AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 22/01818 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OFJ4

[Z]

C/

[P]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 04 Février 2022

RG : 19/02572

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 18 DECEMBRE 2024

APPELANTE :

[L] [Z]

née le 15 Janvier 1972 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant M^e Catherine SUTER, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

[X] [P]

née le 30 Janvier 1986 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Sandrine PIERI de la SELARL DUMOULIN-PIERI, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Eve GUYONNET, avocat au même barreau

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Octobre 2024

Présidée par Catherine MAILHES, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 18 Décembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [X] [P] (la salariée) a été engagée à compter du 22 mars 2016 par Mme [Z], orthodontiste (l’employeur) par contrat à durée déterminée d’une durée initiale d’un mois pour assurer le remplacement d’une assistante dentaire absente pour maladie, en qualité d’assistante dentaire, régulièrement renouvelé jusqu’au 30 septembre 2016.

Les parties ont convenu de poursuivre la relation contractuelle à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2016, compte tenu de la démission de la salariée remplacée.

Mme [Z], qui applique les dispositions de la convention collective nationale des cabinets dentaires, employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement.

Le 8 novembre 2017, la salariée a chuté alors qu’elle partait en pause. Suite à cet accident du travail, elle a été placée en arrêt de travail, pris en charge au titre de la législation sur les accidents du travail par décision de la caisse primaire d’assurance maladie le 6 février 2018.

Le 15 janvier 2018, l’employeur lui a notifié un avertissement.

La salariée a bénéficié de son congé maternité à compter du 1er mars 2018.

Puis, à l’issue de celui-ci, elle a de nouveau été placée en arrêt de travail consécutif à l’accident du travail du 7 novembre 2017, jusqu’au 15 septembre 2018.

A l’issue de la visite de reprise du 18 septembre 2018, le médecin du travail a émis l’avis suivant : ' reprise prévue à temps partiel thérapeutique

en démarrant sur la base d’un mi-temps thérapeutique et en privilégiant le travail en journée complète.

Le temps de travail pourra être progressivement augmenté en accord avec l’employeur.

Favoriser la position assise lorsque cela est possible.'

Puis, elle a été déclarée apte à une reprise sans mesure d’accompagnement par avis du 21 septembre 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 septembre 2018 puis par courrier remis en main propre le 25 septembre 2018, la société a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, pour le 4 octobre 2018, et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

Mme [Z] lui a notifié son licenciement pour 'cause réelle et sérieuse’ par courrier du 9 octobre 2018.

Le 8 octobre 2019, contestant la validité de son licenciement qu’elle estimait discriminatoire, Mme [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir le Dr [N] condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement nul (20.160 euros), des dommages et intérêts en raison de la violation du statut protecteur (3.879 euros), et l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à cette période (338,70 euros), l’indemnité compensatrice de préavis (3.360 euros), outre congés payés afférents (336 euros), des dommages et intérêts en raison de la violation de son obligation de sécurité par l’employeur (10.000 euros) outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (1.500 euros), à lui remettre les bulletins de salaire du mois de mars à septembre 2018 avec astreinte.

La salariée a modifié ses demandes, portant à 25.457,88 euros nets le montant des dommages et intérêts pour licenciement nul.

Le Dr [Z] a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 10 octobre 2019.

Mme [Z] s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 4 février 2022, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

fixé le salaire moyen de Mme [P] à la somme de 1.952 euros ;

a jugé de Mme [P] n’était plus sous la protection d’un statut protecteur au moment où son employeur a démarré la procédure de licenciement à son encontre ;

l’a déboutée de ses prétentions au titre de la nullité de la rupture et de son statut protecteur ;

toutefois, dit que le licenciement intervenu en date du 9 octobre 2018 est sans cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

condamné le Docteur [Z] à payer à Mme [P] les sommes suivantes :

5.856 euros au titre de dommages et intérêts en réparation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

3.904 euros au titre l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 390,40 euros au titre des congés payés afférents au préavis ;

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que celle de droit ;

rappelé qu’aux termes des dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire, les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l’employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail… ) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l’article R.1454-14 du Code du Travail dans la limite de neuf mensualités ;

débouté Mme [P] de ses demandes plus amples et contraires ;

débouté le Dr [Z] de ses demandes reconventionnelles ;

condamné le Dr [Z] qui succombe à la présente instance, à payer la somme de 1.200 euros à Mme [P] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné le Dr [Z] aux éventuels dépens et frais d’éxecution.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 8 mars 2022, Mme [Z] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement aux fins d’annuler, sinon infirmer et à tout le moins réformer la décision déférée en ce qu’il a : – dit et jugé que le licenciement intervenu en date du 9 octobre 2018 est sans cause réelle et sérieuse – condamné le Docteur [L] [Z] à payer à Madame [X] [P] les sommes suivantes : + 5.856 euros au titre de dommages et intérêts en réparation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse + 3.904 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 390,40 euros au titre des congés payés afférent au préavis – débouté le Docteur [L] [Z] de ses demandes reconventionnelles – condamné le Docteur [L] [Z] qui succombe à la présente instance, à payer la somme de 1.200 euros à Madame [X] [P] au titre de l’article 700 du code de procédure civile – condamné le Docteur [L] [Z] aux éventuels dépens et frais d’exécution.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 13 octobre 2022, le Dr [Z] exerçant sous la forme d’une EIRL demande à la cour de :

au principal,

infirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mme [P] :

indemnité compensatrice de préavis : 3.904 euros,

congés payés sur préavis : 390 euros,

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 5.856 euros

article 700 du code de procédure civile : 1.200 euros ;

infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes d’article 700 du code de procédure civile et de condamnation de Mme [P] aux dépens ;

en conséquence et statuant à nouveau,

dire le licenciement de Mme [P] fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

se déclarer matériellement incompétente à connaître de la demande de dommages et intérêts au titre de l’obligation de sécurité au profit du pôle social du Tribunal Judiciaire de Lyon ;

déclarer irrecevable la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité ;

débouter Mme [P] de ses autres demandes ;

condamner Mme [P] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la même aux entiers dépens ;

à titre subsidiaire,

dire que seule la somme de 1.942,78 euros pourrait être allouée au titre du préavis et celle de 194,27 euros au titre des congés payés afférents ;

débouter Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité ;

constater l’absence de démonstration de quelconque préjudice par Mme [P],

rapporter à 976,24 euros celle de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

rapporter à juste proportion la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 5 avril 2022, ayant fait appel incident en ce que le jugement l’a déboutée de ses demandes au titre de la nullité du licenciement, Mme [P] demande à la cour de :

débouter le Dr [Z] de l’ensemble de ses demandes ;

confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Lyon du 4 février 2022 en ce qu’il a condamné le Dr [Z] à lui verser la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

à titre principal,

infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes au titre de la nullité du licenciement,

statuant à nouveau,

juger que son licenciement est nul,

en conséquence,

condamner le Dr [Z] à lui verser les sommes suivantes :

3.879,90 euros nets à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur,

338,70 euros nets à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

25.457,88 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

à titre subsidiaire,

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 4 février 2022 en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sauf en ce qu’il a limité le montant des dommages et intérêts alloués à ce titre ;

statuant à nouveau et y ajoutant,

à titre principal,

juger que doit être écarté le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article L.1235-3 du code du travail ;

condamner le Dr [Z] à lui verser la somme de 25.457,88 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

à titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas l’inopposabilité du plafonnement de l’article L.1235-3 du code du travail,

condamner le Dr [Z] à lui verser la somme de 7.425,21 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamner le Dr [Z] à lui verser la somme de 18.032,67 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation du droit à l’emploi ;

à titre infiniment subsidiaire,

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de LYON du 4 février 2022 en ce qu’il a condamné le Dr [Z] à lui verser la somme de 5.856 euros au titre des dommages et intérêts en réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de LYON du 4 février 2022 en ce qu’il a condamné le Dr [Z] à lui verser les sommes suivantes :

3.904 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

390,40 euros au titre des congés payés afférents,

infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Lyon du 4 février 2022 en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre du manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité ;

statuant à nouveau,

condamner le Dr [Z] à lui verser la somme de 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

à titre reconventionnel,

condamner le Dr [Z] à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

juger que les intérêts de droit au taux légal afférents aux condamnations à venir produiront capitalisation par année entière ;

condamner le Dr [Z] aux entiers dépens de l’instance.

La clôture des débats a été ordonnée le 12 septembre 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 14 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’obligation de sécurité

La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande d’indemnisation au titre de l’obligation de sécurité alors que :

— contrairement à ce que fait valoir son ancien employeur, la juridiction prud’homale est pleinement compétente pour se prononcer sur sa demande, le manquement visé n’étant pas le fait qu’elle ait pu chuter, mais que son employeur l’ait empêchée, alors qu’elle était enceinte, de bénéficier des soins adaptés après sa chute ;

— la négligence de son employeur a entraîné une aggravation de sa blessure dont ont résulté 8 mois d’arrêt de travail pour accident du travail et de soins contraignants.

L’employeur conteste avoir porté atteinte à l’obligation de sécurité et fait valoir à ce titre que:

— in limine litis, le conseil de prud’hommes n’est matériellement pas compétent à connaître de la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité, en vertu d’une jurisprudence constante en la matière, l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail, consécutif ou non à un manquement de l’employeur, relevant de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale ;

— subsidiairement, la salariée ne rapporte pas la preuve du harcèlement dont elle se prévaut, ni de faits de nature à altérer sa santé ou encore d’une quelconque altération de ladite santé.

***

L’indemnisation des dommages résultants d’un accident du travail, qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité relève de la compétence exclusive du pôle social, la juridiction prud’homale étant seule compétente pour statuer sur le bien fondé de la rupture du contrat de travail et allouer le cas échéant une indemnisation au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’occurrence, la salarié qui soutient que la négligence de l’employeur qui l’aurait empêchée de bénéficier des soins adaptés après sa chute a entraîné une aggravation de la lésion résultant de la chute, vise à réparer le préjudice résultant de l’accident du travail et relève de la seule compétence du pôle social et non pas de la juridiction prud’homale. Il n’y a donc pas lieu à statuer sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de cette demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Au soutien de son appel, l’employeur qui conteste le jugement en ce qu’il a déclaré que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, fait valoir que :

— non seulement l’insuffisance professionnelle échappe au droit disciplinaire, mais de plus Mme [T], assistante dentaire, atteste avoir découvert postérieurement à l’avertissement du janvier 2018, de nouveaux manquements relevant de cette insuffisance professionnelle, rendant d’autant plus inapplicable la prescription soulevée ;

— la prescription ne peut pas non plus lui être opposée au titre du second grief de licenciement résidant dans la persistance du non-remboursement des indemnités journalières à la date de la rupture ;

— les manquements reprochés à la salariée relevaient bien tous des fonctions quotidiennes du poste d’assistante dentaire qu’elle occupait et au titre desquelles elle percevait une prime de secrétariat ;

— sur le premier grief d’insuffisance professionnelle, les faits reprochés sont tous établis par les pièces versées aux débats, l’extrait du tableau des restes à payer tiers payants, l’attestation de la remplaçante de la salariée, la liste des 70 'demandes d’entente préalable’ qu’auraient dû envoyer la salariée à la CPAM afin de pouvoir générer une prise en charge par l’organisme, ainsi que les plans de financement fantaisistes établis par cette dernière pour des patients relevant de la MGEN, induits en erreur sur leur reste à payer ; s’il ne subsiste pas de traces des 5 rendez-vous pris par la salariée pour des nouveaux patients pendant une période de fermeture du cabinet, ce grief n’a pas été contesté par cette dernière ;

— sur le second grief, la salariée a persisté dans son refus de lui communiquer les décomptes des indemnités journalières perçues et l’a menacée, avec son compagnon, de porter plainte contre elle pour harcèlement en raison de ses demandes légitimes de communication des indemnités journalières qu’elle a indûment cumulées pendant plusieurs mois avec son salaire ; contrairement à ce qu’affirme la salariée elle ne bénéficiait pas de la subrogation, et elle rapporte bien la preuve du paiement complet du salaire à l’intimée et de l’absence de perception des indemnités.

En réplique à l’appel incident de la salariée, il fait valoir que :

— en cas d’arrêt maladie succédant au congé de maternité, la période de protection de 10 semaines prévue à l’article L. 1225-4 du code du travail débute à la date d’expiration du congé maternité, et non à la date de reprise effective du travail à l’issue de cet arrêt comme le soutient la salariée ; seuls des congés payés immédiatement pris au terme du congé de maternité auraient été de nature à repousser le point de départ du délai de protection relative;

— la salariée n’apporte aucun élément pour démontrer la discrimination liée à sa grossesse qu’elle allègue ; par ailleurs, et contrairement à ce qu’elle affirme, il ressort de la lecture des bulletins de salaire de cette dernière qu’elle a bien complété son salaire de novembre 2017 à février 2018 inclus, nonobstant les dispositions de l’article 4.2.2 de la convention collective et le refus injustifié de la salariée de lui transmettre ses relevés d’indemnités journalières de sécurité sociale [IJSS] entre le 8 novembre et le 19 décembre 2019, période sans subrogation ;

— la mesure de licenciement était justifiée au regard des dossiers non facturés et recouvrés laissés sans traitement par la salariée.

La salariée qui a fait appel incident en ce que sa demande de nullité du licenciement a été rejetée, soutient que :

— lors de la rupture, elle était encore dans la période de protection relative de l’article L.1225-4 du code du travail : à la période de protection totale des salariées enceinte pendant leur congé maternité prévue à l’article L. 1225-4 du code du travail, succède la période de protection relative de l’article L. 1235-3-1 6° du même code, d’une durée de 10 semaines qui doit être décomptée à l’issue de son arrêt de travail lié à une rechute de son accident du travail, soit le 15 septembre 2018, et non pas à l’issue de son congé maternité ;

— le véritable motif de son licenciement est son état de grossesse, ou à tout le moins son état de santé comme le démontre la chronologie des éléments du dossier, et son ancien employeur a préparé et décidé la mesure de licenciement durant la période de suspension de son contrat de travail, en raison de son congé maternité ou en raison de son accident du travail.

Subsidiairement, sur la cause réelle et sérieuse, elle fait valoir que :

— les griefs invoqués à l’appui de son licenciement dans sa partie consacrée à l’insuffisance reprochée étant les mêmes que ceux contenus dans l’avertissement, et auxquels son ancien employeur a manifestement entendu donner une nature disciplinaire dans l’avertissement du 15 janvier 2018 ; la requérante avait épuisé son pouvoir disciplinaire en vertu du principe non bis in idem et ne pouvait les invoquer à l’appui d’une nouvelle sanction ;

— la lettre de licenciement fixant les termes du litige, les 'autres négligences professionnelles non détaillées à la lettre de licenciement’ dont l’employeur fait état au sein de ses conclusions doivent être écartées des débats ;

— elle a été licenciée pour des faits prétendument commis plus de deux mois auparavant et déjà sanctionnés par un avertissement, sans justifier de faits nouveaux dans la lettre de licenciement, et l’ensemble des griefs contenus dans celle-ci étant épuisé ou prescrit, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

— sur le grief d’insuffisance professionnelle, l’employeur ne lui a pas donné préalablement à son licenciement les moyens de palier l’insuffisance reprochée et contestant avoir reconnu lors de l’entretien préalable les faits reprochés, elle soutient que la preuve des griefs n’est pas établie ;

— sur le grief d’exécution déloyale, elle conteste avoir reconnu les faits reprochés lors de l’entretien préalable et avoir menacé avec son conjoint son ancien employeur ; la requérante avait déjà épuisé son pouvoir disciplinaire au titre du grief tiré des absences injustifiées ; l’attestation de paiement des indemnités journalières de sécurité sociale ayant été transmise à son employeur en mai 2018, le fait de refus de transmission du document est prescrit.

***

1- Sur la demande de nullité du licenciement

1-1- Sur la demande de nullité en raison de la protection de la maternité

Selon les dispositions de l’article L.1225-4 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable au litige, il est prévu que :

Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa.

Il en résulte que pendant les dix semaines suivant l’expiration des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur peut notifier un licenciement pour faute grave non liée à l’état de grossesse ou pour impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement.

Il résulte des dispositions des articles L.1226-7, L.1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, qu’un salarié ne peut pas être licencié pour un motif autre que ceux limitativement énumérés par l’article L.1226-9 du code du travail au cours de la suspension du contrat de travail à la suite d’un accident du travail ou d’une rechute d’accident du travail.

Néanmoins, en l’absence de disposition particulière permettant le report du point de départ de la protection dite relative liée à la maternité dans le cas d’une suspension du contrat de travail lié à un accident du travail, la cour considère que le point de départ de la période de protection n’a pas été reporté à l’expiration de la période de suspension liée à l’accident du travail et que chacune des deux protections s’applique, pouvant se cumuler sur une période commune.

Il s’ensuit que le congé maternité expirait au plus tard le 25 juin 2018 par application des dispositions de l’article L.1225-17 du code du travail, et que le délai de dix semaines était écoulé lors que l’employeur a engagé la procédure de licenciement le 24 septembre 2018 et licencié la salariée le 9 octobre 2018.

En conséquence, le moyen tiré de la notification du licenciement au cours de la période de protection sera rejeté.

Par ailleurs, l’avertissement du 15 janvier 2018, n’est pas intervenu pendant le congé maternité qui débutait le 1er mars 2018, en sorte que le moyen selon lequel l’employeur a accompli des actes préparatoires au licenciement pendant le congé maternité sera également rejeté.

La cour note également que c’est à tort que la salariée se prévaut de l’absence de convocation à entretien préalable à l’avertissement, dès lors que par application des dispositions de l’article L.1332-2 du code du travail, une telle procédure n’est pas applicable à la sanction d’avertissement.

Il s’ensuit que la demande de nullité du licenciement pour non-respect de la période de protection sera rejeté.

1-2- Sur la demande de nullité sur le fondement de l’article L.1132-1 du code du travail

Selon les dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

En l’occurrence, la salariée se prévaut de l’avertissement du 15 janvier 2018 et de sa convocation à entretien préalable à licenciement du 24 septembre 2018, la veille de sa reprise effective de poste.

L’avertissement du 15 janvier 2018, motivé sur des erreurs, irrégularités et manquements dans le travail outre des absences injustifiées lui a été infligé au cours de la période de suspension du contrat de travail consécutif à l’accident du travail du 7 novembre 2017. Néanmoins, il n’est aucunement fondé sur des raisons médicales et ne fait pas référence à l’état de santé de la salariée. En outre la protection contre le licenciement issue des dispositions de l’article L.1226-9 du code du travail, ne fait pas obstacle à la possibilité pour l’employeur de sanctionner le salarié pendant cette période.

La lettre de convocation à entretien préalable à licenciement du 24 septembre 2018 est intervenue postérieurement à la suspension du contrat de travail, laquelle avait pris fin lors de la visite de reprise du 18 septembre 2018.

Ainsi, même pris dans leur ensemble ces deux faits ne laissent pas présumer d’un licenciement discriminatoire à raison de l’état de santé de la salariée.

Il s’ensuit que la demande de nullité du licenciement sera rejetée ainsi que les demandes subséquentes d’indemnité pour violation du statut protecteur, d’indemnité compensatrice de congés payés y afférent et de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs.

2- Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

La lettre de licenciement du 9 octobre 2018 qui fixe les limites du litige a été rédigée en ces termes :

' /…/ Je fais suite à l’entretien préalable du 4 octobre 2018 lors duquel je vous ai détaillé les motifs qui me conduisaient à envisager de mettre un terme à votre contrat de travail.

Ni les explications que vous m’avez données, ni votre demande de rupture conventionnelle ne me permettent de maintenir votre contrat de travail et je vous notifie par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de mon cabinet et exécution déloyale du contrat de travail.

Insuffisance professionnelle :

Votre emploi d’assistante dentaire confirmée impliquait notamment des diligences et responsabilités administratives et comptables au titré desquelles vous perceviez, une prime de secrétariat.

Lors de l’entretien préalable, vous avez reconnu les manquements suivants :

— Absence de facturation et de relances d’impayés pour un montant de préjudice évalué à l’époque à la somme de 20 000 € de rappels d’honoraires non encaissés et de 37000 00 € pour les tiers payants, que sont CMU et MGEN.

— Absence de création de dossier papier pour 13 patients pour lesquels il n’y avait pas de dossier comprenant le devis signé le consentement éclairé et les notifications éventuelles de MGEN de prise en charge. Ce qui entraînait un risque de refus de paiement du traitement à défaut de devis signé dans le dossier ou de financement par la MGEN. Or, il vous appartenait de récupérer ces documents avant le démarrage du traitement.

— Absence de renouvellement de DEP (demande entente préalable) à la CPAM dans une centaine de dossiers ce qui a entraîné des retards de paiements sur les semestres terminés et non immédiatement facturables.

— Création de plans de financement fantaisistes pour 30 patients MGEN de nature à induire les patients en erreur sur les sommes susceptibles de rester à leur charge.

— Création de plans de financements normaux pour des patients MGEN qui ont eu à payer non les 79€ restant normalement à leur charge mais la totalité des frais de traitement)

— Pour des patients CMU, erreur de code et paiement en conséquence au cabinet non de 464 € mais de 193,50€ et nécessité de mobiliser le temps et l’énergie de votre remplaçante à courir après les honoraires dont certains non payés encore à ce jour.

— Fixation, à la veille de votre départ, de 5 rendez-vous pour de nouveaux patients début août à une date à laquelle le cabinet a toujours fermé.

Au-delà de ces insuffisances et manquements grossiers qui ont mis en péril jusqu’à la survie de mon cabinet, il s’avère que votre conception de la relation de travail exclut le rapport de qualité et de confiance que notre collaboration devrait impliquer.

' Exécution déloyale du contrat de travail :

Ces faits ont également été reconnus par vos soins sans que vous ne sembliez en mesurer les conséquences :

— Absences injustifiées pour des motifs aussi variés que fantaisistes correspondant à des journées payées à hauteur d’une semaine entière au total, en toute bonne foi mais durant lesquelles vous n’avez pas travaillé.

— Refus persistant de me transmettre vos éléments de la CPAM alors que je ne pouvais compléter votre salaire qu’en en connaissant le détail.

— Mensonge relatif à une prétendue demande de remboursement des indemnités journalières accident du travail du 811112017 au 19/12/2017 correspondant à un montant total de 1 942,78 € (1171,52€ du 08/11 au 5/12/2017 et 771,26€ du 6/12 au 19/12/2017), ce qui m’a menée, en toute bonne foi, à vous maintenir intégralement le salaire sur ces deux mois.

— Refus en dépit d’une mise en demeure expresse de fournir les bordereaux CPAM et même menace de plainte car je les réclamais. Refus persistant, une fois ces bordereaux envoyés par la CPAM après démarche de notre conseil, de me rembourser la somme précitée dont les bordereaux révèlent le parfait paiement.

— Affirmation totalement mensongère selon laquelle vous auriez cherché à me joindre avant que d’importuner mon assistante et la comptable alors que vous aviez mon mail et possibilité d’appeler aux heures d’ouverture du cabinet. /…/ '.

Ainsi le licenciement repose sur un double motif, l’insuffisance professionnelle, non disciplinaire et l’exécution déloyale, de nature disciplinaire.

Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif que ce soit pour un licenciement disciplinaire ou non disciplinaire.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.

La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre partie.

2-1- Sur l’insuffisance professionnelle

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l’insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et dans la même situation.

En outre, afin que l’insuffisance professionnelle puisse être caractérisée, conformément aux dispositions de l’article L.6321-1 du code du travail, il revient à l’employeur de démontrer que préalablement à sa décision, il avait mis en oeuvre les moyens nécessaires afin d’assurer l’adaptation du salarié à son poste de travail et ainsi veillé au maintien de sa capacité à occuper l’emploi sur le long terme, le cas échéant par la mise en oeuvre de programmes de formations adaptés.

S’agissant d’un motif non disciplinaire, le délai de prescription des faits issu des dispositions de l’article 1332-4 du code du travail n’est pas applicable.

La circonstance que des avertissements disciplinaires antérieurs ont été notifiés au salarié pour des faits liés à l’exercice de ses fonctions ne prive pas l’employeur de la possibilité de licencier le salarié en invoquant son insuffisance professionnelle, pour des faits nouveaux de même nature.

En l’occurrence, l’ avertissement du 15 janvier 2018 est le suivant, :

' Suite à votre absence,

J’ai dû me plonger ainsi que votre remplaçante dans la comptabilité, la gestion des rendez-vous, des dossiers, et J’ai constaté de TRÈS et TROP nombreuses erreurs, irrégularités, manquement dans votre travail.

Ces erreurs portent, pour la plupart, sur une période de 9 mois, de mars 2017 au 8 Novembre 2017, date de votre arrêt.

En voici la liste non exhaustive :

— Vous n’avez pas envoyé une 100 de DEP, DEP concernant des semestres en cours et des contentions ( conséquences : des sommes non perçues depuis des mois sur d’anciens semestres, des patients qui doivent payer mais les DEP du semestre en cours ou de la contention n’étant pas envoyés votre remplaçante doit d’abord envoyer les DEP avant que les patients me payent… )

— Vous n’avez pas créé une 10 de dossiers papiers sur des patients en cours de traitement: pour ces patients, les devis, consentements éclairés et/ou notification MGEN n’ont pas été demandés!

— Vous n’avez pas fait les Rappels d’honoraires (patients débiteurs non MGEN et non CMU): conséquence 20.000 euros non encaissés !

— Vous n’avez pas fait les Rappels des tiers payants (patients cmu ou mgen): conséquence 50000 euros non encaissés !

— Pour de nombreux patients MGEN vous avez créé des plans de financement normaux au lieu de créer des plans de financement MGEN

— Pour une 30 de patients MGEN vous avez créé des plans de financement avec des montants ne correspondant pas aux montants des notifications MGEN

— Pour plusieurs patients CMU, vous avez commis des Erreurs de facturation en demandant des semestres en TO90 au lieu de TO 90 CMU, résultat la CPAM ne m’a versé que 193€50 au lieu de 464€ !

— Enfin, pour compléter la longue liste, la veille de votre arrêt soit le 7 Novembre vous avez fixé 5 RV en nouvelle consultation pour des patients CMU début août période pendant laquelle le cabinet est toujours fermé.

— Pour rappel vos nombreuses absences pour examen médical (31/08/2017), grève de train (30/09/2017), convocations au tribunal pour la garde de votre fille, absence 4 jours auprès de votre père lors de sa tentative de suicide, toutes ces absences n’ont jamais été accompagnées de justificatifs d’absence alors que je vous les avais demandés.

Toutes ces erreurs perturbent gravement et durablement mon activité et ont mis et mettent mon activité, le devenir de mon cabinet ainsi que sa solvabilité en péril.

De ce fait, elles constituent par leur nombre, leur gravité et leur répétitivité, des fautes professionnelles graves.

Lors de votre retour, il vous sera demandé d’être IRRÉPROCHABLE SUR TOUS LES POINTS CITÉS CI- DESSUS.'

Il résulte de la comparaison des lettres d’avertissement et de licenciement que :

— l’absence de facturation et de relance d’impayés pour 20 000 euros,

— l’absence de réaction de dossiers papier pour 13 patients couverts par la MGEN,

— l’absence de renouvellement de DEP (demande d’entente préalable) pour une centaine de dossiers,

— la création de plans de financement fantaisistes pour 30 patients MGEN,

— la création de plans de financements normaux pour des patients MGEN,

— pour les patients CMU, erreur de code et paiement au cabinet de 193,50 euros au lieu de 464 euros,

— la fixation à la veille de son départ de 5 rendez-vous pour de nouveaux patients début août à une date à laquelle le cabinet est toujours fermé,

ont dores et déjà fait l’objet d’une sanction disciplinaire et ne peuvent fonder un licenciement pour insuffisance professionnelle, à moins que la salariée ait commis de nouveaux faits.

L’employeur soutient que des nouveaux faits ont été découverts depuis l’avertissement comme l’absence d’archivage de 120 dossiers et l’absence de feuilles de soins pour deux jeunes patientes entraînant un défaut de remboursement des parents pour 3154 euros.

Or la salariée n’avait pas repris ses fonctions entre l’avertissement et l’engagement de la procédure de licenciement, la convocation à l’entretien préalable à licenciement lui ayant été notifié le jour de sa reprise avec mise à pied conservatoire, en sorte que ces faits ne sont pas constitutifs de nouveaux faits et ne sauraient alors fonder l’insuffisance professionnelle reprochée.

Ainsi, le licenciement pour insuffisance professionnelle ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

2-2- Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

L’employeur n’apporte aucun élément au soutien de son assertion selon laquelle la salariée aurait reconnu les faits reprochés, alors même que cette dernière conteste toute reconnaissance. Ainsi, la cour examinera les faits au regard des règles de preuve ci-avant énoncées.

2-2-1- Le reproche tiré des 'Absences injustifiées pour des motifs aussi variés que fantaisistes correspondant à des journées payées à hauteur d’une semaine entière au total, en toute bonne foi mais durant lesquelles vous n’avez pas travaillé’ a été sanctionné par l’avertissement, en sorte que l’employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire sur ce point lors du licenciement.

2-2-2- Sur le refus persistant de transmettre les éléments de la CPAM

Par courrier du 8 mars 2018, puis par courrier recommandé avec accusé de réception du 27 mars 2018, l’employeur a demandé à la salariée de lui transmettre au plus vite les bordereaux d’indemnités journalières pour la période du 7 novembre au 19 décembre 2017 ainsi que la somme correspondant au montant de ces indemnités en raison de l’avance sur salaire dont elle avait bénéficié sans qu’il y ait eu subrogation de la cpam par l’employeur.

L’employeur n’a plus réclamé ces attestations après le courrier du 18 mai 2018 que son avocat a adressé à la caisse primaire d’assurance maladie et il ressort des pièces qu’il a versées aux débats qu’il a obtenu l’attestation de paiement des indemnités journalières à Mme [P] pour la période du 1er janvier 2017 au 30 mai 2018. Aussi, il existe un doute sur le refus persistant de la salariée de transmettre les éléments de la cpam, qui ne saurait en conséquence être retenu à son encontre.

Le grief tiré de ce que la salariée aurait menacé son employeur de porter plainte en raison de ses demandes de transmission des relevés d’indemnités journalières de sécurité sociale n’est corroboré par aucun élément du dossier. La matérialité de ce fait au demeurant non daté, n’est pas établie.

2-2-3- Sur le mensonge relatif à une prétendue demande de remboursement des indemnités journalières accident du travail du 8/11/2017 au 19/12/2017 correspondant à un montant total de 1 942,78 € (1171,52 € du 08/11 au 5/12/2017 et 771,26 € du 6/12 au 19/12/2017), ayant amené l’employeur à maintenir intégralement le salaire sur ces deux mois

Il résulte des bulletins de salaire que l’employeur a maintenu le salaire pour les mois de novembre et décembre 2017. Néanmoins, le seul courrier de l’employeur du 27 mars 2018 qui mentionne que : ' contrairement à ce que vous prétendez, la cpam ne vous a envoyé aucun courrier pour vous demander de rembourse cette somme', est insuffisamment probant de la réalité de cette assertion imputée à la salariée. En outre, le maintien de salaire était justifié pour les trente premiers jours par l’obligation conventionnelle de l’employeur. Aucune fait fautif ne saurait donc être retenu à son encontre à ce titre.

2-2-4- Sur le refus persistant de rembourser la somme précitée dont les bordereaux révèlent le parfait paiement

Le fait pour la salariée de ne pas rembourser une somme que l’employeur estime indue, ne caractérise pas un manquement à une obligation découlant du contrat de travail. Aucun fait fautif ne saurait donc être retenu à ce titre.

2-2-5- Sur l’affirmation mensongère selon laquelle la salariée aurait cherché à joindre l’employeur avant que d’importuner l’assistante et la comptable alors qu’elle avait son mail et la possibilité d’appeler aux heures d’ouverture du cabinet

Aucune des pièces versées aux débats ne vient objectiver ce fait dont la date est ignorée, en sorte qu’il ne saurait être retenu par la cour.

En définitive, le licenciement pour faute est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

C’est donc à bon droit que les premiers ont considéré que le licenciement de Mme [P] était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé sur ce chef.

Sur les conséquences de la rupture

1- Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’employeur fait grief au jugement de la condamner au paiement de dommages et intérêts à ce titre en faisant observer qu’ensuite de l’arrêt du 11 mai 2022, la Cour de cassation a mis un terme au débat sur la validité des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail instaurant le barème Macron, qui trouve donc à s’appliquer en l’espèce, mais que la salariée ne justifie nullement de sa situation et n’apporte pas la preuve d’un quelconque préjudice ; la salariée ne saurait par ailleurs prétendre à une indemnisation supérieure au titre de la violation du droit à l’emploi, la doctrine ayant tranché en faveur d’une indemnisation forfaitaire du licenciement sans cause réelle et sérieuse par l’allocation de l’indemnité sollicitée en prime.

La salariée sollicite en premier lieu l’indemnisation de l’intégralité des préjudices subis et démontrés, et d’écarter le montant maximal d’indemnisation prévu au barème de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Elle sollicite, subsidiairement, la fixation du montant des dommages et intérêts alloués en réparation des préjudices subis, au niveau correspondant au montant maximum selon son ancienneté et l’allocation d’une indemnité réparant les préjudices subis en raison de la violation du droit à l’emploi constitutionnellement garanti au titre du 5ème alinéa du préambule de la constitution et de l’article 23 de la déclaration universelle des droits de l’Homme du fait de son licenciement illégitime.

***

Le principe de réparation intégrale issu de l’article 1240 du code civil a été aménagé dans le cadre de l’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse par l’instauration des barèmes.

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

En conséquence, la demande tendant à écarter les barèmes de l’article L.1235-3 du code du travail sera rejetée.

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, la salariée, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux qui, en considération de son ancienneté de deux années complètes doit être fixé entre 0,5 mois de salaire brut et 3,5 mois de salaire brut.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’elle employait habituellement moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée (un salaire mensuel brut de 2.121,49 euros), de son âge au jour de son licenciement (32 ans), de son ancienneté à cette même date (2 années complètes), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, étant précisé que la salariée a retrouvé un emploi le 13 janvier 2020, en contrat à durée indéterminée en qualité d’assistante dentaire, il convient d’indemniser la salariée en lui allouant la somme de 5.856 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.

2- Sur la demande de dommages et intérêts pour violation du droit à l’emploi

Le droit à l’emploi qui résulte de l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946, inclus dans le bloc de constitutionnalité, n’est pas une liberté fondamentale mais un droit créance qui doit être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels tel que la liberté d’entreprendre qui fonde pour l’employeur, le droit de recruter librement ou de licencier un salarié. La définition de cet équilibre entre deux droits de nature constitutionnelle relève du législateur, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

Un justiciable ne peut pas se prévaloir directement dans le cadre d’un litige d’une violation du droit à l’emploi, sauf à vider de leur substance les autres droits constitutionnels avec lesquels ce droit doit être concilié.

En outre, dans sa décision n°2018-761 du 21 mars 2018, le Conseil Constitutionnel a considéré que les deuxième à septième alinéas de l’article L.1235-3 du code du travail ne méconnaissaient pas la garantie des droits ni aucune autre des exigences constitutionnelles et les a déclarées conformes à la Constitution.

En conséquence, la salariée sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre de la prétendue violation du droit à l’emploi constitutionnellement garanti.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de cette demande.

3- Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Pour contester le jugement en ce qu’il a accordé à la salariée un montant au titre de l’indemnité de préavis, l’employeur expose avoir opéré une compensation entre les sommes versées par la CPAM à la salariée et qu’elle ne lui a pas remboursées, et le montant du préavis non effectué ; elle a déjà payé le solde du préavis.

La salariée conclut à la confirmation du jugement sur le montant de l’indemnité compensatrice de préavis accordée mais estime que le salaire de référence retenu par le conseil de prud’homme est erroné, dès lors qu’il n’a pas pris en considération la prime mensuelle de secrétariat en plus du salaire mensuel de base.

***

En application des dispositions de l’article L.1234-1 du code du travail, la salariée qui est entrée au service de Mme [Z] le 22 mars 2016 et licenciée le 9 octobre 2018 a droit à un préavis correspondant à deux mois.

Elle a été dispensée d’effectuer ce préavis. Au regard des bulletins de salaire d’octobre à décembre 2018, elle a bénéficié d’un salaire de 1952,49 euros sur les mois d’octobre et novembre 2018, sur lesquels l’employeur a déduit une 'avance’ de 1000 euros (octobre 2018) et de 942,78 euros (en novembre 2018).

Aussi, en considération du salaire mensuel de 2.121,49 euros, intégrant le salaire de base et la prime mensuelle de secrétariat, que la salariée aurait dû percevoir si elle avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis en application des dispositions de l’article L.1234-5 du code du travail, elle était en droit de prétendre à une indemnité de préavis de 4.242,98 euros.

Elle n’a en réalité perçu que la somme de 3.904,98 euros au titre du préavis, sur lequel l’employeur a opéré une retenue de 1.942,78 euros au titre des sommes qu’il avait trop versées dans le cadre du maintien de salaire en novembre et décembre 2017 et que la salariée ne conteste pas avoir reçu en trop. En conséquence, l’employeur reste lui devoir un reliquat de 338 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 33,8 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente, qu’il sera condamné à lui payer.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné Mme [Z] à verser la somme de 3.904,98 euros outre 10% au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Mme [Z] succombant sera condamnée aux entiers dépens de l’appel et de première instance. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas de faire bénéficier Mme [P] des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’appel et elle sera déboutée de sa demande d’indemnité complémentaire à ce titre.

Sur les demandes accessoires

Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter du jugement.

Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 10 octobre 2019.

Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Mme [Z] à verser à Mme [P] 3.904 euros au titre l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 390,40 euros au titre des congés payés afférents au préavis et débouté Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts sollicitée au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉCLARE la juridiction prud’homale incompétente pour statuer sur la demande de dommages et intérêts sollicitée au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ;

CONDAMNE Mme [Z] à verser à Mme [P] un reliquat de 338 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 33,8 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à Mme [Z] de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 10 octobre 2019 ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement ;

DIT que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus,

Y ajoutant,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE Mme [Z] aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE