également, depuis le mois de mars 2014, à ne réaliser aucun inventaire mensuel complet. Cela a pour conséquence une impossibilité d’analyser les ventes et les taux de marge de votre relais. Cela limite les possibilités de mise en oeuvre de plans d’actions pour améliorer le chiffre d’affaires et les taux de marge et vous expose à des risques de rupture de stocks.

— Vous avez la responsabilité de déclarer mensuellement sur une plate-forme informatique les opérations de lavage et d’aspirateurs utilisées par les clients du relais.

Vous avez déclaré les opérations de lavage du mois de septembre mais n’avez pas déclaré celles des aspirateurs, comme déjà en août.

Lors de l’entretien préalable, vous nous avez indiqué ne pas avoir réussi à ouvrir la borne extérieure pour effectuer le relevé. Vous n’avez cependant pas lancé, ou fait lancer par un membre de votre équipe, un appel à la maintenance pour que cette borne soit ouverte.

— Comme relevé lors de l’audit réalisé en juillet 2014, vous persistez à ne pas utiliser le cahier de communication pour passer des consignes aux membres de votre équipe ou l’agenda papier pour échanger avec l’assistant-manager du relais. Ces supports constituent pourtant les fils conducteurs de la communication au sein du relais et permettent une transmission des consignes aux personnes de l’équipe travaillant selon un planning tournant.

— En votre qualité de manager, vous avez la responsabilité de suivre les visites médicales périodiques de votre équipe. Monsieur [C] aurait dû rencontrer le médecin du travail depuis le 20 avril 2014. Vous n’avez toujours pas arrêté de date de rendez-vous avec la médecine du travail.

— Vous aviez la responsabilité de réaliser l’entretien individuel annuel de Madame [O] [K]. A ce jour, nous ne savons pas si cet entretien s’est tenu car son compte-rendu n’a pas été communique au gestionnaire de carrière de la Société comme il doit être. Lors de l’entretien préalable, vous avez déclaré, en outre, avoir 'perdu’ les comptes rendus d’entretiens individuels de vos autres collaborateurs.

— Les managers du secteur de Madame [F] doivent lui transmettre mensuellement les comptes rendus de leur réunion d’équipe. Depuis le début de l’année 2014, vous persistez a ne communiquer aucun compte-rendu ni planning de réunion. Lors de l’entretien préalable, vous nous avez indiqué ne pas avoir été en mesure de 'mettre au propre vos comptes rendus écrits avec le PC ».

— En juillet, vous n’avez pas transmis à Madame [F] les plannings de travail réalisés par les membres de votre équipe pour le mois de juin. Vous lui aviez pourtant certifié, facture La Poste à l’appui, avoir envoyé ces éléments par courrier. Ceux-ci ont été pourtant retrouvés le 12 août 2014 dans une enveloppe dans le bureau du relais par Monsieur [C].

Le même incident s’était produit au mois de mai contraignant l’assistante de paie à saisir des éléments théoriques et reportant le paiement des éléments de salaire ou de prime réellement dus au mois suivant ;

— Vous n’encaissez pas régulièrement, contrairement aux procédures de trésorerie applicables, les chèques clients. Nous avons ainsi identifié 7 chèques et un mandat cash La Poste datés du mois d’août et du mois de septembre 2014 pour un montant total de 224,78 euros, qui n’avaient pas été déposés.

— Vous n’utilisez pas le tableau d’affichage de suivi des performances du relais. Cet outil de communication permet d’informer les salariés des résultats en matière Carburants, Lavage, Restauration et Boutique, ainsi que du classement du relais dans les challenges de l’Entreprise. Ce tableau constitue comme vous le savez un instrument collectif et individuel de management et de motivation. Un tel comportement n’est pas admissible.

3. Vous avez commis des fautes injustifiables démontrant que vous n’assuriez pas, en connaissance de cause, vos missions de manager :

Le 30 septembre 2014 à l’occasion d’une visite sur la station, Madame [F] a constaté que la borne Aspirateur était signalée comme en panne. Vous n’avez pas déclenché d’appel à la maintenance pour résoudre ce problème. Ce n’est qu’au retour de congé de l’assistant-manager, le 6 octobre 2014, que ce problème, au final bénin, a été résolu. Votre négligence a fait perdre du chiffre d’affaires au relais.

— Ce même 30 septembre 2014, Madame [F] a également pu constater l’extrême état de saleté du relais : détritus, gobelets, canettes et mégots jonchant le parking, la piste et les pelouses de la station, carton de livraison laissés à l’extérieur… La Direction de l’aéroport avait déjà dénoncé cet état le 15 juillet 2014 et vous avez persisté à ne pas réagir. Votre désinvolture est d’autant plus fautive que ce 30 septembre, il n’y avait aucune production restauration possible. Le niveau d’activité du relais était donc moindre.

— le 30 septembre 2014 encore, vous deviez participer à une formation par vidéo-conférence, la session ne pouvant démarrer qu’une fois tous les stagiaires connectés.

Vous n’avez pas honoré ce rendez-vous ce qui a perturbé le démarrage de cette session. Lors de I’entretien préalable, vous nous avez indiqué ne pas avoir reçu le mail d’invitation à cette formation. Après vérification, ce mail vous a bien été adressé.

— Le 30 septembre enfin, vous avez adressé une demande d’intérim tardivement pour remplacer une salariée en congé sans solde. Cette absence, prévisible par nature, aurait appelé davantage d’anticipation pour ne pas vous exposer au risque juridique lié à ce type de déclaration tardive. Lors de I’entretien préalable, vous nous avez indiqué que vous pensiez 'que la demande avait déjà été faite'.

— Le samedi 27 septembre 2014à 8 heures, la chambre froide négative du relais a été déclarée en panne par une Assistante de Vente qui a consigné cet événement dans le cahier de communication.

Vous avez déclaré le lundi 29 septembre suivant à Madame [F] avoir retiré de la vente les produits issus de cette chambre froide dès votre arrivée a 8 heures.

Il apparaît cependant que ces produits ont été vendus jusqu’à 10 heures 20 environ, dont certains par vous-même.

Lors de l’entretien préalable, vous nous avez déclaré avoir jeté les produits 'à base de crème comme prévu par les procédures et indiqué par le moniteur restauration’ et avoir vendu les autres.

Ayant suivi la formation HACCP La Croissanterie au mois de février 2014 et disposant sur le relais d’un cahier d’autocontrôle HACCP le mentionnant explicitement, vous ne pouviez pas ignorer que les produits décongelés, stockés à une température supérieure a 0°, doivent obligatoirement être mis en perte compte-tenu des risques alimentaires associés.

En outre, votre tentative de rejeter la responsabilité de cet incident sur le moniteur restauration révèle une mauvaise foi et une désinvolture manifestes. II apparaît au surplus que :

* vous n’avez pas alerté votre référent sécurité alimentaire ni tenu informée la Coordinatrice Restauration qui a eu de grandes difficultés pour obtenir des explications auprès de vous sur cet événement ;

* l’analyse du cahier d’autocontrôle du mois de septembre fait apparaître de nombreuses anomalies : contrôles journaliers non effectués, partiellement effectués ou effectués avec retard. II y est même indiqué qu’un contrôle a été effectué par un salarié… pourtant en congé le jour considéré. En votre qualité de manager du relais, il vous appartenait de veiller à la bonne utilisation de ce document visant à garantir la sécurité alimentaire des produits vendus sur le

relais.

Ce grief constitue à lui seul une faute grave.

— La machine à café libre-service Autobar connaît des dysfonctionnements usuels liés a un blocage dans le distributeur de gobelets ou de spatules. Vous n’avez pas mis en place de procédure destinée à réagir rapidement à ces dysfonctionnements et n’avez pas jugé utile de vous appuyer sur les compétences en la matière de certains membres de votre équipe.

— Le 3 septembre 2014, vous n’avez pas reçu la commande de La Croissanterie. Une livraison express, donc coûteuse, a dû être organisée. A l’analyse, il apparaît que cette absence de livraison a pour cause un non-respect des procédures de commande qui vous avaient pourtant été communiquées en juin à l’occasion d’une réunion des managers de votre secteur ainsi que par mail. Lors de l’entretien préalable, vous nous avez indiqué, pour toutes explications, que votre assistant-manager n’avait pas dû réaliser les vérifications nécessaires.

— Fin août 2014, une enveloppe d’espèces a été perdue. A cette occasion, un problème de saturation de la trappe d’accès au coffre, dont vous aviez connaissance, a été signalé par votre équipe à Madame [F]. Celle-ci a sollicité le démontage d’un meuble-caisse par un menuisier pour rechercher l’enveloppe. Vous n’avez pas informé votre hiérarchie de |'issue de cette recherche ni des mesures mises en place pour éviter à nouveau ce problème de saturation.

Comme vous le savez, cette saturation contraint votre équipe à stocker les enveloppes d’espèces de manière non sécurisée ce qui met en jeu la sécurité du relais, de son personnel et des clients.

— Le 8 juillet 2014, Monsieur [R] a constaté sur votre relais un non-respect des plans de collection boutique et vous a formulé des recommandations afin de référencer de nouveaux produits destinés à améliorer le chiffre d’affaires de votre relais. Madame [F] a validé ces recommandations et vous a demandé de référencer les produits manquants. A ce jour, il apparaît que vous n’avez mis en oeuvre que très partiellement ces demandes et recommandations.

Au regard des missions et responsabilités qui vous sont dévolues en votre qualité de manager, ces différents éléments révèlent :

— votre volonté manifeste de ne pas anticiper ni organiser les tâches du relais entre les

membres de l’équipe ;

— votre non-respect des procédures en matière HACCP ;

— vos insubordinations envers votre hiérarchie ;

— votre désinvolture et vos négligences répétées vis-à-vis des procédures applicables notamment en matière commerciale et de ressources humaines.

L’ensemble de ces éléments nous contraignent donc à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave.

Ce licenciement, sans indemnité de préavis ni de licenciement, prend effet à compter de la date de notification de cette lettre. (…)'.

Par jugement du 30 novembre 2017, le conseil des prud’hommes de Lyon en sa formation de départage a :

— dit et jugé que le licenciement repose sur une faute grave

— débouté Madame [X] [Z] de l’intégralité de ses demandes

— débouté l’employeur de sa demande sur le fondement de l’article 700

— condamné la salariée aux dépens de l’instance.

La salariée a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 22 décembre 2017.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 12 novembre 2019 [X] [Z] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement

Statuant à nouveau

— de dire et juger qu’elle a été victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral

En conséquence

— de dire que le licenciement est nul

— de condamner la société ARGEDIS à lui payer:

15'000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et harcèlement moral

7177,53 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

717,75 euros au titre des congés payés afférents

6061,02 euros à titre d’indemnité de licenciement

28'000 euros nets à titre d’indemnité pour nullité du licenciement

A titre subsidiaire

— de dire que le licenciement est nul en application des articles L1226-9 et L1226-13 et de condamner la société ARGEDIS à lui payer:

7177,53 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

717,75 euros au titre des congés payés afférents

6061,02 euros à titre de licenciement

28'000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement nul

A titre infiniment subsidiaire

— de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société ARGEDIS à lui payer:

7177,53 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

717,75 euros au titre des congés payés afférents

6061,02 euros à titre de licenciement

28'000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause

— de condamner la société ARGEDIS à lui payer:

10'484,67 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires

1048,47 euros au titre des congés payés afférents

518,89 euros à titre d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos

2499,10 euros à titre de remboursement de frais

88,08 euros à titre de rappel sur la contrepartie des temps de déplacement

8,81 euros au titre des congés payés afférents

14'352 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

— d’ordonner à la société ARGEDIS la remise des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la décision intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, couvrant dans les 80 jours de la notification de l’arrêt

— de se réserver le droit de liquider l’astreinte

— de dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal

— de condamner la société ARGEDIS à lui payer la somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— de débouter la société ARGEDIS de toutes demandes, fins et conclusions contraires

— de condamner la société ARGEDIS aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 8 novembre 2019, la SAS ARGEDIS demande pour sa part à la cour :

— de confirmer intégralement le jugement déféré

A titre reconventionnel

— de condamner Madame [Z] à lui payer la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

L’ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 14 novembre 2019.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l’article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article 3121-22 du même code.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, il est constant que [X] [Z] n’était pas soumise à un horaire collectif de travail.

Au soutien de sa demande de paiement d’un rappel d’heures supplémentaires portant sur la période du 3 octobre 2011 au 21 juillet 2014, l’appelante fait notamment valoir:

— qu’à compter du mois d’octobre 2011 et jusqu’au mois de juillet 2014, elle a accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées

— que le paramétrage du logiciel interne de comptabilisation du temps de travail des managers et de leur assistant ne permettait pas d’indiquer la durée et les horaires de travail mais uniquement le nombre de journées travaillées, matérialisées par la lettre 'J’ sur les plannings,

— que de ce fait, aucune heure supplémentaire n’a pu être comptabilisée dans ce logiciel

— que l’employeur a donné son accord au moins implicitement à la réalisation de ces heures supplémentaires dans la mesure où il avait parfaitement connaissance de leur existence ainsi que de sa surcharge de travail à laquelle il n’a jamais cherché à remédier.

La salariée produit:

— des plannings de travail annotés par ses soins mentionnant pour chaque jour de la semaine ses heures de début et de fin de journée de travail et le récapitulatif de son temps de travail hebdomadaire

— des relevés manuscrits d’heures de travail élaborés par ses soins au titre des mois de mars 2012, mars, avril, mai et juin 2013 mentionnant ses heures de début et de fin de travail

— cinq attestations et un courrier de collègues ayant travaillé sous sa direction à diverses périodes faisant état du sous effectif du personnel affecté à la station de [Localité 8] [Localité 13] ainsi que de la surcharge de travail de leur manager engendrée par la nécessité de les former, d’assurer toutes les tâches avec son équipe ou encore de compenser les vacances du poste d’assistant manager

— ses courriels et courriers de réclamation adressés à la société PROSECA à compter du 23 mars 2012.

Contrairement à ce que soutient la SAS ARGEDIS, ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que [X] [Z] prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A cet effet, la SAS ARGEDIS, qui soutient que [X] [Z] a toujours réalisé 35 heures hebdomadaires, produit des pièces destinées:

— à démontrer que la demande de [X] [Z] n’est pas suffisamment étayée

— à démontrer que [X] [Z] n’était pas surchargée de travail et que le relais de [Localité 13] a toujours été doté d’un effectif adapté à son activité de sorte qu’il n’y avait pas lieu à réalisation d’heures supplémentaires de la part du manager

— à démontrer qu’elle a payé aux autres managers ou assistants manager les heures supplémentaires déclarées dans les synthèses mensuelles via le logiciel AXYS.

Cependant, ces pièces ne constituent pas des éléments sérieux et fiables de décompte de la durée de travail de [X] [Z].

Par ailleurs, si l’employeur a effectivement notifié à [X] [Z] à plusieurs reprises une interdiction de réaliser des heures supplémentaires, il résulte également des conclusions de la SAS ARGEDIS et des pièces du dossier:

— que selon la taille et la 'complexité’ de la station service l’équipe comporte (page 4 des conclusions de la partie intimée ):

* un manager

* un assistant manager

* un premier assistant de vente

* des assistants de vente qualifiés puis confirmés

* des assistants de vente

— que la station de [Localité 13] était ouverte de 6 heures à 22 heures chaque jour et comportait une activité de lavage puis, à compter du mois de janvier 2014 une nouvelle activité de restauration

— qu’à de nombreuses reprises, et dès son entretien d’évaluation du 10 janvier 2009, la salariée s’est plainte, sans être démentie sur ce point par l’employeur, d’une surcharge de travail occasionnée notamment par le sous-effectif de son équipe

— qu’il est constant que le poste d’assistant manager de la station de [Localité 13] n’a été pourvu qu’à compter du 19 mars 2012, qu’elle n’en a bénéficié que jusqu’au 31 octobre 2012, date de son arrêt maladie et qu’à son retour au mois de mars 2013 et jusqu’au mois de juin 2013, aucun assistant manager n’a plus été affecté au relais de [Localité 13] (page 27 des conclusions de la partie intimée)

— que la majorité des heures supplémentaires litigieuse a été réalisée entre les mois d’octobre 2011 et le mois de mars 2012 (pièce 69 de l’appelante)

— que le poste de 1er assistant de vente de la station [Localité 13] n’a plus été pourvu à compter du mois d’octobre 2011 sans pour autant que la SAS ARGEDIS justifie, par des éléments précis, que ce poste n’était plus nécessaire

— que, lors de leurs échanges contemporains aux réclamations de l’appelante, l’employeur n’a jamais contesté la surcharge de travail qui en est résultée pour [X] [Z] ainsi que l’existence des heures supplémentaires réalisées de ce fait par la salariée

— qu’il n’est pas non plus justifié de l’existence d’entretiens portant sur l’évaluation de la charge de travail de la salariée permettant de démontrer que la charge de travail de cette dernière était parfaitement équilibrée et compatible avec un temps de travail de 35 heures

— que cette absence d’évaluation de la charge de travail de l’appelante est confirmée par le courrier de l’inspecteur du travail du 18 juin 2014 (pièce 66) faisant reproche à la société PROSECA de n’avoir toujours pris aucune mesure pour évaluer la charge de travail de ses salariés sur la station de [Localité 13]

— qu’en réponse aux réclamations de la salariée, l’employeur s’est borné à lui demander de ne pas réaliser d’heures supplémentaires sans l’autorisation préalable de sa hiérarchie (pièces 10, 125 de la partie intimée)

— qu’ayant été informé par [X] [Z] elle-même que cette consigne n’avait pas été respectée, il n’a pas jugé utile de la sanctionner pour ce qu’il considère aujourd’hui comme une insubordination

— qu’il a finalement reconnu le bien fondé des réclamations de la salariée en pourvoyant le poste d’assistant manager le 19 mars 2012.

En outre, le procès verbal du CHSCT du 17 avril 2013 (pièce 29 de partie intimée ) et le procès verbal du CHSCT du 24 septembre 2014 ne contiennent aucune donnée précise, chiffrée et objective permettant d’établir que l’organisation et le nombre d’ETPT du relais étaient adaptés à l’activité de la station de sorte qu’il n’est pas établi que, comme le soutient la partie intimée, seuls le manque d’organisation et le temps passé à bavarder avec ses collègues sont à l’origine de la surcharge de travail dont se plaint [X] [Z] et des heures supplémentaires qui en découlent.

Ces éléments démontrent que l’employeur était informé de la réalisation d’heures supplémentaires rendues nécessaires par l’ampleur des tâches confiées à la salariée et qu’il ne s’y est pas opposé.

Mais surtout, l’employeur ne justifie d’aucun élément fiable de contrôle du temps de travail de [X] [Z].

En effet, il résulte tant de la Fiche de poste de Manager que de la fiche pratique 'Axys’ que les heures supplémentaires devaient être déclarées par le manager, non pas sur les synthèses mensuelles, mais bien sur les plannings réels c’est à dire sur les plannings prévisionnels modifiés à la main pour tenir compte des modifications intervenues et signés par les salariés au moins une fois par semaine.

Or, la SAS ARGEDIS ne produit pas les plannings réels de [X] [Z] relatifs à la période du mois d’octobre 2011 au mois de juillet 2014.

En outre, il résulte des pièces 55, 66, 67 et 77 produites par l’appelante que l’inspecteur du travail a sollicité en vain auprès de la société PROSECA les documents de contrôle du temps de travail de [X] [Z] depuis le 15 novembre 2012, que par courrier du 18 juin 2014, il a écrit à la société PROSECA pour menacer de dresser un procès-verbal pour défaut de transmission des documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié après avoir constaté, le 16 avril 2014, que le logiciel AXYS ne permettait pas le décompte du temps de travail des managers et assistant manager conformément aux exigences de l’article D3171-8 du code du travail et que dans un courrier du 28 juillet 2014, postérieur à la période objet de la demande de rappels d’heures supplémentaires, la société PROSECA a reconnu le bien fondé de la demande de l’inspecteur du travail et a informé [X] [Z] qu’elle pourrait désormais saisir ses horaires programmés (planning théorique) et effectifs (planning réalisé) à compter du 1er septembre 2014.

Ces éléments établissent également que, entre octobre 2011 et juillet 2014, le logiciel Axys interdisait à la salariée de comptabiliser son temps de travail effectif et permettait seulement de renseigner ses journées de travail matérialisées par la lettre 'J’ figurant sur les plannings versés aux débats.

Au vu de tous ces éléments, il apparaît que la preuve de l’existence des heures supplémentaires réclamées par [X] [Z] est rapportée.

Par conséquent, la SAS ARGEDIS doit être condamnée à lui payer la somme de 10 484,67 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 1048,47 euros au titre des congés payés afférents.

Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2013, date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure dont il est justifié.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur l’indemnisation du défaut de contrepartie obligatoire en repos :

L’article L 3121-11 du contrat de travail dans sa version applicable au litige dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

L’article D 3121-14-1 précise en son premier alinéa que le contingent annuel d’heures supplémentaires prévu à l’article L.3121-11 est fixé à deux cent vingt heures par salarié, cette disposition ne s’appliquant pas aux salariés mentionnés à l’article L. 3121-42 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année.

Par ailleurs, la contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au delà du contingent annuel aux salariés concernés et elle s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré.

Enfin, toute heure accomplie au delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

En l’espèce, [X] [Z] fait valoir qu’elle n’a jamais pu bénéficier de contrepartie obligatoire en repos équivalent à 100 % du temps de travail au-delà du contingent annuel de 220 heures en raison du défaut de règlement par l’employeur de ses heures supplémentaires et de toute information sur les repos acquis du fait de la réalisation de ces heures supplémentaires.

Le principe et le montant de cette créance n’étant pas spécialement discutés autrement qu’au travers du rejet de la demande de rappel d’heures supplémentaires, la SAS ARGEDIS sera condamnée au paiement de la somme de 518,89 euros à titre d’indemnisation du défaut de la contrepartie obligatoire en repos.

Cette somme sera assortie d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé:

L’ article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Selon les dispositions de l’article L1221-10 du code du travail, l’embauche d’un salarié ne peut intervenir qu’après déclaration nominative accomplie par l’employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet.

Aux termes de l’ article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Au soutien de son appel, [X] [Z] expose que l’employeur a dissimulé de manière volontaire le nombre d’heures effectivement réalisées dans la mesure où :

* le dispositif d’enregistrement du temps de travail mis en place par ses soins ne permettait pas de renseigner les horaires accomplis par les managers et leur assistant mais uniquement les journées travaillées

* la société PROSECA n’a jamais déféré aux injonctions de l’inspecteur du travail lui demandant de mettre en place une comptabilisation du temps de travail conforme aux exigences du code du travail au point qu’un procès-verbal d’infraction a finalement été dressé à l’encontre de l’employeur

De son côté, la SAS ARGEDIS soutient que [X] [Z] n’a jamais réalisé les heures supplémentaires dont elle fait état.

Cependant, il est jugé plus haut que l’employeur était parfaitement informé de la réalisation par la salariée d’heures supplémentaires depuis le mois d’octobre 2011 et qu’il en a toujours refusé le paiement en se basant, notamment, sur l’existence d’un décompte du temps de travail opéré par le logiciel Axys qui ne permettait pas à [X] [Z] de déclarer l’intégralité de ses heures de travail effectif.

Il est également jugé que la société PROSECA n’a pas déféré aux demandes de l’inspecteur du travail lui demandant, depuis le mois de novembre 2012, de lui adresser les éléments de décompte du temps de travail de la salariée.

Ces éléments établissent l’intention de l’employeur de dissimuler les heures supplémentaires accomplies et justifient la condamnation de la SAS ARGEDIS au paiement de la somme de 14'352 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, assortie d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de remboursement de frais professionnels :

Les frais professionnels sont ceux qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur.

Ces frais doivent être remboursés par l’employeur sans pouvoir être imputés sur la rémunération.

En l’espèce, [X] [Z] demande remboursement de plusieurs types de frais exposés pour les besoins de son activité professionnelle en 2012 et en 2014 à savoir:

— en 2012: des frais liés à l’utilisation de son véhicule personnel pour aller chaque jour chercher le courrier de l’entreprise au bureau de Poste dans la mesure où la station service de [Localité 13] située en zone aéroportuaire n’est pas désservie par le facteur, pour se rendre à la Part Dieu une fois par mois afin de participer aux réunions des managers ainsi qu’à [Localité 11] pour assister aux réunions des délégués du personnel, pour se rendre certains week-end de Tigneux, domicile de ses parents où elle résidait régulièrement à la station de [Localité 13] afin d’ouvrir le coffre contenant la monnaie et enfin pour se rendre à [Localité 9] afin de rencontrer l’inspecteur du travail dans le cadre de l’enquête réalisée au sujet de son éventuel licenciement

— au mois de janvier et février 2014 pour participer à une formation organisée au relais d'[Localité 6], à [Localité 10] et à [Localité 7] dispensée dans le cadre de l’ouverture de l’activité de restauration.

Pour s’opposer à la demande, la SAS ARGEDIS fait valoir qu’elle n’est pas tenue de procéder au remboursement des frais litigieux dès lors :

— que [X] [Z] n’a pas respecté le délai de transmission des demandes de remboursement de frais

— qu’elle n’a pas respecté les 'règles élémentaires permettant le remboursement de ses frais’de juin et juillet 2012 et plus précisément la nécessité de joindre un relevé permettant le calcul de ses frais kilomètres, la nécessité d’adresser les originaux signés ainsi que les justificatifs originaux pour les frais de parking et de train notamment

— qu’il n’est pas justifié du caractère professionnel des frais de déplacement entre [Localité 15] et [Adresse 14]

— que la demande de remboursement des frais du mois de juin 2012 ne comporte pas les justificatifs originaux des frais exposés

— que [X] [Z] ne justifie pas de la nécessité de se déplacer chaque jour au bureau de la poste située dans l’enceinte de l’aéroport, qui plus est au moyen de son véhicule personnel, et que l’envoi des documents comptables justifiant un tel déplacement n’a lieu qu’une fois par semaine depuis le dernier trimestre 2011

— que les règles de remboursement des frais professionnels ont été rappelées à [X] [Z] à plusieurs reprises en vain

— que les frais de déplacement entre le domicile et le lieu d’exécution du travail ne sont pas remboursés

— que [X] [Z] n’a pas sollicité une autorisation préalable pour rentrer tous les jours à son domicile lors des formations de l’année 2014, alors que l’employeur a engagé des frais et mis à sa disposition une réservation d’hôtel pour assurer sa sécurité et lui éviter d’engager des frais de déplacement

— qu’elle n’a pas non plus informé explicitement et préalablement son employeur avant d’engager de tels frais.

Il est constant que, le 6 juillet 2012, [X] [Z] a adressé à la société PROSECA l’ensemble de ses notes de frais des mois de janvier à juin 2012 (page 41 des conclusions de la partie intimée).

La salariée ne justifie pas de ce que la note interne relative aux modalités de remboursement des frais de déplacements personnels du 30 septembre 2010 versée aux débats n’était plus en vigueur en 2012.

Il résulte de cette note produite en pièce 84 par la SAS ARGEDIS:

— qu’il n’est pas exigé des salariés qu’ils produisent les justificatifs originaux des dépenses effectuées

— qu’aucun délai de transmission des demandes de remboursement n’est imposé, la seule sanction d’un défaut de transmission avant le 9 du mois entraînant seulement un paiement en fin de mois.

S’agissant des frais réclamés au titre de l’année 2012, il résulte des notes de frais de janvier à juin 2012 produit en pièce 61 que la demande porte exclusivement sur des remboursements de frais kilométriques.

Dans son courriel du 16 août 2012 postérieur au 6 juillet 2012, l’employeur n’a pas contesté le bien-fondé de cette demande dont le montant total s’élève à 391,60 euros hormis en ce qui concerne les déplacements entre [Localité 15] et [Localité 13].

Or, il n’est pas contesté que la salariée était la seule habilitée à ouvrir le coffre de la station et qu’elle était, de ce fait, contrainte de se déplacer en cas de besoin, y compris hors de ses heures de travail, pour procéder à l’ouverture de ce coffre contenant la monnaie.

Dans ces conditions, le caractère professionnel des frais kilométriques dont il est demandé remboursement au titre de l’année 2012 est établi et l’employeur ne peut en refuser le paiement au motif que les indemnités kilométriques ne sont pas décomptées à partir du domicile de la salariée mais du domicile de ses parents dont il n’est pas contesté qu’il est situé à une moindre distance de la station de [Localité 13].

De plus, la SAS ARGEDIS ne démontre pas que l’utilisation du véhicule personnel pour des motifs professionnels devait donner lieu à une indemnisation forfaitaire sous la forme d’une 'prime de transport’ payée mensuellement et qui au dernier état s’élevait à 17,06 euros.

S’agissant des frais réclamés au titre de l’année 2014, il résulte du courrier de l’employeur du 15 janvier 2014 (pièce 57) que cette dernière a dû suivre une formation et un accompagnement dans le cadre de sa reprise d’activité et de l’ouverture d’une activité restauration sur le relais de [Localité 13] entre le 16 janvier et le 21 février 2014 et ce sur les sites du relais d'[Localité 6] (38), de [Localité 7], de [Localité 10] et en dernier lieu, du 13 au 21 février 2014, à nouveau au relais d'[Localité 6].

[X] [Z] verse aux débats les notes et justificatifs des frais exposés durant les mois de janvier et février 2014 au titre de cette formation et de cet accompagnement qui s’élèvent respectivement à 1103,04 euros et 1004,10 euros.

De son côté, la SAS ARGEDIS ne justifie aucunement par la seule facture pro format produite en pièce 95 de ce que la société PROSECA a effectivement exposé des frais d’hébergement pour le compte de [X] [Z] au titre de la dernière partie de la formation et il résulte de l’échange de courriels des 22 et 28 janvier 2014 entre la salariée et sa supérieure hiérarchique que l’employeur était parfaitement informé de la nécessité pour cette dernière d’effectuer quotidiennement des allers-retours entre [Localité 8] et [Localité 7] durant la période du 13 au 21 février pour des raisons médicales et qu’il avait donné son accord pour adapter ses horaires à ses contraintes personnelles l’autorisant ainsi explicitement à pas dormir sur place et à utiliser son véhicule personnel pour effectuer les trajets.

Dans ces conditions, la demande de [X] [Z] apparaît fondée et la SAS ARGEDIS sera condamnée à lui payer la somme de 2499,10 euros à titre de remboursement de frais, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2013.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur l’indemnisation des temps de déplacement :

En l’absence d’accord collectif ou de décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel sur la contrepartie due en cas de déplacement professionnel qui excède le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il appartient au juge de fixer le montant de la contrepartie due, sans toutefois pouvoir assimiler ce temps de déplacement à un temps de travail effectif.

La preuve du temps de déplacement professionnel entre le domicile et un lieu de travail ou de mission incombe au salarié lorsque celui-ci sollicite le paiement d’une contrepartie.

La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

En l’espèce, [X] [Z] fait valoir:

— qu’elle a effectué à trois reprises des déplacements dépassant son temps de trajet habituel domicile/travail aux mois de janvier et février 2014 pour se rendre à l’aéroport de [Localité 8] [Localité 13], à la station d'[Localité 6] et à la station Grand Place de [Localité 7] d’une durée totale de 6,10 heures

— qu’en application de l’article 1.09 de la convention collective, elle aurait du bénéficier d’un repos compensateur de 25 % à ce titre ou à une indemnité égale à 25 % de son salaire

— que du fait de la rupture du contrat de travail elle a droit désormais une contrepartie financière.

En réponse, la SAS ARGEDIS s’oppose à la demande au motif que la société PROSECA 'avait engagé des frais de nature à éviter ce rallongement de son temps de trajet habituel’ et que la salariée n’a pas voulu en faire usage.

Cependant, la partie intimée ne justifie pas des dépenses d’hébergement proposées ou exposées au titre des formations dispensées à la salariée sur différents sites et il est jugé plus haut que l’employeur avait autorisé la salariée à rentrer chaque soir à son domicile durant la formation sur le site d'[Localité 6] du mois de février 2014.

Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande dont le montant de 88,08 euros n’est pas discuté, outre 8,80 euros au titre des congés payés afférents, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2013.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et le harcèlement moral:

Aux termes de l’article L 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-173 du 21 février 2014, 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'

Selon l’article L.1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance du principe de non discrimination est nul.

Le régime probatoire en matière de discrimination est prévu à l’article L.1134-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008, qui énonce : 'Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

En application de ces dispositions, il appartient au juge:

1°) d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ;

2°) d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ;

3°) dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Selon les dispositions des articles L 1152-1 et suivants du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L1152-4 du même code, l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

En application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ce dernier dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, [X] [Z] allègue avoir fait l’objet d’un harcèlement moral de la part de l’employeur à partir du mois de mars 2012, date à laquelle elle a demandé le paiement de ses heures supplémentaires et où elle s’est opposée, en qualité de déléguée du personnel, au mode de décompte du temps de travail des managers et assistant manager mis en place par l’employeur sur une base forfaitaire à la journée et non pas à l’heure.

Elle estime ainsi avoir fait l’objet à la fois d’un harcèlement moral et d’une discrimination syndicale.

Il est constant que la salariée était titulaire d’un mandat de délégué du personnel entre le 14 décembre 2009 et le 14 décembre 2013.

Il résulte également des pièces versées aux débats que, en 2012 et en 2014, [X] [Z] a alerté à plusieurs reprises l’inspecteur du travail au sujet des modalités de décompte de son temps de travail et plus généralement sur le décompte du temps de travail des assistants managers et manager de la société PROSECA (pièces 55, 66), que l’inspecteur du travail a sollicité de l’employeur des explications et justificatifs sur ses modalités de décompte du temps de travail et que suite à un contrôle du 23 mai 2015 et à l’audition de [X] [Z] le 4 février 2015 il a été amené à dresser un procès-verbal à l’encontre de la société PROSECA au titre de deux infractions: absence de décompte de la durée travaillée par les salariés alors même que ceux-ci sont occupés selon un horaire non collectif et travail dissimulé.

Les pièces produites par l’appelante établissent également:

— que [X] [Z] a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire le 12 avril 2012, laquelle a par la suite été abandonnée

— que cette convocation lui a été adressée quelques jours après un courriel du 23 mars 2012 adressé à sa supérieure hiérarchique sollicitant le paiement d’heures supplémentaires depuis le mois d’octobre 2011

— que le 17 mai 2012 la société PROSECA a notifié à sa mutation sur le relais de [Localité 12] à compter du 1er juin 2012

— que quelques jours auparavant et par courrier du 30 avril 2012 la salariée avait réitéré par courrier sa demande de rappels d’heures supplémentaires

— que le 14 novembre 2012, [X] [Z] a été convoquée à un entretien préalable un éventuel licenciement pour faute grave qui n’a pas été menée à son terme, l’inspecteur du travail ayant refusé d’autoriser le licenciement du fait de l’absence de preuve de la matérialité des faits reprochés à la salariée ou de leur absence de caractère fautif

— qu’après avoir informé l’employeur par courrier du 20 février 2013 de ce qu’elle reprenait le travail le 25 février 2013 et avoir été déclarée apte par le médecin du travail le même jour, [X] [Z] n’a pas été réintégrée dans son poste avant le 28 février 2013 et qu’une intervention de l’inspecteur du travail a été nécessaire lequel indique dans son courrier du 27 février 2013 (pièce 36) s’être vu confirmer par le manager remplaçant qu’instruction avait été donnée par Madame [F] d’interdire l’accès de [X] [Z] à son bureau le 25 février 2013

— que l’inspecteur du travail a, dans ce courrier, constaté l’existence d’un délit d’entrave

— qu’à compter de son retour d’arrêt maladie au mois de janvier 2014, le nombre d’ETPT affecté à la station de [Localité 13] est passé de 7 à 5 alors que l’activité était en augmentation compte tenu, notamment, de l’ouverture de l’activité croissanterie

— que l’employeur a refusé de rembourser à la salariée ses frais professionnels pour des motifs, refus dont il est jugé plus haut qu’il était injustifié

— que la salariée a été licenciée postérieurement à l’expiration de la période de protection qui expirait le 11 juin 2014

— que le 31 octobre 2012, [X] [Z] a été placée en arrêt de travail pour dépression réactionnelle sévère (pièce 24) et ce jusqu’au 24 février 2013

— que le 21 juin 2013 elle a été victime d’un malaise avec perte de connaissance sur son lieu de travail (pièces 72 et 95) ayant entraîné un arrêt de travail jusqu’au 13 janvier 2014 et a été reconnu comme accident du travail

— que le 6 octobre 2014 elle a de nouveau été placée en arrêt de travail jusqu’au 31 mai 2016 pour une rechute de l’accident du travail du 21 juin 2013 sous la forme d’une dépression réactionnelle très sévère accompagnée d’ 'idées suicidaires particulièrement intenses et envahissantes ayant amené des consultations psychiatriques urgentes en particulier dans les périodes de congé de sa psychiatre', le développement d’une agoraphobie et une phobie sociale’ entraînant à la fois une 'réduction considérable de ses activités personnelles’ et une impossibilité d’exercer une activité professionnelle quelconque ainsi qu’il résulte de l’avis spécialisé du Docteur [S] [W] du 8 avril 2016 (pièce 97)

— que les avis médicaux versés aux débats ne remettent jamais en question le lien entre les conditions de travail de la salariée et la dégradation de son état de santé, le Docteur [S] [W] indiquant même dans son avis du 8 avril 2016 que le type de symptômes présentés par [X] [Z] à savoir une déstructuration du discours avec débordement émotionnel portant spécifiquement sur des épisodes donnés, à savoir le travail, et une période donnée est caractéristique des personnes ayant été exposées à des stress psychosociaux intenses et/ou prolongés

— que le taux d’IPP consécutif à l’accident du travail du 21 juin 2013 a été régulièrement revu à la hausse de 5 % initialement à 35 % à compter du 1er juin 2016.

Tous ces faits, pris dans leur ensemble, permettent de présumer à la fois l’existence d’un harcèlement moral et d’une discrimination syndicale.

Or, la SAS ARGEDIS ne rapporte pas la preuve que les agissements dénoncés par [X] [Z] ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et d’une telle discrimination et qu’ils étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ou discrimination dans la mesure où:

— elle ne précise ni ne justifie des motifs ayant motivé la procédure de licenciement initiée le 12 avril 2012

— le procès-verbal de réunion du comité d’entreprise du 23 mars 2012 ne démontre aucunement que la mutation sur le site de [Localité 12] notifiée à [X] [Z] le 17 mai 2012 s’inscrivait dans un mouvement de plusieurs managers du secteur de [Localité 8] et elle ne produit aucun élément permettant d’établir que d’autres salariés se sont vus imposer une mutation au même titre que l’appelante

— elle ne peut sérieusement alléguer qu’aucune mutation n’a été imposée à la salariée dès lors qu’elle reconnaît en page 46 de ses conclusions que le refus de la salariée a motivé sa convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave du 14 novembre 2012

— elle ne justifie pas des raisons pour lesquelles la société PROSECA a refusé de réintégrer [X] [Z] à son poste de travail pendant 48 heures et ne justifie pas des raisons ayant conduit Madame [F] à interdire à la salariée tout accès à son bureau le 25 février 2012.

Il est ainsi établi que [X] [Z] a bien été victime de harcèlement moral et de discrimination syndicale suite à sa demande de paiement d’heures supplémentaires et à sa dénonciation des modalités de décompte du temps de travail.

Dans ces conditions, il doit être fait droit à sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et pour discrimination syndicale dont la cour évalue la juste indemnisation à la somme de 15'000 euros en raison de la durée et de la gravité des conséquences des agissements de l’employeur sur l’état de santé de la salariée.

Cette somme sera assortie d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur la demande de nullité du licenciement :

En application des articles L1132-4 et L 1152-3 du code du travail dont licenciement intervenu en méconnaissance de l’interdiction de la discrimination salariale ou du harcèlement moral est nul.

A titre principal, [X] [Z] fait valoir que la rupture du contrat de travail s’inscrit dans un contexte de discrimination et de harcèlement moral, ce qui n’est pas contestable au vu de ce qui est jugé ci-dessus.

Par ailleurs, la SAS ARGEDIS ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, au moyen des courriels, photographie, fiches de poste, sous-délégation de pouvoir, extrait du cahier de communication, fiche alerte, cahiers d’autocontrôle, journal des ventes, extrait de la procédure de caisse et attestations versés aux débats, du refus délibéré de la salariée de répondre aux courriels et aux demandes d’informations adressées par sa hiérarchie ou par les services supports de l’entreprise, de son refus de réaliser les tâches de gestion courante du relais, de son refus d’assumer ses tâches de manager et de façon plus générale du caractère intentionnel des griefs invoqués dans la lettre de licenciement.

Au contraire, il est établi plus haut que, alors que [X] [Z] dénonçait depuis de nombreuses années sa surcharge de travail, la société PROSECA n’y a pas mis un terme et n’a même pas cherché à évaluer cette charge de travail pour s’assurer, comme l’affirme aujourd’hui péremptoirement la SAS ARGEDIS, que l’intégralité des tâches confiées à la salariée était réalisable en 35 heures.

Or, comme le relève justement l’appelante, de nombreux griefs invoqués au soutien du licenciement résultent de cette surcharge de travail.

Il est ainsi établi que le licenciement est en lien avec le harcèlement moral et la discrimination syndicale dont [X] [Z] a été victime de sorte que ce licenciement est nul.

Dans ces conditions et les montants n’étant pas discutés, il y a lieu de faire droit aux demandes de l’appelante à hauteur des sommes suivantes :

7177,53 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 717,75 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2013

6061,02 euros à titre d’indemnité de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2013.

S’agissant de la demande de dommages et intérêts, le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement, dont le montant doit être au moins égal à celui prévu par L. 1235-3 du code du travail, soit un montant égal aux salaires bruts perçus par le salarié pendant les six derniers mois.

Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version alors applicable, le salarié travaillant dans une entreprise comprenant onze salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise (plus de 11 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à [X] [Z] (2 200 euros de rémunération mensuelle brute en moyenne pendant les 6 derniers mois, de son âge au jour de son licenciement (36 ans), de son ancienneté à cette même date (11 ans et 4 mois), tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies qui démontrent que la salariée n’avait toujours pas retrouvé un emploi au mois d’avril 2016, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, assortis d’intérêts légaux à compter du présent arrêt.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur tous ces points.

Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte:

La SAS ARGEDIS sera également condamnée à remettre à [X] [Z] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt.

Dans la mesure où il n’y a pas lieu de douter de la bonne exécution de cette condamnation, la demande d’astreinte sera rejetée.

Le jugement sera infirmé sur ce dernier point.

Sur les demandes accessoires:

Partie perdante, la SAS ARGEDIS supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Par ailleurs, [X] [Z] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu’en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 2000 euros au titre des frais qu’elle a dû exposer en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant :

DIT que le licenciement de [X] [Z] est nul;

CONDAMNE la SAS ARGEDIS à payer à [X] [Z] les sommes suivantes:

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et harcèlement moral, avec intérêts légaux à compter du présent arrêt;

—  7 177,53 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 717,75 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts légaux à compter du 4 juillet 2013;

—  6 061,02 euros à titre d’indemnité de licenciement, avec intérêts légaux à compter du 4 juillet 2013;

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, avec intérêts légaux à compter du 4 juillet 2013;

—  10 484,67 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, avec intérêts légaux à compter du 4 juillet 2013;

—  1 048,47 euros au titre des congés payés afférents, assortis d’intérêts légaux à compter du 4 juillet 2013;

—  14'352 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, assortis d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

—  518,89 euros à titre d’indemnisation du défaut de contreparties obligatoires en repos, avec intérêts légaux à compter du présent arrêt;

—  2 499,10 euros à titre de remboursement de frais, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2013;

—  88,08 euros au titre de l’indemnisation des temps de déplacement et 8,81 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts légaux à compter du présent arrêt;

DIT que les sommes allouées supporteront, s’il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales;

CONDAMNE la SAS ARGEDIS à remettre à [X] [Z] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt;

CONDAMNE la SAS ARGEDIS à payer à [X] [Z] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE la SAS ARGEDIS aux dépens de première instance et d’appel;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le GreffierLe Président

Gaétan PILLIEOlivier GOURSAUD