N° RG 20/07298

N° Portalis DBVX-V-B7E-NJZ5

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Référé

du 26 novembre 2020

RG : 2020r00712

Y

C/

Y

S.A.R.L. ELC

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRÊT DU 13 OCTOBRE 2021

APPELANT :

M. X Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1102

Assisté de M^e Nicolas BALLALOUD de la SCP BALLALOUD ALADEL, avocat au barreau d’ANNECY

INTIMÉS :

M. Z Y

[…]

[…]

S.A.R.L. ELC

[…]

[…]

Représentés par M^e Laurent LELIEVRE de la SELARL SAINT-EXUPERY AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 716

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 07 Septembre 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 07 Septembre 2021

Date de mise à disposition : 13 Octobre 2021

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Christine SAUNIER-RUELLAN, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, Karen STELLA a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller pour le président empêché et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La S.A.R.L ELC, immatriculée au RCS d’ANNECY sous le n°788'058'204 depuis le 7 novembre 1973, est spécialisée dans la fabrication d’instruments scientifiques techniques, notamment dans l’alimentation basse tension, générateurs de fonction et boîtes à décades.

Elle emploie 18 salariés et a généré un chiffre d’affaires de 1,5 millions d’euros pour un résultat d’exploitation d’environ 47 000 euros en décembre 2019.

Elle est composée de deux associés : Z Y et sont frère X Y, tous deux associés à 50%. La société est gérée par Z Y.

Des difficultés entre associés relatives aux votes des décisions sociales sont apparues dès 1985.

X Y a intenté plusieurs procédures afin d’obtenir la distribution systématique des bénéfices réalisés par la société. Par arrêt du 1^er juillet 1996, sur renvoi de la Cour de cassation, la Cour d’appel de Lyon l’a condamné à payer à Z Y la somme de 40 000 francs à titre de

dommages et intérêts pour avoir tenté d’obtenir la distribution des bénéfices des années 1986 à 1989 au mépris de l’intérêt social.

Lors des assemblées générales suivantes, X Y a refusé de voter un certain nombre de décisions sociales, notamment l’approbation des comptes, leur publication, les résolutions sur la rémunération du gérant et la nomination de la fille de Z Y en qualité de co-gérante. Il a également refusé de voter la prorogation de la société dont la durée de vie expirera le 6 novembre 2023, ainsi que la vente d’un local situé à PARIS, devenu inutile et représentant une charge financière pour la société.

Les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2019 font ressortir un chiffre d’affaires de 1 575 636 euros contre 1 624 593 euros en 2018. Le résultat de la société est passé de 56 141 à 47 138 euros. Le bénéfice est passé de 166 459 à 78 304 euros.

X Y a refusé de donner quitus et d’affecter le bénéfice au poste «'autres réserves'» alors que la crise économique, les pertes antérieures et la basse des chiffres s’opposent à une distribution des dividendes pour l’exercice clos.

La mésentente entre associés n’a pas empêché le fonctionnement de la société mais alors que la société ELC dispose d’un local à PARIS qui est vide et inutile alors qu’il constitue une charge et qu’une proposition d’achat ferme d’un montant de 650 000 euros a été faite, X Y s’est opposé à sa vente.

La société créée pour 50 ans le 7 novembre 1993, sa durée expirera le 6 novembre 2023 sauf prorogation qui doit être décidée à l’unanimité ou à la majorité des ¾ selon l’article 1844-6 du code civil s’agissant d’une modification des statuts. Or, X Y s’y est opposé notamment lors de la dernière assemblée générale du 28 août 2020.

Par assignation du 6 octobre 2020, la SARL ELC et Z Y ont sollicité devant le président du tribunal de commerce de LYON, statuant en référé, la désignation d’un mandataire ad hoc pour voter en lieu et place de X Y lors d’une nouvelle assemblée générale qu’il sera chargé de convoquer, ledit mandataire ad hoc ayant pour mission de tenir compte de l’intérêt social autant que des intérêts particuliers de X Y.

Les demandeurs ont fait valoir que X Y ne poursuit qu’un intérêt personnel sans tenir compte des salariés, des clients, des fournisseurs. Il n’espère que la dissolution de la société in boni pour en récupérer le fruit compte tenu des bons résultats sociaux alors qu’il n’est à l’origine de sa création que par l’apport d’une somme de 1 500 euros.

Par ordonnance du 26 novembre 2020, le juge des référés du tribunal de Commerce de Lyon a':

• DIT recevable mais non fondée l’exception d’incompétence soulevée par X Y.

En conséquence,

• S’est DÉCLARÉ compétent pour connaître du présent litige ;

• DÉSIGNÉ la SELARL MJ SYNERGIE représentée par Michaël ELANCRY en qualité de mandataire ad hoc de la société ELC avec pour mission de':

• Convoquer une assemblée générale des associés de la société ELC, qui se tiendra en son siège social, ayant pour ordre du jour l’examen des décisions précédemment rejetées, soit :

• L’approbation des comptes annuels de l’exercice clos au 31 décembre 2019';

• L’affection des résultats de l’exercice ;

• La fixation de la rémunération du gérant ;

• La nomination de B Y aux fonctions de cogérante et la fixation de sa rémunération ;

• La cession du local situé […] ;

• La prorogation de la durée de la société de 49 ans pour expirer le 6 novembre 2072';

• Voter lors de l’assemblée générale ainsi convoquée sur les projets de résolutions aux lieu et place de X Y à concurrence des droits qu’il détient au sein de la société ELC ;

• Se faire remettre préalablement à l’accomplissement de sa mission les documents et pièces nécessaires ;

• Accomplir les formalités de publicité consécutives aux décisions prises.

• DIT que la rémunération du mandataire ad hoc sera fixée par lui et supportée par la société ELC ;

• REJETÉ la demande de X Y tendant à la nomination d’un deuxième mandataire ad hoc ;

• CONDAMNÉ X Y à payer la somme de 800 euros chacun à la société ELC et à Z Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

• REJETÉ toutes autres demandes.

Le juge a notamment retenu que :

Le tribunal de commerce de LYON, du ressort de la Cour d’appel de LYON, est dans le ressort limitrophe du tribunal d’ANNECY, juridiction d’Z Y, lui-même étant du ressort de la Cour d’appel de CHAMBÉRY ce qui lui donne un critère de compétence territoriale au sens de l’article 47 du code de procédure civile.

Bien que le défendeur soutienne que le fonctionnement de la société n’est pas paralysé et que par ailleurs les bénéfices produits par la société doivent profiter à l’ensemble des associés conformément à l’article 1832 du code civil, ce qui n’a jamais été le cas, il s’est opposé à plusieurs décisions faisant obstacle au bon fonctionnement de la société. Notamment, la cession d’un bien immobilier inutile et générateur de frais ou la prorogation de la durée de la société et ce, alors qu’il a déjà été condamné compte tenu de son acharnement au mépris de l’intérêt social.

Par ailleurs, il ne rapporte pas la preuve que la distribution de dividendes se ferait dans l’intérêt de la société.

Enfin, il n’est pas nécessaire de désigner un second mandataire ad hoc ad hoc. En effet, X Y dispose de 50% des parts, ce qui permet au mandataire ad hoc désigné de s’opposer à certaines résolutions.

Appel a été interjeté par le conseil de X Y par déclaration électronique le 22 décembre 2020 à l’encontre de toutes les dispositions de l’ordonnance en intimant Z Y et la SARL ELC.

L’affaire a été orientée à bref délai selon les dispositions des articles 905 à 905-2 du code de procédure civile et les plaidoiries ont été fixées au 7 septembre 2021 à 9 heures.

Suivant ses dernières conclusions récapitulatives et responsives n°2 notifiées par voie électronique le 12 août 2021, Monsieur X Y demande à la Cour de':

Vu les articles 47 et 90 du code de procédure civile, L 223-7 et L 611-3 du code de commerce :

• INFIRMER l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau :

A titre principal sur la compétence

• Se déclarer incompétent

• Renvoyer l’affaire devant la Cour d’appel de CHAMBÉRY

A titre subsidiaire au fond

• C Z Y et la société ELC de leurs demandes de désignation d’un mandataire ad hoc ayant pour fonction de voter en lieu et place de X Y.

A titre infiniment subsidiaire,

S’il était fait droit à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc ayant pour fonction de voter en lieu et place de X Y :

• DESIGNER un autre mandataire ad hoc pour voter en lieu et place de Z Y à concurrence des droits qu’il détient au sein de la société ELC et sur la base d’un ordre du jour fait dans l’intérêt de la société et non dans l’intérêt de Z Y et donc sans résolution portant sur la fixation de la rémunération du gérant, la nomination de B Y aux fonctions de gérante et la fixation de sa rémunération ainsi que la prorogation de la société.

• CONDAMNER Z Y à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Il fait notamment valoir que':

En principe, les litiges afférant à la société ELC relèvent de la compétence du Tribunal de Commerce d’ANNECY étant donné que celle-ci est immatriculée au RCS d’Annecy.

Toutefois, Z Y est juge consulaire au tribunal de commerce d’ANNECY depuis le 20 novembre 2014. Il a saisi celui de LYON mais le tribunal de LYON n’est pas situé dans le ressort limitrophe de celui d’ANNECY. Sont limitrophes les tribunaux de commerce de GRENOBLE, THONON-LES-BAINS et CHAMBÉRY.

Z Y confond ses intérêts avec ceux de la société étant donné qu’ils ont tous deux le même conseil.

Sur l’incompétence du juge des référés : les fondements juridiques invoqués ne sont pas applicables à la cause :

• L’article 611-3 du code de commerce est relatif aux difficultés des entreprises. Il permet à un débiteur de faire désigner un mandataire ad hoc. Or ni Z Y ni la société ELC n’ont la qualité de débiteurs.

• Et l’article L 223-27 du code de commerce permet à un associé de demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale. Or, Z Y, en sa qualité de gérant, peut convoquer une assemblée générale, ce qu’il a d’ailleurs fait.

La compétence du juge des référés au sens des articles 872 et 873 du code de procédure civile n’est pas démontrée : le fonctionnement de la société n’est pas paralysé et les assemblées générales de

2020 se sont tenues.

Contrairement à ce qui est soutenu, il n’est s’est pas systématiquement opposé au vote des résolutions puiqu’il a voté en faveur de l’approbation des comptes annuels et des conventions réglementées. Il a constaté que le bénéfice était de 78 394,54 euros. Il n’a fait qu’exercer son droit d’associé en refusant de voter d’autres résolutions comme l’augmentation de la rémunération du gérant, la nomination de sa fille comme cogérante avec rémunération complémentaire, ce qui ne lui paraissait pas conforme à l’intérêt social.

En effet, depuis à la création de la société, le gérant s’oppose à toute distribution de dividendes et veut seul percevoir les fruits de la société en violation des dispositions de l’article 1832 du code civil.

Il prétend que sa décision de ne pas distribuer les dividendes est motivée par la baisse du résultat d’exploitation, la poursuite de la crise économique et les pertes antérieures alors même qu’il souhaite de manière contradictoire :

• Porter sa rémunération à 7 750 euros rétroactivement (4^e résolution) et s’octroyer un rattrapage de salaire de gérance (7^e résolution) pour les années 1991 à 2018 pour un montant de 190'589 euros.

• S’allouer une prime de bilan de 80'000 euros (6^e résolution) ainsi qu’une rémunération complémentaire de 20% du résultat d’exploitation (5^e résolution) ;

• Nommer sa fille comme cogérante pour une rémunération de 3 800 euros par mois se cumulant avec sa rémunération salariale de directrice administrative et commerciale ce qui n’est pas conforme à l’intérêt de la société (9^e et 10^e résolutions).

Considérant que l’intérêt de son frère veut faire voter des résolutions dans son seul intérêt et pour le spolier, il a donc refusé de faire droit à ces résolutions.

Il considère également que la prorogation de la société ne se justifie pas car elle permettrait uniquement au gérant de continuer de le priver de percevoir toute rémunération, y compris en le privant du bénéfice de la création de la société à laquelle il a participé.

Selon lui, rien ne justifiait le dessaisissement de ses prérogatives d’associé par la désignation d’un mandataire ad hoc, encore moins devant le juge des référés. Cette prérogative relève de la compétence du juge du fond qui doit apprécier la nécessité de la décision sociale et le caractère abusif du refus de voter.

L’ordre du jour sur lequel le mandataire ad hoc est appelé à voter dépasse le cadre d’un simple mandat d’administration courante et de simples mesures conservatoires.

L’infirmation de l’ordonnance conduira à l’annulation des résolutions prises lors de l’assemblée générale qui s’est tenue le 21 mai 2021 en exécution de l’ordonnance. Le mandataire ad hoc n’a d’ailleurs pas voté l’augmentation de la rémunération du gérant.

Or, malgré le refus du mandataire ad hoc de voter ses augmentations de rémunérations, le gérant a convoqué une nouvelle assemblée portant sur sa rémunération en proposant de l’augmenter pour la porter à 8'000 euros par mois et dy 'ajouter une rémunération proportionnelle correspondant à 20 % du résultat d’exploitation.

A titre subsidiaire, un second mandataire est nécessaire afin de palier au refus systématique du gérant de voter l’affectation des résultats dans le sens d’une distribution des dividendes.

Suivant le dernier état de leurs conclusions récapitulatives et responsives notifiées par voie électronique le 14 juin 2021, Monsieur Z Y et la SARL ELC demandent à la Cour de':

Vu les articles L 223-27 et L 611-3 du code de commerce :

• CONFIRMER l’ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de Commerce de LYON le 26 novembre 2020 en toutes ses dispositions

Y ajoutant,

• CONDAMNER X Y à leur payer la somme de 3 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens d’instance et d’appel.

Les intimés font notamment valoir que :

• L’article 47 du code de procédure civile prévoit que lorsqu’un magistrat est parti dans un litige qui relève de la juridiction dans le ressort de laquelle il exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe sans restriction de choix.

Les juges d’ANNECY et de THONON-LES-BAINS sont élus par un même collège d’électeurs, ils relèvent du ressort de la Cour d’appel de CHAMBÉRY.

Le renvoi devant le tribunal de commerce de THONON-LES-BAINS ou de CHAMBÉRY est contraire aux dispositions de l’article 90 du code de procédure civile. Ce ne serait que si elle n’est pas juridiction d’appel que la Cour d’appel de LYON pourrait renvoyer l’affaire devant la Cour d’appel de CHAMBÉRY.

• S’agissant de la désignation d’un mandataire ad hoc, il suffit de prouver l’existence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société, la menaçant d’un péril imminent.

• La société ELC présente d’excellents résultats d’exploitation et son fonctionnement n’est pas paralysé mais X Y est coupable d’atteinte à l’objet social et à l’intérêt général de la société.

En effet, le refus de proroger la durée de vie de la société est contraire à l’intérêt social et à l’intérêt général. Il est fondé sur l’unique intérêt personnel de X Y, qui n’est ni gérant ni salarié, ce qui est constitutif d’un abus de minorité.

Il a d’ailleurs été judiciairement condamné pour ses votes et comportements contraires à l’intérêt social.

• La désignation d’un second mandataire est inutile et injustifiée car X Y ne démontre pas en quoi son frère voterait de manière contraire à l’intérêt général et en gênant le bon fonctionnement de la société. En outre, ils détiennent chacun 50% du capital social de sorte que le mandataire ad hoc peut s’opposer à certaines résolutions dans les intérêts de X Y si elles sont contraires à l’intérêt social.

• Sur la nomination de B Y en qualité de cogérante : cette décision se justifie par l’âge du gérant (74 ans) et le fait qu’elle se soit toujours investie dans la société en tant que salariée. Elle en a une bonne connaissance.

• Pour la vente du bien situé à PARIS : il s’agit d’un local inexploité générant des charges pour la société. Cette dernière a d’ailleurs été destinataire d’une proposition d’achat ferme à hauteur de 650'000 euros. Ce montant permettrait de financer des travaux de rénovation dans les locaux de la société à ANNECY.

• Lors de l’assemblée générale mixte des associés du 21 mai 2021 convoquée en exécution de l’ordonnance, ont été votées l’approbation des comptes et l’affectation du résultat aux réserves. Le mandataire ad hoc a voté en faveur d’une rémunération mensuelle brute du gérant de 4 962 euros, la nomination de B Y et sa rémunération à hauteur de 3 800 euros, la vente du local situé à Paris, la prorogation de la durée de vie de la société et la modification des statuts. En revanche, il a refusé de voter pour l’attribution d’une rémunération complémentaire et le rattrapage de rémunération en faveur d’Z Y.

Ainsi, l’action d’Z Y visant à la désignation d’un mandataire ad hoc était justifiée.

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 7 septembre 2021 à 9 heures.

A l’audience, les conseils des parties présents ont pu faire leurs observations et/ou déposer ou adresser leurs dossiers respectifs. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 13 octobre 2021.

MOTIFS

À titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4,5,31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur l’exception de compétence territoriale du président du tribunal de commerce de LYON

En vertu de l’article 47 du code de procédure civile, «'Lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d’une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.'»

Contrairement à ce qu’avancent les intimés, le ressort visé par cette disposition est celui de la juridiction saisie et non celui de la Cour correspondante.

En l’espèce, Z Y, demandeur en première instance, est juge consulaire du tribunal de commerce d’ANNECY.

Il avait donc la possibilité de saisir l’une des trois juridictions situées dans un ressort limitrophe': le président du tribunal de commerce de CHAMBÉRY, de THONON LES BAINS ou de BOURG EN BRESSE.

En revanche, le tribunal de commerce de LYON n’est pas limitrophe du tribunal de commerce de d’ANNECY.

La Cour infirme la décision de première instance en ce que le président du tribunal de commerce de LYON s’est déclaré à tort territorialement compétent pour connaître du litige.

Sur la demande de renvoi devant la Cour d’appel de CHAMBÉRY

Conformément à l’article 90 du Code de procédure civile : «'Lorsque la Cour infirme du chef de la compétence, elle statue néanmoins sur le fond du litige si la Cour est juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente'».

«'Si elle n’est pas juridiction d’appel, la Cour en infirmant du chef de la compétence la décision attaquée renvoie l’affaire devant la Cour qui est juridiction d’appel relativement à la juridiction qui

eût été compétente en première instance. Cette décision s’impose aux parties et à la Cour de renvoi'».

En l’espèce, comme le président du tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE aurait pu être compétent territorialement pour connaître de cette affaire, et la présente Cour étant juridiction d’appel relativement à ce tribunal qui a un critère de compétence, il n’y a pas lieu de renvoyer l’affaire devant la Cour d’appel de CHAMBÉRY.

La Cour rejette la demande de renvoi formulée par X Y en faveur de la Cour d’appel de CHAMBÉRY.

Sur la désignation d’un mandataire ad’hoc pour voter en lieux et place de Monsieur X Y en référé

A titre liminaire, un mandataire ad’hoc à la différence d’un administrateur provisoire ne peut se voir confier qu’une mission ponctuelle sans substitution au dirigeant et par conséquent sans mission de gérance. En revanche, l’administrateur provisoire est destiné à remplacer un dirigeant notamment dans un cadre de crise affectant la société.

La désignation d’un administrateur provisoire ne peut être qu’une mesure exceptionnelle qui implique la démonstration de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un dommage imminent. En revanche, si le fonctionnement de la société reste normal et que l’intérêt social n’est pas gravement compromis mais pourrait l’être si la situation perdurait, un mandataire ad’hoc doit être la solution à privilégier, sans déssaisissement du dirigeant. Il ne lui est délégué qu’une part de ses pouvoirs comme celui de convoquer une assemblée générale et de fixer l’ordre du jour. Cela ne nécessite pas la démonstration d’une mise en péril de l’intérêt social ni d’un fonctionnement anormal.

Toutefois, pour obtenir la désignation d’un mandataire ad’hoc comme en l’espèce pour voter en lieu et place d’un associé titulaire de 50% des parts sociales, les demandeurs doivent prouver que les conditions pour agir en référé sont réunies.

En effet, la désignation d’un mandataire ad’hoc sur le fondement des articles L223-7 du code de commerce qui prévoit que tout associé peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et de fixer l’ordre du jour est irrégulière en ce que Z Y, en sa qualité de gérant-associé, n’a jamais été empêché de convoquer une assemblée générale ce qui n’est pas contesté.

Par ailleurs, la désignation d’un mandataire ad hoc sur le fondement de l’article L 611-3 du code de commerce est tout autant irrégulière en ce que cet article prévoit uniquement que le président du tribunal peut à la demande d’un débiteur désigner un mandataire ad’hoc dont il détermine la mission. Or, ni Z Y ni la société ELC n’ont la qualité de débiteur, l’entreprise n’étant pas en difficulté.

Il appartient dès lors à Z Y et à la société ELC de démontrer la réunion des conditions exigées par les articles 872 ou 873 du code de procédure civile pour qu’il soit fait droit à leur demande.

Sur l’urgence

En application de l’article 872 du code de procédure civile, «'dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut dans la limite de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

En l’espèce, Z Y et la société ELC qui n’ont pas à faire la démonstration d’une mise en péril

de l’intérêt social ni d’un fonctionnement anormal de la société, ont démontré une situation d’urgence s’agissant de la cession du local parisien pour lequel il n’est pas contesté qu’il représentait une charge financière inutile pour la société alors qu’une offre très intéressante a été faite.

D’ailleurs, dans ses dernières écritures, X Y n’a développé aucun argument s’agissant du caractère injustifié de cette cession. La Cour observe que dans son dispositif, en cas de confirmation de la décision déférée, il sollicite la désignation d’un second mandataire ad hoc pour trois résolutions uniquement : la fixation de la rémunération du gérant, la nomination de la B Y comme cogérante et la fixation de sa rémunération ainsi que la prorogation de la société. Ne figure pas la résolution visant ladite cession immobilière.

Ainsi, alors qu’il s’opposait à voter favorablement dans le sens de cette vente alors qu’un associé ne doit pas porter atteinte à l’intérêt social lorsqu’il exerce son droit, l’urgence de cette vente et l’existence du différend entre les deux frères justifiaient la désignation en référé d’un mandataire ad hoc pour convoquer une assemblée générale des associés de la société ELC avec comme ordre du jour l’examen de la résolution relative à la cession du local situé […] en votant lors de cette assemblée générale en lieu et place de X GURRI à concurrence de ses droits dans la société et en accomplissant les formalités de publicité consécutives à la décision prise.

La Cour confirme l’ordonnance déférée sur ce point s’agissant de la vente du local parisien.

En revanche, il n’est nulle démonstration d’une situation d’urgence pour les projets de résolution relatifs à la rémunération du gérant, la nomination de la cogérante et à la fixation de sa rémunération, la prorogation de la durée de la société qui expire seulement en novembre 2023, l’affectation du résultat de l’exercice. Par ailleurs, il ressort des pièces produites par X Y que les assemblées générales du 28 août 2020 tant l’AG ordinaire annuelle que l’AG extraordinaire se sont bien tenues et qu’il a voté favorablement à l’approbation des comptes annuels faisant apparaître un bénéfice de 78 394,54 euros, à l’approbation du rapport sur les conventions réglementées et à l’approbation de la rémunération du gérant à hauteur de 4 962 euros brut par mois à compter du 1^er janvier 2019.

Ainsi, il n’était nul besoin de désigner un mandataire ad’hoc pour l’approbation des comptes clos au 31 décembre 2019. La Cour infirme l’ordonnance déférée sur ce point et statuant à nouveau déclare Z Y et la société ELC irrecevables en leur demande sur ce point.

Sur l’existence d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite

Selon l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile : « Le président peut ('), même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite'».

Le juge des référés peut prendre toutes mesures qu’il estime nécessaire pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.

Z Y et la société ELC échouent à démontrer un abus de minorité de la part de X Y dès lors qu’il apparaît que contrairement à qu’ils ont prétendu, il ne s’est pas systématiquement opposé à tous les projets de résolution et que lors de ses votes contre les projets il ressort qu’il s’est opposé systématiquement à toutes les décisions qui visent à augmenter sensiblement la rémunération du gérant, à nommer sa fille comme cogérante avec attribution d’une rémunération supplémentaire et à la prorogation de la durée de vie de la société ce qui le priverait de retirer les fruits de son investissement alors que, dans le même temps, aucun dividende ne lui a été distribué durant plusieurs années, ce que la situation de la société pouvait permettre. C’est dans ces conditions qu’il est opposé à l’affectation du résultat bénéficiaire de l’exercice au poste «'autres

réserves'».

Il ne peut être reproché à un associé lorsque la société dégage un bénéfice de vouloir en profiter en application de l’article 1832 du code civil.

Eu égard aux circonstances de l’affaire, telles qu’elles ressortent des écritures et des pièces communiquées, le différend entre frères trouve en réalité sa source dans des décisions réciproques portant atteinte à leurs droits respectifs sous couvert d’intérêt social : Z Y ne peut à la fois systématiquement priver les associés d’un droit aux bénéfices alors que la société est en bonne santé tout en voulant notamment augmenter sa rémunération dans d’importantes proportions et considérer que son frère agit de manière illicite et contraire à l’intérêt social alors que ses refus de voter certaines résolutions peuvent paraître contradictoires avec le fait de devoir prendre en compte la crise économique, une baisse du chiffre d’affaires et les pertes antérieures relèvent des questionnements légitimes.

En tout état de cause, ni Z Y ni la société ELC ne développe aucun élément au soutien de la démonstration d’un dommage imminent qui se produirait à très court terme sans la désignation d’un mandataire d’hoc pour voter à la place de X Y sur la rémunération du gérant, la désignation d’une cogérante et sa rémunération, la prorogation de la société et l’affectation des résultats dans le poste « autres réserves ». La société fonctionne normalement quand bien même les décisions de X Y, en dehors de la vente du local parisien, sont contraires aux souhaits d’Z Y qui ne démontre pas en quoi ne pas voter en faveur les quatre projets précis de résolution litigieux ci-dessus listés est contraire à l’intérêt social.

La condamnation de X Y par le passé pour des attitudes contraires à l’intérêt social ne saurait justifier à elle-seule la désignation d’un mandataire ad’hoc dans les circonstances actuelles. Il n’est nulle démonstration que son attitude sur ces quatre projets de résolution litigieux est de manière manifeste illicite sachant qu’il doit voter non pas dans l’intérêt de la société mais uniquement dans son intérêt particulier avec pour limite de ne pas porter atteinte à l’intérêt de la société.

S’agissant de la prorogation de la durée de la société, l’article 1844 du code civil qui prévoit que la décision se prenne à l’unanimité ou à une majorité prévue dans les statuts postule que la société puisse ne pas être systématiquement prorogée sans que cela constitue une irrégularité.

En outre, les résolutions relatives à la rémunération du gérant, à la nomination d’une cogérante et de sa rémunération et de la prorogation de la société ainsi que l’affectation de résultats ne sont pas des mesures conservatoires ou de remise en état. Il s’agit de mesures définitives qu’un juge des référés ne peut pas prendre, ne statuant qu’au provisoire.

La Cour infirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a désigné la SELARL MJ SYNERGIE représentée par Michaël ELANCRY en qualité de mandataire ad hoc de la société ELC avec pour mission de':

• Convoquer une assemblée générale des associés de la société ELC, qui se tiendra en son siège social, ayant pour ordre du jour l’examen des décisions précédemment rejetées, soit :

• L’approbation des comptes annuels de l’exercice clos au 31 décembre 2019';

• L’affection des résultats de l’exercice ;

• La fixation de la rémunération du gérant ;

• La nomination de B Y aux fonctions de cogérante et la fixation de sa rémunération ;

• La prorogation de la durée de la société de 49 ans pour expirer le 6 novembre 2072';

• Voter lors de l’assemblée générale ainsi convoquée sur les projets de résolutions aux lieu et place de X Y à concurrence des droits qu’il détient au sein de la société ELC

• Se faire remettre préalablement à l’accomplissement de sa mission les documents et pièces

• nécessaires ; Accomplir les formalités de publicité consécutives aux décisions prises s’agissant de ces résolutions.

Statuant à nouveau sur ces demandes, la Cour les déclare irrecevables en référé.

Sur la demande du second mandataire ad h’oc

La demande de X Y a été formulée à hauteur d’appel uniquement pour les projets de résolution visant la rémunération du gérant, la nomination de sa fille comme cogérante et la fixation de sa rémunération ainsi que la prorogation de la société. Dès lors, sa demande de désignation d’un second mandataire ad’hoc formulée à titre infiniment subsidiaire est sans objet.

En revanche, une telle désignation s’avérait effectivement inutile s’agissant de la cession du local immobilier, le mandataire ad’hoc votant à sa place en fonction de son intérêt et à hauteur de ses droits ayant la latitude pour s’opposer au projet en cas de nécessité. La Cour confirme le rejet de la désignation d’un second mandataire ad’hoc s’agissant de la mission limitée à la cession de la vente du local immobilier à PARIS.

Sur les demandes accessoires

La confirmation de l’ordonnance s’agissant de la vente du local parisien justifie le maintien de la condamnation de X Y aux dépens de première instance et à la confirmation de sa condamnation à payer à la société ELC et à Z Y la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile chacun.

En revanche, à hauteur d’appel, Z Y, succombant dans la majeure partie de ses prétentions, la Cour fait droit à la demande de condamnation aux dépens d’appel formulée à son encontre par X Y et le condamne à supporter les entiers dépens d’appel.

L’infirmation de la quasi totalité des dispositions de l’ordonnance déférée conduit la Cour à condamner Z Y à payer à X Y la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel.

La Cour déboute Z Y et la société ELC de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

• INFIRME l’ordonnance déférée sur la compétence territoriale du président du tribunal de commerce de LYON.

Statuant à nouveau sur la compétence territoriale,

• DÉCLARE le président du tribunal de commerce de LYON territorialement incompétent,

• REJETTE la demande de renvoi de l’affaire devant la Cour d’appel de CHAMBERY formulée par X Y,

• Se DÉCLARE compétente pour statuer sur l’affaire au fond,

• CONFIRME l’ordonnance de référé ayant ordonné la désignation du mandataire ad hoc pour

voter en lieu et place de X Y s’agissant de la cession du local situé […], débouté X Y de sa demande de désignation d’un second mandataire ad’hoc sur ce point, dit que la rémunération du mandataire ad’hoc fixée par celui-ci sera supportée par la société ELC, et prévu que le mandataire ad’hoc accomplisse les formalités de publicité consécutive à cette vente,

• CONFIRME l’ordonnance déférée sur les condamnations au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens de première instance,

• INFIRME l’ordonnance déférée pour le surplus.

Statuant à nouveau

• DIT n’y avoir lieu à référé sur la demande de désignation d’un mandataire ad hoc pour voter en lieu et place de X Y sur les résolutions suivantes :

• L’approbation des comptes annuels de l’exercice clos au 31 décembre 2019';

• L’affection des résultats de l’exercice ;

• La fixation de la rémunération du gérant ;

• La nomination de Madame B Y aux fonctions de cogérante et la fixation de sa rémunération ;

• La prorogation de la durée de la société de 49 ans pour expirer le 6 novembre 2072';

• Voter lors de l’assemblée générale ainsi convoquée sur les projets de résolutions aux lieu et place de Monsieur X Y à concurrence des droits qu’il détient au sein de la société ELC ;

• Se faire remettre préalablement à l’accomplissement de cette mission les documents et pièces nécessaires ;

• Accomplir les formalités de publicité consécutives aux décisions prises ;

• RAPPELLE que la réformation de l’ordonnance attaquée emporte annulation des résolutions prises en exécution de cette ordonnance et notamment celle prises lors de l’assemblée générale du 21 mai 2021 à l’exception de la résolution en faveur de la cession du local sis […],

• DÉCLARE SANS OBJET la demande de X Y au titre d’un second mandataire ad’hoc formulée à titre infiniment subsidiaire.

Y AJOUTANT

• CONDAMNE Z Y à verser à X Y la somme de 3'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel et aux dépens d’appel,

• DÉBOUTE Z Y et la société ELC de leurs demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens d’instance et d’appel.

LE GREFFIER Karen STELLA, CONSEILLER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ