N° RG 21/08931 – N° Portalis DBVX-V-B7F-N75H

Décision du Tribunal de Commerce de LYON du 02 décembre 2021

RG : 2021f1420

[D]

C/

S.E.L.A.R.L. [W] [J]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 07 septembre 2023

APPELANT :

M. [O] [D]

né le [Date naissance 2] 1957 à [Localité 6]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représenté et plaidant par M^e Christophe NEYRET de la SELARL CHRISTOPHE NEYRET AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 815

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [W] [J] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [Adresse 7], désignée à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de Lyon du 21 mai 2019

[Adresse 4]

[Localité 9]

Représentée par M^e Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON, toque : 757, plaidant par M^e Julia VINCENT de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON

En présence du Ministère Public, pris en la personne d’Olivier NAGABBO, avocat général

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 30 Mars 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Avril 2023

Date de mise à disposition : 07 septembre 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Patricia GONZALEZ, présidente

— Marianne LA-MESTA, conseillère

— Aurore JULLIEN, conseillère

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Par jugement du 21 mai 2019, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la SARL [Adresse 7] (ci-après la société [Adresse 7]), dont M. [O] [D] est devenu le gérant à compter du 18 février 2015.

La SELARL [W] [J] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire et la date de cessation des paiements fixée au 22 février 2018.

Par acte d’huissier en date du 17 mai 2021, la SELARL [W] [J], ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société [Adresse 7], a assigné M. [D] devant le tribunal de commerce de Lyon aux fin de voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement une interdiction de gérer.

Par jugement réputé contradictoire du 2 décembre 2021, le tribunal de commerce de Lyon a :

— prononcé à l’encontre de M. [O] [Z] [D], né le [Date naissance 2] 1957 à [Localité 6] (France), une faillite personnelle de 10 ans,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

— rappelé qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, les condamnations prononcées sur le fondement du livre VI du code de commerce doivent faire l’objet d’une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

— dit que les dépens sont tirés en frais privilégiés de la procédure,

— dit qu’il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [D] a interjeté appel par acte du 16 décembre 2021.

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 18 février 2022, M. [D] demande à la cour, sur le fondement des articles L. 653-5 5°, L. 653-4 5°, L. 653-5 40, L. 653-5 6°, L. 653-8 alinéa 3 et L. 622-6 du code de commerce :

— de réformer le jugement déféré,

— de juger qu’il n’a pas commis de faute au visa des articles précités,

en conséquence,

— de réformer la décision entreprise,

— de dire n’y avoir lieu à des sanctions personnelles à son encontre,

— de condamner la SELARL [W] [J] aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 28 mars 2022 et prises sur le fondement des articles L. 651-1 et suivants, L. 653-1 et suivants du code de commerce, la SELARL [W] [J], ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société [Adresse 7], demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que le grief du défaut de coopération avec les organes de la procédure ayant fait obstacle au bon déroulement de la procédure était caractérisé,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que le grief de la dissimulation d’actifs était caractérisé,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que le grief d’avoir payé ou fait payer, après la cessation des paiements et en connaissance de celle-ci, un créancier au détriment des autres était caractérisé,

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que le grief de défaut de tenue de la comptabilité était caractérisé,

— de rejeter l’ensemble des contestations émises par M. [D],

en conséquence,

— de confirmer le jugement déféré ayant prononcé une mesure de faillite personnelle de 10 ans à l’encontre de M. [D],

à titre subsidiaire,

— de prononcer une mesure d’interdiction de gérer de 10 ans à l’encontre de M. [D] en ce que les griefs :

— d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements,

— de (n’avoir pas), de mauvaise foi, remis au liquidateur judiciaire les renseignements qu’il était tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 du code de commerce dans le mois suivant le jugement d’ouverture,

sont caractérisés,

en toute hypothèse,

— de condamner M. [D] au paiement d’une somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Le ministère public, par avis du 8 décembre 2022 communiqué contradictoirement aux parties le 14 décembre 2022, a déclaré être favorable aux demandes et moyens du liquidateur judiciaire et s’en rapporter à ses conclusions.

Le 29 mars 2023 à 11h30, M. [D] a notifié de nouvelles conclusions via le RPVA, avant de transmettre le 30 mars 2023 à 16h33, par la même voie, des pièces complémentaires numérotées 13 à 17.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 30 mars 2023 à 16h49, les débats étant fixés au 6 avril 2023

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée les 5 et 6 avril 2023, la SELARL [W] [J], es-qualité de liquidateur judiciaire de la société Cour Pascal, sollicite, au visa des articles 15, 16 et 135 du code de procédure civile, que les conclusions et pièces précitées de M. [D] soient déclarées irrecevables.

Dans des conclusions communiquées à l’audience du 6 avril 2023, M.[D] demande à ce que ses dernières conclusions et pièces notifiées avant l’ordonnance de clôture soient déclarées recevables.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il sera rappelé que les 'demandes’ tendant à voir 'constater’ ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour. Il en est de même des 'demandes’ tendant à voir 'dire et juger’ lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

Sur la recevabilité des conclusions et pièces notifiées les 29 et 30 mars 2023 par M.[D]

Dans ses conclusions notifiées les 5 et 6 avril 2023 qui, bien que postérieures à l’ordonnance de clôture seront accueillies, s’agissant de conclusions tendant au rejet des débats des conclusions de dernière heure de l’adversaire, la SELARL [W] [J], ès-qualités, met en avant le fait que les dernières écritures en réplique de M.[D], de même que les 5 nouvelles pièces qu’il verse aux débats, lui ont été notifiées seulement quelques heures, et même quelques minutes pour les pièces, avant l’ordonnance de clôture du 30 mars 2023, de sorte qu’elle n’a pas été en mesure d’en prendre connaissance en temps utile, ce d’autant que l’audience de plaidoirie a été fixée au 6 avril 2023.

Dans des conclusions en réponse, qu’il convient également de prendre en considération car elles ne portent que sur la recevabilité de ses écritures au fond régularisées le 29 mars 2023 ainsi que des pièces communiquées le 30 mars 2023, M.[D] estime qu’il n’y a pas lieu d’écarter ces conclusions et pièces des débats, en rappelant que seules des circonstances particulières ayant empêché le respect de la contradiction peuvent conduire la cour à déclarer irrecevables des conclusions et pièces tardives. Il souligne par ailleurs que ses dernières conclusions n’imposaient pas forcément une réponse de la part de l’intimée qui n’a d’ailleurs pas indiqué qu’elle souhaitait y répliquer. Il invoque enfin des problèmes d’ordre personnel pour expliquer la situation.

L’article 15 du code de procédure civile dispose que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

L’article 16 du code de procédure civile énonce quant à lui que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

L’article 135 du même code prévoit encore que le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

En l’espèce, M.[D] a conclu une première fois le 18 février 2022, soit plus d’un an avant le dépôt de son second jeu d’écritures. La SELARL [W] [J], es-qualité de liquidateur judiciaire de la société [Adresse 7], avait, quant à elle, notifié ses conclusions en réponse le 28 mars 2022, ce qui laissait à M.[D] un temps amplement suffisant pour lui répliquer plus en amont de l’ordonnance de clôture du 30 mars 2023.

Il doit à cet égard être relevé que M.[D] ne justifie pas d’un empêchement dirimant, les vicissitudes d’ordre personnel auxquelles il fait référence n’étant pas de nature à faire obstacle à l’établissement de conclusions pendant un délai aussi important, sachant que la réalité de certains des événements qu’il invoque n’est même pas démontrée. Il est également à noter que les 5 nouveaux documents dont il se prévaut datent tous de l’année 2017, de sorte qu’il lui était parfaitement loisible de les produire dès ses premières écritures et en tous cas bien avant le 30 mars 2023 à 16h33, soit moins de 20 minutes avant la clôture des débats.

Le dépôt de nouvelles conclusions la veille de l’ordonnance de clôture, contenant d’autres arguments que ceux développés précédemment par l’appelant, ainsi que la transmission de 5 nouvelles pièces le jour même de la clôture, méconnait le principe de la contradiction, l’intimée n’ayant à l’évidence pas été en mesure d’y répondre en seulement quelques heures.

Par conséquent, les conclusions et pièces de M.[D], respectivement notifiées les 29 et 30 mars 2023, sont déclarées irrecevables.

La cour statuera donc uniquement sur la base des conclusions de M.[D] en date du 18 février 2022.

Sur la faillite personnelle

En droit, dès lors qu’un seul des faits prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce est établi, la faillite personnelle peut être prononcée ; lorsque plusieurs faits sont retenus, chacun d’eux doit être légalement justifié.

La faillite personnelle reste une sanction facultative, le juge ayant la possibilité d’y substituer celle de l’interdiction de gérer conformément au premier alinéa de l’article L. 653-8 du même code.

Cette interdiction de gérer, elle-aussi facultative, est en outre uniquement encourue du chef de trois cas précis énumérés au second alinéa de l’article L. 653-8, à savoir':

— le fait d’avoir omis de mauvaise foi de remettre aux organes de la procédure collective les renseignements prévus à l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture,

— le fait d’avoir sciemment manqué à l’obligation d’information prévue à l’article L. 622-22,

— le fait d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

En l’espèce, le liquidateur judiciaire poursuit la faillite personnelle de M. [D] sur le fondement des griefs suivants :

— l’absence volontaire de coopération avec les organes de la procédure, faisant obstacle à son bon déroulement ,

— le détournement d’actif,

— le paiement, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers,

— l’absence de tenue de comptabilité,

y ajoutant ceux tirés de l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours et du défaut de remise au liquidateur judiciaire, de mauvaise foi, des renseignements qu’il était tenu de lui communiquer en application de l’article L.622-6 du coee de commerce, au soutien de sa demande subsidiaire d’interdiction de gérer.

Sur l’absence volontaire de coopération avec les organes de la procédure faisant obstacle à son bon déroulement

M.[D] fait valoir :

— que lors de la reprise de la gestion du [Adresse 7], le cessionnaire et propriétaire des locaux situés [Adresse 1], M.[K], lui a proposé un nouveau bail limité à 2 ans jusqu’au 31 août 2017 et ils ont tous deux convenu de prendre une décision sur le sort de ces locaux, et notamment sur leur acquisition éventuelle par ses soins, au plus tard 6 mois avant la fin du bail,

— que cet avenant au contrat initial de bail régularisé le 31 janvier 2015 prévoyait que le preneur pouvait mettre fin de manière anticipée au bail en respectant un préavis de 6 mois à compter du 1er septembre 2016 avec engagement de quitter les lieux au plus tard le 31 août 2017,

— que lorsqu’il s’est rapproché de M.[K] durant l’été 2016 pour discuter du devenir des locaux, il a appris que celui-ci avait déjà mis en vente les locaux sans l’en informer préalablement,

— qu’il va finalement parvenir à un accord verbal avec ce dernier pour le rachat des lieux, lequel ne sera pas respecté par M.[K] avec lequel il n’a pas non plus été possible de discuter d’une éventuelle prolongation du bail pendant quelques mois,

— qu’il a dès lors été contraint de rechercher dans l’urgence de nouveaux locaux adaptés à l’objet social de la société [Adresse 7], sachant qu’une quinzaine d’élèves n’avait pas trouvé d’autre école où poursuivre sa scolarité,

— qu’il est finalement parvenu à le faire en septembre 2017 après la rentrée officielle en transférant en parallèle l’activité de la société au à la société Cours Etienne Geoffroy Saint Hilaire (ci-après le [Adresse 8]), dont il est également gérant, afin de garantir la poursuite de l’activité pédagogique,

— que le Cours [Localité 12], dont le siège social est à [Localité 11], a ainsi ouvert un autre établissement à [Adresse 10] ,

— qu’étant accaparé par la gestion du Cours [Localité 12], il a omis de transférer le siège social de la société [Adresse 7], alors même que celle-ci n’avait plus d’activité au [Adresse 1], de sorte qu’il n’a pas eu connaissance de l’assignation délivrée par les Caisses IRICASA SIRESA aux fins d’ouverture d’une procédure collective,

— que pour la même raison, à savoir la résiliation du bail ayant imposé le départ de la société [Adresse 7] du [Adresse 1] sans transfert corrélatif du siège social, le commissaire-priseur n’a pas été en mesure de réaliser l’inventaire lorsqu’il s’est présenté à ce siège social,

— qu’il ne s’agissait en aucun cas d’une volonté de sa part de se soustraire à cet inventaire,

— qu’il a d’ailleurs pris attache téléphoniquement avec le commissaire-priseur pour lui expliquer la situation, ce qui est établi par le fait que le commissaire-priseur ne justifie pas lui avoir adressé un courrier de relance,

— qu’il ne peut par conséquent lui être reproché son manque de coopération, sachant qu’il s’est bien rendu à la convocation du liquidateur et à celle du juge commissaire,

— qu’au demeurant, compte tenu du déménagement, il n’y avait plus aucun actif présentant une valeur marchande, de sorte qu’il n’y avait pas lieu à inventaire,

— qu’en tout état de cause, au regard de l’obsolescence des matériels, il est certain que le produit de la vente n’aurait pas permis d’obtenir de revenus,

— qu’il s’est en outre bien présenté aux convocations du liquidateur et du juge-commaissaire, auxquels il s’es efforcé d’apporter toutes explications utile sur la situation de la société [Adresse 7], et en particulier sur les conditions du transfert d’activité au profit du Cours [Localité 12].

La SELARL [W] [J], es-qualité de liquidateur de la société [Adresse 7], observe de son côté :

— que M.[D] n’a pas déféré à la convocation du commissaire-priseur qui n’a donc pas en été en mesure de dresser l’inventaire des actifs,

— que si, M.[D] a finalement répondu à la troisième convocation fixée le 5 juillet 2019 en son étude, qui a pu lui être adressée grâce aux informations obtenues auprès de son conseil, après l’envoi infructueux de deux premières convocations revenues avec l’indication 'destinataire inconnu à l’adresse', il n’a en revanche transmis aucun document malgré les indications figurant dans le courrier de convocation,

— que par la suite, il n’a jamais remédié à ce défaut de transmission de pièces, en dépit de nombreuses relances en ce sens, par lettre simple du 1er août 2019, par courriel du 13 août 2019, puis par courrier recommandé du 6 novembre 2019 doublé d’un courriel et enfin par courriel du 13 février 2020,

— que ce défaut de collaboration du dirigeant a manifestement empêché les organes de la procédure de mener à bien leur mission, faute de pouvoir procéder à l’analyse de la comptabilité pour déterminer notamment l’origine des difficultés.

Aux termes de l’article L.653-5, 5° du code de commerce, est passible de faillite personnelle le dirigeant de droit d’une personne morale qui, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement.

Il incombe au liquidateur judiciaire de prouver, d’une part la matérialité de l’abstention de la part du dirigeant, d’autre part son caractère volontaire et enfin, les répercussions négatives sur le déroulement de la procédure collective.

En l’espèce, il ressort du procès-verbal dressé par le commissaire-priseur chargé d’établir l’inventaire (pièce n°10 de l’intimée) que le dirigeant ne s’est pas présenté à sa convocation du 14 juin 2019 à 9h, le commissaire-priseur ayant par ailleurs constaté que l’adresse du siège social de la société [Adresse 7] correspond à un immeuble d’habitation qui ne comporte aucune plaque au nom de la société.

Cette défection n’est pas contestée par M. [D] qui invoque uniquement le fait qu’il n’a pas eu connaissance de la convocation, car il a omis de faire transférer le siège social de la société lorsque celle-ci a quitté les locaux fin août 2017 suite à la résiliation du bail.

Selon les propres déclarations de M.[D], lors de l’ouverture de la procédure collective, le siège social de la société [Adresse 7], tel qu’inscrit sur son extrait Kbis, ne correspondait donc plus à aucune réalité depuis plus de 20 mois. L’absence de réalisation, pendant un laps de temps aussi long, des formalités nécessaires à la modification du siège social de la société [Adresse 7], ne peut par conséquent être assimilée à une simple négligence de la part du dirigeant, mais s’analyse en un manquement volontaire à ses obligations légales.

Or, cette carence dans l’exécution des démarches lui incombant en sa qualité de dirigeant de la société [Adresse 7] est directement à l’origine de son absence à la convocation du commissaire-priseur, et par voie de conséquence au défaut d’inventaire des biens de la société.

De même, M. [D] ne rapporte nullement la preuve de ses allégations selon lesquelles il aurait ensuite repris attache téléphoniquement avec le commissaire-priseur afin de lui proposer d’établir avec lui l’inventaire des actifs corporels de la société. Ses affirmations apparaissent d’autant moins crédibles qu’il est évident que dans une telle hypothèse, le commissaire-priseur n’aurait pas manqué de lui proposer un nouveau rendez-vous dans les locaux où était entreposé le matériel appartenant à la société [Adresse 7] pour faire le point sur les actifs.

Par ailleurs, si le liquidateur judiciaire reconnaît que M. [D] a honoré la troisième convocation qui a pu lui être envoyée à son adresse personnelle, que l’intéressé a finalement communiquée au liquidateur suite au mail lui ayant été adressé par ce dernier qui avait obtenu cette information par l’intermédiaire du conseil de M.[D] (pièces n°14 et 15 de l’intimée), il n’en demeure pas moins :

— d’une part, que les deux premières convocations envoyées au siège social étaient revenues 'destinataire inconnu à l’adresse', ce qui n’est pas étonnant au regard des observations qui précèdent,

— d’autre part, que dans ses écritures, M. [D] ne dénie nullement qu’il n’a pas communiqué au liquidateur les documents visés dans le tableau joint au dernier courrier de convocation, ce malgré quatre relances de la part de la SELARL [W] [J], ès-qualités, dans des courriers respectivement datés des 1er août 2019 et 6 novembre 2019, ainsi que dans des courriel adressés les 13 août 2019 et 13 février 2020, étant toutefois précisé que ce dernier mail a été uniquement envoyé à son conseil.

M. [D] se contente en effet d’indiquer qu’il s’est présenté à la convocation du 5 juillet 2019, sans soutenir dans le même temps, qu’il aurait transmis au liquidateur les éléments réclamés par ce dernier, que ce soit à cette date ou ultérieurement.

Il est d’ailleurs à noter que dans le cadre de la présente instance, à l’exception des trois contrats par lesquels il a transféré l’activité de la société [Adresse 7] au Cours Saint-Hilaire entre septembre et novembre 2017, M. [D] ne produit aucun des autres documents figurant sur la liste annexée au courrier du liquidateur en date du 3 juillet 2019, et en particulier les éléments comptables, ainsi que la liste des créanciers (pièce n°14 de l’intimée).

Ce défaut de remise, par M. [D], des pièces sollicitées à plusieurs reprises par le liquidateur judiciaires, qui doit être considéré comme volontaire, dès lors que celui-ci ne justifie pas de circonstances ayant fait obstacle à cette transmission, constitue dès lors un manquement de l’intéressé au devoir de coopération avec les organes de la procédure collective.

La somme des carences de M. [D], telle que décrite ci-dessus, a privé le mandataire judiciaire de la plupart des informations concernant les situations actives et passives de la société pourtant indispensables à l’exécution de sa mission, ce qui a nécessairement fait obstacle au bon déroulement de la procédure. Ainsi, le liquidateur n’a t-il pas pu aviser les créanciers signalés de la procédure, ni procéder à l’analyse de la comptabilité afin de rechercher l’origine des difficultés constatées.

Le grief énoncé à l’article L.653-5 5° précité apparaît ainsi caractérisé.

Sur la dissimulation ou le détournement d’actif

M.[D] soutient en substance :

— que si le Cours [Localité 12] a effectivement encaissé le chiffre d’affaires généré par l’inscription des élèves, il a corrélativement assumé toutes les charges directes liées à l’activité (salaires, location…) et réglé au [Adresse 7] la location puis la cession de certains de ses actifs (clientèle, marques, web…),

— que ce transfert d’activité au profit du cours [Localité 12] s’est juridiquement matérialisé par trois contrats,

— qu’un premier contrat de prêt à usage a été signé le 4 septembre 2017 portant sur la clientèle du [Adresse 7] Constituée de 10 élèves dont les cours ne pouvaient plus être assurés par cette société,

— qu’un second contrat de prêt de main d’oeuvre a par ailleurs été régularisé le 5 septembre 2017 aux termes duquel la société [Adresse 7] a mis à disposition du Cours [Localité 12] 4 enseignants sous contrat de travail afin de pouvoir dispenser les cours aux élèves prêtés,

— qu’un troisième contrat de cession de marque et de nom de domaine a enfin été signé le 6 novembre 2017 entre la société [Adresse 7] et le Cours [Localité 12] pour un montant de 100.000 euros,

— que sans ces actions, le passif de la société aurait été bien plus important,

— qu’il est justifié, par la production des comptes annuels 2017/2018 et 2018/2019, ainsi que du Grand Livre 2018/2019, que le Cours [Localité 12] a bien réglé les sommes qu’il s’était engagé à verser à la société [Adresse 7], et notamment cette somme de 100.000 euros,

— que contrairement à ce que prétend le liquidateur, ces éléments lui avaient déjà été communiqués en cours de procédure.

La SELARL [W] [J], es-qualité de liquidateur judiciaire de la société [Adresse 7], rétorque :

— que M.[D] n’a pas transmis de justificatifs de nature à démontrer que le Cours [Localité 12] s’est effectivement acquitté du solde du solde du prix de cession de la marque '[Adresse 7]' et de son nom de domaine, fixé à la somme forfaitaire de 100.000 euros,

— qu’en effet, suite à la mise en demeure adressée au Cours [Localité 12] par courrier recommandé du 18 juin 2021 d’avoir à procéder au règlement de la somme de 40.540 euros au titre du solde du prix de cession, M.[D] a répondu que la société avait d’ores et déjà versé 39.036, 33 euros au cours de l’exercice 2018/2019 et qu’elle ne restait à devoir que 1.503,67 euros,

— que l’extrait du Grand Livre Général 2018/2019 du Cours [Localité 12] produit par M.[D] à l’appui de ses dires ne permet toutefois pas de prouver que cette somme a bien été réglée entre les mains de la société [Adresse 7], dès lors que le compte bancaire de ladite société a été clôturé en février 2018 et que M.[D] lui-même a reconnu qu’il était encore redevable d’une somme de 30.000 euros lors du rendez-vous organisé par le juge-commissaire le 30 juin 2021,

— qu’au dernier état, la somme de 1.503,67 euros a bien été virée le 27 août 2021, mais aucun justificatif du règlement du reliquat, soit 39.036, 33 euros, ne lui a été transmis en dépit de ses demandes, dont un courrier officiel du 24 décembre 2021, auquel M.[D] a répondu le 16 février 2022 en communiquant les comptes annuels des exercices 2017/2018 et 2018/2019, le Grand Livre de l’exercice 2018/2019 et la copie des relevés bancaires du cours [Localité 12], lesquels ne constituent cependant pas une preuve des versements qui auraient été opérés.

Selon l’article L.653-4 5° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé le fait d’avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Le détournement d’actif est réalisé par tout acte de disposition, positif et volontaire, portant sur un élément du patrimoine du débiteur, quel qu’il soit.

Si la faillite personnelle du dirigeant est susceptible d’être prononcée à toute époque de la procédure, seuls des faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé de cette mesure.

En l’occurrence, M. [D] lui-même fait état d’un transfert de l’activité de la société [Adresse 7] vers une autre société dont il est également le dirigeant, le Cours [Localité 12], intervenu entre septembre 2017 et novembre 2017 par le biais de trois contrats successifs :

— un contrat de prêt de clientèle à titre gracieux (9 élèves) régularisé le 4 septembre 2017 pour une durée d’une année, le Cours [Localité 12] s’obligeant à offrir une prestation pédagogique aux élèves prêtés par la société [Adresse 7] et à recouvrer les frais de scolarité (pièce n°7 de l’appelant),

— un contrat de prêt de main d’oeuvre signé le 5 septembre 2017 dans le cadre duquel la société [Adresse 7] a mis à disposition du Cours [Localité 12] à titre non lucratif 4 professeurs pour une durée d’une année pour qu’ils enseignent au sein de l’établissement ouvert par le Cours [Localité 12] à [Localité 9], le Cours [Localité 12] étant chargé de régler, pour le compte de la société [Adresse 7], toutes les charges salariales durant la période de mise à disposition (article 5 de la convention – pièce n°6 de l’appelant), tandis que la société [Adresse 7] reste l’employeur de ces 4 salariés (article 4 de la convention),

— un contrat de cession de marque et de nom de domaine conclu le 6 novembre 2017 entre la société [Adresse 7] et le Cours [Localité 12] par lequel la société [Adresse 7] cède les marques '[Adresse 7]' et 'Cours Lavoisier', le nom de domaine cours-pascal.com et le site web associé au Cours [Localité 12] moyennant le versement d’une somme forfaitaire de 100.000 euros avec un paiement en plusieurs échéances, l’intégralité de la somme due devant être versée au plus tard le 6 novembre 2019 (article 4 du contrat – pièce n°8 de l’appelant).

Il doit d’abord être relevé que M. [D] ne conteste pas l’analyse du liquidateur judiciaire selon laquelle à l’issue de l’exercice clos le 31 août 2018, le Cours [Localité 12] restait redevable d’une somme de 40.540 euros à la société [Adresse 7] au titre du solde du prix de cession tel que fixé par la convention précitée du 6 novembre 2017.

Il sera en revanche observé que la SELARL [W] [J], es-qualités, ne peut utilement se prévaloir du fait que M. [D] aurait reconnu, lors d’un entretien avec le juge commissaire le 30 juin 2021, qu’à cette date, le Cours [Localité 12] devait encore s’acquitter de la somme de 30.000 euros environ en paiement du reliquat de la somme forfaitaire stipulée au contrat de cession régularisé 6 novembre 2017.

Cette affirmation qui, en l’état, figure uniquement dans un courrier rédigé le 2 août 2021 par la SARL [W] [J] au [Adresse 8] (pièce n°6 de l’intimée), n’est en effet étayée par aucun autre élément objectif du dossier, de sorte qu’il ne peut s’en inférer un quelconque aveu de la part de M. [D], ce d’autant que dans le cadre de l’instance en cours, celui-ci n’a jamais admis avoir tenu ces propos qui sont en tout état de cause démentis par les pièces examinées ci-dessous.

Ainsi, suite à la mise en demeure de la SELARL [W] [J], es-qualités, de procéder au règlement de ces 40.540 euros lui ayant été adressée le 18 juin 2021 (pièce n°4 de l’intimée), le Cours [Localité 12] a répondu au liquidateur, dans une missive du 15 juillet 2021 (pièce n°5 de l’intimée) qu’il s’était acquitté d’une somme supplémentaire de 39.036, 33 euros au cours de l’exercice 2018/2019, de sorte qu’il ne lui restait plus à régler qu’un reliquat de 1.503, 67 euros, dont le liquidateur reconnaît dans ses écritures qu’il a effectivement été payé le 27 août 2021.

Afin de prouver ses dires, le Cours [Localité 12] a communiqué, à l’appui de son courrier du 15 juillet 2021, un extrait de son Grand Livre Général des Comptes (pièce n°5 de l’intimée), dont la lecture fait effectivement apparaître qu’entre le 18 septembre 2018 et le 2 mai 2019, celui-ci a effectué des virements pour régler différents créanciers de la société [Adresse 7] (prêt de la Société Générale, honoraires d’avocat, arriérés des loyers des locaux de la rue Longue et impôts).

Le relevé du compte bancaire du Cours [Localité 12] produit par M. [D] dans le cadre de la présente instance (pièce n°1 de l’appelant) permet de confirmer la réalité des paiements effectués par cette société au profit des créanciers de la société [Adresse 7] entre le 18 septembre 2018 et le 2 mai 2019, l’intitulé des virements rendant aisément identifiable le créancier concerné.

Le décompte du prêt de 200.000 euros consenti par la Société Générale à la société [Adresse 7], versé aux débats le liquidateur judiciaire (pièce n°20 de l’intimée), vient également corroborer les écritures comptables du Cours [Localité 12]. Ce décompte mentionne en effet que le 24 avril 2019, le prêteur a été destinataire de deux virements d’un montant respectif de 10.000 et 5.000 euros. Or, en miroir, deux virements datés du 23 avril 2019 et portant sur strictement les mêmes sommes avec l’intitulé 'E-VIR SEPA SG Emprunt’ figurent dans le Grand Livre Général du Cours [Localité 12] (pièce n°5 de l’intimée et n°2 de l’appelant) et apparaissent aussi sur son relevé de compte bancaire.

Il est encore à noter que les 39.036, 33 euros ainsi calculés par le Cours [Localité 12] n’incluent aucune charge salariale de la société [Adresse 7] (salaires stricto sensu, URSSAF et autres cotisations sociales). Des règlements à ce titre ont certes été opérés par le Cours [Localité 12], mais ils n’ont pas été comptabilisés dans ces 39.036, 33 euros qui correspondent donc uniquement à des sommes dont la société [Adresse 7] était personnellement débitrice, le paiement des charges salariales de la société [Adresse 7] incombant en effet au seul Cours [Localité 12] en vertu du contrat de prêt de main d’oeuvre précité.

Il découle dès lors des développements qui précèdent que même si le Cours [Localité 12] n’a pas directement réglé la somme de 39.036, 33 euros au titre du solde du prix de cession entre les mains de la société [Adresse 7], ce qui était au demeurant matériellement impossible au égard à la clôture du compte bancaire de cette dernière en février 2018, comme indiqué par le liquidateur, il n’en reste pas moins que M. [D] justifie que les fonds précités ont bien servi à désintéresser des créanciers de la société [Adresse 7], dont l’actif a ainsi été utilisé pour faire face à son passif.

La dissimulation d’actif invoquée par le liquidateur n’est donc pas avérée, ce qui conduit à l’infirmation du jugement querellé, en ce qu’il a retenu ce second grief à l’encontre de M. [D].

Sur le paiement, après cessation des paiements et en connaissance de celle-ci, d’un créancier au préjudice des autres créanciers

M.[D] expose :

— qu’il démontre avoir réglé, par l’intermédiaire du Cours [Localité 12], des créanciers aussi bien super privilégiés que privilégiés ou chirographaires (URSSAF, impôts, prestations d’avocats pour des litiges prud’hommaux, loyers et divers organismes sociaux), mettant en oeuvre les actions nécessaires pour éviter une déconfiture plus importante de la société [Adresse 7],

— que cette déconfiture a en réalité été provoquée par l’ancien propriétaire de la société [Adresse 7], M.[K], lequel a privilégié ses intérêts personnels en faisant supporter des loyers extrêmement importants à la société au profit de la SCI Longue dont il était par ailleurs le principal associé.

Le liquidateur judiciaire réplique :

— qu’il ressort de la déclaration de créance de la Société Générale que les échéances du prêt de 200.000 euros qu’elle avait consenti à la société [Adresse 7] et pour lequel M. [D] s’était porté caution, ont été payées jusqu’au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective, ce malgré la clôture du compte courant de la société [Adresse 7] en février 2018,

— que M.[D] a donc poursuivi les paiements postérieurement à la date de cessation des paiements fixée au 22 février 2018,

— qu’en particulier, deux règlements d’un montant total de 15.000 euros sont intervenus seulement quelques jours avant l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire,

— qu’il est ainsi manifeste que M.[D] a privilégié la Société Générale au préjudice des autres créanciers, parce qu’il était caution personnelle dudit emprunt,

— qu’il ne rapporte au demeurant pas la preuve de ses déclarations selon lesquelles il aurait en parallèle procédé au désintéressement d’autres créanciers de la société [Adresse 7], comme l’URSSAF, les impôts, les avocats ou le bailleur ;

— que le passif définitif (vérifié) s’élève à 154.574 euros, composé principalement de dettes sociales, fiscales et bancaires, étant précisé que la liste des créanciers n’a jamais été remise par M.[D] malgré des relances en ce sens.

L’article L.653-5 4° du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé le fait d’avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers

En l’espèce, il est établi, au vu des éléments de motivation retenus supra, que M. [D], par l’intermédiaire du Cours [Localité 12] dont il est le gérant, a payé les sommes dues par la société [Adresse 7] à différents créanciers, au rang desquels figure la Société Générale qui lui avait consenti un prêt de 200.000 euros, dont la première échéance est intervenue le 20 janvier 2018.

Sur la base des indications du Grand Livre Général et du relevé de compte de bancaire du Cours [Localité 12], il apparaît toutefois que ce dernier créancier de la société [Adresse 7] a nettement été privilégié par rapport aux autres au cours de la période courant du 18 septembre 2018 au 2 mai 2019. Cette période ne couvre pas toute la période suspecte, puisque la date d’état de cessation des paiements a été fixée au 22 février 2018, mais il s’agit de la seule susceptible d’être examinée de manière précise, les parties n’ayant pas fourni d’éléments sur les modalités de règlement des premières échéances du prix de cession de la marque et du domaine par le Cours [Localité 12] durant l’exercice précédent clos le 31 août 2018.

Ainsi, entre le 18 septembre 2018 et le 2 mai 2019, le Cours [Localité 12] a réglé une somme de 35'650,88 euros (10.650, 88+10.000+15.000) entre les mains de la seule Société Générale sur les 39.036,33 euros dont elle s’est acquittée au total, ce qui signifie que le Cours [Localité 12], géré par M. [D], a consacré plus de 90 % des fonds dédiés au paiement, à la société [Adresse 7], du prix de cession de la marque et du nom de domaine au désintéressement de cet unique créancier durant la période suspecte, sachant que les deux derniers versements sont intervenus le 24 avril 2019, soit tout juste un mois avant l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Il doit à ce stade être souligné que ce solde du prix de cession était le seul actif dont disposait encore la société [Adresse 7], puisque toute son activité avait été transférée depuis septembre 2017 et ses biens cédés en novembre 2017 au Cours [Localité 12] en application des trois contrats régularisés entre septembre et novembre 2017.

Il résulte certes de la liste des créances déclarées (pièce n°9 de l’intimée) que le crédit contracté par la société [Adresse 7] auprès de la Société Générale constituait de loin sa dette la plus importante, même après déduction des paiements effectués durant la période suspecte (69.850, 65 euros restant dus au 21 mai 2019). Mais cette même liste révèle qu’il y avait d’autres créanciers priviligiés et super-privilégiés (Trésor, bailleur, salariés) auxquels la société [Adresse 7] était redevable d’une somme globale de 84.597,17 euros échue au 21 mai 2019.

Ce faisceau d’indices conduit à considérer qu’après la date de cessation des paiements, M.[D] a sciemment choisi de faire payer en priorité les sommes dues à la Société Générale au détriment des autres créanciers, alors qu’il avait connaissance de la situation irrémédiablement compromise de la société [Adresse 7] qui n’avait plus aucune activité depuis la rentrée scolaire 2017 et dont le seul actif dont elle était encore titulaire en septembre 2018 s’élevait à la somme de 40.540 euros correspondant au solde résiduel du prix de cession de sa marque et de son nom domaine.

La faute visée à l’article L.653-5 4° étant vérifiée, le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur l’absence de tenue de comptabilité

Dans ses conclusions du 18 février 2022, M.[D] ne développe aucune argumentation de droit ou de fait au soutien de sa demande tendant à ce qu’il soit retenu que cette faute n’est pas constituée.

La SELARL [W] [J], es-qualités, relève quant à elle que M.[D] ne lui a remis aucune comptabilité et que les derniers comptes annuels déposés au greffe sont ceux au titre de l’exercice clos le 31 août 2015, ce qui correspond à une absence de dépôt des comptes 2016, 2017 et 2018, alors qu’il incombe à chaque dirigeant d’établir une comptabilité.

Selon l’article L.653-5 6° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé le fait d’avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou d’avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

L’absence de tenue de comptabilité, peut, sans inverser la charge de la preuve, être déduite du fait pour le gérant de la société débitrice de n’avoir remis aucun élément comptable au liquidateur.

En l’occurrence, M. [D] ne discute pas les affirmations du liquidateur judiciaire selon lesquelles :

— la société [Adresse 7] n’a pas déposé les comptes des exercices clos les 31 août 2016, 31 août 2017 et 31 août 2018 auprès du greffe du tribunal de commerce,

— lui-même n’a remis strictement aucune comptabilité de la société [Adresse 7] au liquidateur judiciaire, que ce soit à l’occasion du rendez-vous avec le liquidateur le 5 juillet 2019 ou ultérieurement durant la procédure, malgré plusieurs sollicitations en ce sens de la part du liquidateur par courriel et courriel, comme déjà évoqué supra.

Surtout, bien que contestant la faillite personnelle prononcée à son encontre, M. [D] ne communique aucune pièce dans le cadre de la présente procédure attestant de la tenue régulière de la comptabilité de sa société pour les exercices 2016, 2017 et 2018, pas plus qu’il ne justifie de la mise en oeuvre des diligences nécessaires pour régulariser cette comptabilité pendant la présente instance.

L’absence de tenue de comptabilité, déduite du fait que M. [D] n’a communiqué aucun élément comptable au liquidateur, ni produit cette comptabilité en cours d’instance, ne procède donc pas d’une simple négligence ou omission et constitue un motif de faillite.

Le liquidateur judiciaire est donc fondé à conclure à la confirmation du jugement déféré sur ce point.

Sur l’absence de demande d’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation de paiement

Le liquidateur judiciaire souligne que M.[D] a omis de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements fixée au 22 février 2018, alors qu’au regard de l’ancienneté du passif, il ne pouvait ignorer la situation financière dans laquelle se trouvait la société.

M.[D] reste quant à lui taisant sur ce point dans ses conclusions du 18 février 2022.

En vertu de l’article L.653-8 alinéa 3 du code de commerce, l’interdiction de gérer peut être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L.653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

En l’occurrence, il est factuellement exact que M. [D] n’a pas déclaré la cessation des paiements dans le délai de 45 jours imparti, puisque le tribunal de commerce a fixé la date de cessation des paiements au 22 février 2018, si bien qu’il aurait dû solliciter l’ouverture d’une procédure collective au plus tard le 7 avril 2018.

La preuve qu’il a omis sciemment de satisfaire à cette obligation légale est par ailleurs rapportée, dès lors qu’il a été rappelé ci-dessus que la société [Adresse 7] n’avait plus aucune activité depuis le mois de septembre 2017, qu’elle a cédé tous ses actifs incorporels début novembre 2017 et que les 100.000 euros qui devaient lui être versés en contrepartie de cette cession ne pouvaient à l’évidence lui permettre de faire face à son passif exigible, puisqu’elle a contracté le prêt de 200.000 auprès de la Société Générale postérieurement à la signature du contrat de cession (1ère échéance: 20 janvier 2018 – pièce n°20 de l’intimée), alors qu’elle avait déjà des dettes antérieures à régler, et notamment les loyers afférents aux locaux qu’elle occupait jusque fin août 2017.

Le grief fondé sur l’article L.653-8 alinéa 3 est donc également constitué.

Sur la non remise aux organes de la procédure des renseignements obligatoires

La SELARL [W] [J], ès-qualité, considère que M.[D] ne lui a pas remis, de mauvaise foi, les renseignements qu’il était tenu de lui communiquer en application de l’article L.622-6 du code de commerce dans le mois suivant le jugement d’ouverture, ce malgré plusieurs relances de sa part.

M. [D] ne répond pas spécifiquement sur ce manquement, se bornant à rappeler qu’il n’a jamais cherché à se soustraire à ses responsabilités et qu’il a répondu au mieux aux questions qui lui étaient posées par le liquidateur, auquel il a remis les justificatifs demandés sur le paiement du solde du prix de cession dû à la société [Adresse 7] par le Cours [Localité 12].

Conformément à l’article L.653-8 alinéa 2 du code de commerce, l’interdictionde gérer peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L. 622-22.

En l’espèce, il ne peut qu’être constaté que M.[D] ne justifie pas avoir transmis au liquidateur, dans le délai d’un mois suivant le jugement d’ouverture de la procédure collective, la liste certifiée de ses créances, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours, ni l’avoir avisé des éventuelles instances en cours.

Certes, M. [D] n’a pas été touché par les deux premières convocations adressées par le liquidateur, mais cette situation lui est totalement imputable, dans la mesure où il n’a pas satisfait aux obligations légales lui icombant en matière de modification du siège social, ce qui conduit à retenir sa mauvaise foi.

La faute visée à l’article L.653-8 alinéa 2 précité est donc constituée.

Sur la sanction

La faillite personnelle reste une sanction facultative, le juge ayant la possibilité d’y substituer celle de l’interdiction de gérer, également facultative, conformément au premier alinéa de l’article L. 653-8 du code de commerce.

En l’espèce, compte tenu des fautes précédemment établies, M. [D] est passible d’une sanction de faillite personnelle prévue par la loi.

Eu égard à la gravité des manquements retenus contre M. [D] en sa qualité de dirigeant de la société [Adresse 7], mais également en considération de l’absence de démonstration d’une faute tenant au détournement d’actif et de la circonstance selon laquelle il n’a jamais fait l’objet d’une procédure collective, il convient de retenir que la sanction de faillite personnelle d’une durée de dix années infligée par les premiers juges ne respecte pas la proportion adéquate.

Il apparaît approprié de fixer cette durée à 5 ans. Le jugement querellé est en conséquence infirmé en ce sens.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens de première instance, qui ne constituent pas des frais privilégiés de la procédure, collective doivent être mis à la charge de M.[D], puisque celui-ci succombe dans son recours, la décision déférée étant dès lors infirmée sur ce point. Pour le même motif, M.[D] supportera également les dépens d’appel et sera condamné à verser à la SELARL [W] [J], es-qualités, une indemnité de procédure que l’équité commande de fixer à la somme de 2.000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant dans les limites de l’appel,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Prononce une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans (cinq ans) à l’encontre de:

M. [O] [D]

demeurant [Adresse 3]

[Localité 5]

né le [Date naissance 2] 1957 à [Localité 6]

Précise que conformément aux dispositions de l’article L 653-2 du code de commerce, la faillite personnelle emporte l’interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute activité indépendante, et toute personne morale,

Dit que les publicités du présent arrêt seront faites d’office par le greffe,

Dit qu’en application des dispositions des articles L 128-1 et suivants et R 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

Condamne M.[O] [D] aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne M. [O] [D] à verser à la SELARL [W] [J], ès-qualité de liquidateur judiciaire de la sociétéCours Pascal, une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE