AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/07232 – N° Portalis DBVX-V-B7F-N3RG

S.A.R.L. ATS BEA

C/

[B]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 03 Septembre 2021

RG : 20/02426

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 22 JANVIER 2025

APPELANTE :

Société ATS BEA

RCS de [Localité 5] N° 505 314 781

[Adresse 4]

[Localité 2]

représentée par M^e Pierre -Marie DURADE-REPLAT ( SELARL DELSOL), avocat au barreau de LYON, substituée par M^e SEROR, avocat au même barreau

INTIMÉ :

[S] [B]

né le 09 Septembre 1981 à [Localité 6] (42)

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Matthieu BAGLAN, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 29 Octobre 2024

Présidée par Catherine MAILHES, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 22 Janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [S] [B] (le salarié) a été engagé le 5 mai 2014 par la société ATS BEA (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de chef de projet automatisme, statut ETAM, position 3.3, coefficient 500 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieur conseils du statut ETAM.

Le salarié a démissionné de son poste par lettre recommandée du 8 janvier 2018.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la démission.

Par courrier du 6 juillet 2018, il a mis en demeure la société de lui délivrer le reçu pour solde de tout compte, les documents légaux et de lui payer les sommes qu’il estimait dues.

Le 9 novembre 2018, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir condamner la société ATS BEA à lui verser les salaires dus pour la période du 1er au 11 mars 2018 (970,98 euros), et congés payés afférents (97,10 euros), l’indemnité journalière de panier/déplacement (210 euros), la contrepartie financière de la clause de non-concurrence contractuelle sur 12 mois (6.991,08 euros), et congés payés afférents (699,10 euros), un jour de repos compensateur sur la période du 1er mars au 11 mars 2018 (130,13 euros), les jours de repos compensateur restant dus dans la limite de la période triennale (585,58 euros), l’indemnité journalière de panier/déplacement pour la journée du 31 janvier 2018 (30 euros), le solde des congés payés 2016/2017 restant dus (1.342,96 euros), le solde des congés payés 2017/2018 restant dus (2.759,89 euros), la prime vacances au prorata de la période travaillée du 1er janvier au 9 mars 2018 (69,60 euros), le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période de mars à décembre 2015 (592,54 euros), et congés payés afférents (59,25 euros), un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées en 2016 (712,23 euros), outre congés payés afférents (71,22 euros), un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées en 2017 (837,64 euros), et congés payés afférents (83,76 euros), un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées de janvier à février 2018 (232,60 euros), et congés payés afférents (23,26 euros), l’indemnité compensatrice de congés payés sur les périodes 2015/2016, 2016/2017 et 2017/2018, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (5.000 euros), des dommages et intérêts pour résistance abusive (5.000 euros), outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (2.000 euros), à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte, au paiement des intérêts au taux légal.

La société ATS-BEA a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 14 novembre 2018.

La société ATS-BEA s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts pour abus de droit et volonté claire de nuire à la société et 5.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 3 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

dit que M. [B] n’a pas été rempli de l’intégralité de ses droits que ce soit en matière de congés payés, de RTT, de prime panier/déplacement, prime de vacances;

dit que la clause de non-concurrence n’a pas été levée et que la société ATS-BEA est bien redevable du paiement de la contrepartie financière y compris les congés payés afférents à M. [B] ;

dit que la société ATS-BEA a exécuté de manière fautive le contrat de travail de M. [B] et a procédé à une résistance abusive dans la mise en 'uvre de ses obligations dans le cadre de la rupture du contrat de travail ;

condamné la société ATS-BEA à verser à M. [B] les sommes suivantes :

532,72 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés non pris,

444,43 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité des congés payés pris,

715,72 euros bruts en règlement des jours dénommés RTT,

10.486,62 euros bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

1.048,66 euros bruts au titre des congés payés 'afférente comprise’ (sic)

30 euros nets au titre de l’indemnité journalière de déplacement pour la journée du 31 janvier 2018,

47,92 euros bruts au titre de la prime de vacances,

rappelé que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation du 1er février 2019, et ce jusqu’au versement effectif de ces dernières au créancier, selon les modalités prévues par l’article L.313-2 du Code Monétaire et Financier mais également en application de l’article L.313-3 du même code, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision ;

constaté que les condamnations ci-dessus prononcées au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2º de l’article R.1454-14 du Code du Travail en application de l’article R 1454-28 du même code sont de plein droit exécutoire par provision dans la limite maximum de neuf mois de salaire, calculée sur la moyenne des trois derniers mois, que le conseil évalue à la somme de 3.138,54 euros mensuelle ;

mais également aux sommes suivantes :

500,00 euros nets de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

500,00 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

2.000,00 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et ce jusqu’au versement effectif de ces dernières au créancier selon les modalités prévues par l’article L.313-2 du Code Monétaire et Financier mais également en application de l’article L.313-3 du même code, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision ;

dit qu’au visa des articles L. 136-2 et L. 242-1 du code de la sécurité sociale, les condamnations nettes doivent revenir personnellement au salarié et que l’employeur assumera le coût des éventuelles charges sociales dues ;

condamné la société ATS-BEA à délivrer et à remettre par tous moyens à M. [B] les bulletins de salaires pour les mois de décembre 2017 à mars 2018, conforme à la présente décision avec mention au compteur d’heures travaillées les heures supplémentaires effectuées ;

condamné la société ATS-BEA à procéder à la mise à jour des rappels de salaire sur le relevé de carrière de M. [B] ;

prononcé l’exécution provisoire de l’intégralité du jugement en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile ;

débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations mentionnées dans le présent jugement et selon les modalités qui y sont définies, les éventuelles sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, seront supportées par la société ATS-BEA en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

condamné la société ATS-BEA aux entiers dépens de la présente instance, y compris les éventuels frais d’exécution forcée du présent jugement.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 29 septembre 2021, la société ATS-BEA a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement aux fins d’infirmation en ce qu’il a : Dit que M. [B] n’a pas été rempli de l’intégralité de ses droits que ce soit en matière de congés payés, de RTT, de prime panier/déplacement, prime de vacances ; Dit que la clause de non-concurrence n’a pas été levée et que la société ATS-BEA est bien redevable du paiement de la contrepartie financière y compris les congés payés afférents à M. [B] ; Dit que la société ATS-BEA a exécuté de manière fautive le contrat de travail de M. [B] et a procédé à une résistance abusive dans la mise en oeuvre de ses obligations dans le cadre de la rupture du contrat de travail ; Condamné la société ATS-BEA à verser à M. [B] les sommes suivantes : 532,72 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés non pris, 444,43 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité des congés payés pris, 715,72 euros bruts en règlement des jours dénommés RTT,10 486,62 euros bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, 1 048,66 euros bruts au titre des congés payés afférente comprise, 30 euros nets au titre de l’indemnité journalière de déplacement pour la journée du 31 janvier 2018, 47,92 euros bruts au titre de la prime de vacances ; Rappellé que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation du 1er février 2019, et ce jusqu’au versement effectif de ces dernières au créancier, selon les modalités prévues par l’article L.313-2 du Code Monétaire et Financier mais également en application de l’article L.313-3 du même code, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision ; Constaté que les condamnations ci-dessus prononcées au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R.1454-14 du code du travail en application de l’article R. 1454-28 du même code sont de plein droit exécutoire par provision dans la limite maximum de neuf mois de salaire, calculée sur la moyenne des trois derniers mois, que le conseil évalue à la somme de 3 138,54 euros mensuelle, Mais également aux sommes suivantes : 500,00 euros nets de dommages et intérêts pour résistance abusive, 500,00 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, 2 000,00 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et ce jusqu’au versement effectif de ces dernières au créancier selon les modalités prévues par l’article L.313-2 du code monétaire et financier mais également en application de l’article I-313-3 du même code, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision ; Dit qu’au visa des articles L.136-2 et L.242-1 du code de la sécurité sociale, les condamnations nettes doivent revenir personnellement au salarié et que l’employeur assumera le coût des éventuelles charges sociales dues ; Condamné la société ATS-BEA à délivrer et à remettre par tous moyens à M. [B] les bulletins de salaires pour les mois de décembre 2017 à mars 2018, conforme à la présente décision avec mention au compteur d’heures travaillées les heures supplémentaires effectuées ; Condamné la société ATS-BEA à procéder à la mise à jour des rappels de salaire sur le relevé de carrière de M. [B] ; Prononcé l’exécution provisoire de l’intégralité du jugement en application des dispositions de l’article 515 du Code de Procédure Civile ; Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; Dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations mentionnées dans le présent jugement et selon les modalités qui y sont définies, les éventuelles sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, seront supportées par la société ATS-BEA en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ; Condamné la société ATS-BEA aux entiers dépens de la présente instance, y compris les éventuels frais d’exécution forcée du présent jugement.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 23 juin 2022, la société ATS-BEA demande à la cour de :

infirmer la décision rendue par le conseil des prud’hommes de [Localité 5] le 3 septembre 2021 en ce qu’il a :

« Dit que Monsieur [S] [B] n’a pas été rempli de l’intégralité de ses droits que ce soit en matière de congés payés, de RTT, de prime panier/déplacement, prime de vacances ;

Dit que la clause de non-concurrence n’a pas été levée et que la société ATS-BEA est bien redevable du paiement de la contrepartie financière y compris les congés payés afférents à Monsieur [S] [B] ;

Dit que la société ATS-BEA a exécuté de manière fautive le contrat de travail de Monsieur [S] [B] et a procédé à une résistance abusive dans la mise en oeuvre de ses obligations dans le cadre de la rupture du contrat de travail ;

Condamné la société ATS-BEA à verser à Monsieur [S] [B] :

Les sommes suivantes :

. 532,72 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés non pris,

. 444,43 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité des congés payés pris,

. 715,72 euros bruts en règlement des jours dénommés RTT,

. 10 486,62 euros bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

. 1 048,66 euros bruts au titre des congés payés afférente comprise,

. 30 euros nets au titre de l’indemnité journalière de déplacement pour la journée du 31 janvier 2018,

. 47,92 euros bruts au titre de la prime de vacances,

Rappelé que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation du 1er février 2019, et ce jusqu’au versement effectif de ces dernières au créancier, selon les modalités prévues par l’article L.313-2 du Code Monétaire et Financier mais également en application de l’article L.313-3 du même code, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision ;

Condamné la société ATS-BEA à verser à Monsieur [S] [B] :

. La somme de 500 euros nets de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

. La somme de 500 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et

. La somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE. »

statuant de nouveau,

rejeter l’ensemble des demandes incidentes présentées par M. [B] ;

condamner M. [B] à lui verser la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner M. [B] aux entiers dépens d’instance.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 26 septembre 2022,M. [B] demande à la cour de :

juger son appel incident recevable et bien fondé ;

débouter la société ATS-BEA de l’ensemble de ses demandes ;

confirmer le jugement rendu le 3 septembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a :

'- Dit que Monsieur [S] [B] n’a pas été rempli de l’intégralité de ses droits que ce soit en matière de congés payés, de RTT, de prime panier/déplacement, prime de vacances ;

— Dit que la clause de non-concurrence n’a pas été levée et que la société ATS-BEA est bien redevable du paiement de la contrepartie financière y compris les conges payes afférents a Monsieur [S] [B] ;

— Dit que la société ATS-BEA a exécuté de manière fautive le contrat de travail de Monsieur [S] [B] et a procédé a une résistance abusive dans la mise en oeuvre de ses obligations dans le cadre de la rupture du contrat de travail ;

— Condamné la société ATS-BEA a verser à Monsieur [S] [B], les sommes suivantes :

o 532,72 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité compensatrice de conges payes non pris,

o 444,43 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité des conges payes pris,

o 715,72 euros bruts en règlement des jours dénommés RTT,

o 10 486,62 euros bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

o 1 048,66 euros bruts au titre des conges payes afférente comprise,

o 30 euros nets au titre de l’indemnité journalière de déplacement pour la journée du 31 janvier 2018,

o 47,92 euros bruts au titre de la prime de vacances,

Rappelé que ces sommes porteront intérêts au taux légal a compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation du 1er février 2019, et ce jusqu’au versement effectif de ces dernières au créancier, selon les modalités prévues par l’article L.313-2 du Code Monétaire et Financier mais également en application de l’article L.313-3 du même code, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points a l’expiration d’un délai de deux mois a compter du jour ou la décision de justice est devenue exécutoire, fut-ce par provision ;

Dit qu’au visa des articles L.136-2 et L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale, les condamnations nettes doivent revenir personnellement au salarie et que l¡|employeur assumera le coût des éventuelles charges sociales dues ;

Condamné la société ATS-BEA à délirer et à remettre par tout moyens a Monsieur [S] [B] les bulletins de salaires pour les mois de décembre 2017 a mars 2018, conforme à la présente décision avec mention au compteur d’heures travaillées les heures supplémentaires effectuées ;

Condamné la société ATS-BEA a procéder à la mise a jour des rappels de salaire sur le relevé de carrière de Monsieur [S] [B] ' ;

l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :

condamner la société ATS-BEA à lui verser la somme de 611,61 euros en règlement du solde des jours de RTT avec intérêt au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation du 1er février 2019, et ce jusqu’au versement effectif de ces dernières au créancier, selon les modalités prévues par l’article L.313-2 du Code Monétaire et Financier mais également en application de l’article L.313-3 du même code, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois a compter du jour ou la décision de justice est devenue exécutoire, fut-ce par provision ;

condamner la société ATS-BEA à lui verser la somme de 5.000 euros nets au titre de l’exécution déloyale du contrat ;

condamner la société ATS-BEA a lui verser la somme de 5.000,00 euros nets au titre de la résistance abusive ' ;

en tout état de cause,

juger que les sommes de nature indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, et ce jusqu’au versement effectif de ces dernières au créancier, selon les modalités prévues par l’article L.313-2 du code monétaire et financier mais également en application de l’article L.313-3 du même code, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour ou la décision de justice est devenue exécutoire, fut-ce par provision ;

juger au visa des articles L.136-2 et L.242-1 du code de la sécurité sociale que les condamnations nettes doivent revenir personnellement au salarié et que l¡|employeur assumera le coût des éventuelles charges sociales dues ;

condamner la société ATS-BEA à lui verser la somme de 2.500,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procedure civile concernant la procedure d’appel en sus des 2.000 euros alloues en première instance ;

condamner la société ATS-BEA aux entiers dépens de l’instance et d’appel.

La clôture des débats a été ordonnée le 26 septembre 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 29 octobre 2024.

En cours de délibéré, la cour a sollicité des parties leurs observations sur la recevabilité de la demande nouvelle de condamnation de la société ATS-BEA à lui verser la somme de 611,61 euros en règlement du solde des jours de RTT avec intérêt au taux légal.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de règlement de jours de RTT

La société expose que :

— nul ne peut se constituer de preuves à soi-même et que les tableaux fournis par le salarié, non étayés par d’autres éléments sérieux, ne constituent pas une preuve probante ;

— les heures effectuées par le salarié étaient toujours inférieures au contingent annuel fixé à 130 heures par an et par salarié par l’article 33 de la convention collective, de sorte qu’il ne peut prétendre au versement de sommes complémentaires au titre des repos compensateurs dus pour les heures réalisées au-delà de ce contingent ;

— les rapports de prestation versés aux débats par le salarié, émanant de son seul client, n’établissent pas la réalité des heures supplémentaires revendiquées par ce dernier mais confirment qu’il a effectué 6 heures supplémentaires au titre du mois de décembre 2017 ; elle a payé au salarié 7 heures supplémentaires au titre des mois de décembre 2017 et février 2018, et les 7 heures restantes ont été créditées dans un système interne de RTT conformément à son règlement intérieur dont avait connaissance le salarié ;

— elle a fait application de son règlement intérieur, et notamment de l’annexe 1, en vertu de laquelle le temps de travail de ses salariés est fixé à 35 heures sur 5 jours, la 36ème heure donnant droit à 5 jours environ de RTT annuels, auxquels il convient de déduire les jours de congés payés, congés sans soldes ou absences diverses ; elle a réglé au salarié chaque année une prime exceptionnelle pour les RTT générés au-delà de ces 5 jours afin de lui régler ce qu’elle lui devait ; le salarié ne pouvait ignorer ce règlement qui lui est appliqué depuis son embauche sans qu’il s’en soit plaint ;

— dans le cas où le décompte des heures génère plus de 5 jours de réduction du temps de travail interne, elle verse une prime en fin d’année afin de régler au salarié ce qui lui est du et que tel est le cas du salarié qui a bénéficié de primes en 2014, 2015 et 2016.

Le salarié réplique que :

— le règlement intérieur invoqué par la société ne lui est pas opposable à défaut pour la requérante d’avoir réalisé les formalités de dépôt de son règlement intérieur au greffe du conseil de prud’hommes et de la DDETS, et il a dénoncé auprès de sa direction à plusieurs reprises le système illicite de décompte des RTT ;

— il a limité sa demande en première instance mais entend modifier le quantum de la demande initiale, en ce que la société, en lui accordant seulement 5 jours de RTT par an, l’a privé de 10,2 jours repos sur les 3 dernières années.

***

1-1- Sur l’appel principal du jugement en ce qu’il a condamné la société ATS-BEA au paiement de la somme sollicitée de 715,12 euros au titre des jours de réduction du temps de travail

Le fait pour un salarié de ne pas se plaindre pendant la durée de la relation salariale de l’absence de paiement d’heures supplémentaires n’équivaut pas à un renoncement à réclamer la créance à ce titre et ne l’empêche donc pas de la réclamer postérieurement à la rupture.

Le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de 35 heures se répartissant à raison de 7 heures par jour sur 5 jours.

Aux termes du règlement intérieur de la société du 30 mars 2004 pris en son annexe I, il est précisé que les horaires de travail sont du lundi au jeudi de 8h30 à 12h00 et de 13h30 à 17h30 et le vendredi de 8h30 à 12h00 et de 13h30 à 16h, soit 35 heures par semaine sur 5 jours, la 36ème heure donnant droit à 5 jours environ de réduction du temps de travail affectés au pont entre les jours fériés et les week-end.

Aux termes du règlement intérieur de la société du 30 mars 2004 pris en son annexe I, il est précisé que les horaires de travail sont du lundi au jeudi de 8h30 à 12h00 et de 13h30 à 17h30 et le vendredi de 8h30 à 12h00 et de 13h30 à 16h, soit 35 heures par semaine sur 5 jours, la 36ème heure donnant droit à 5 jours environ de réduction du temps de travail affectés au pont entre les jours fériés et les week-end.

En l’absence d’accord collectif de réduction du temps de travail invoqué, il y a lieu de considérer que ce règlement intérieur met ainsi en place une semaine de 36 heures, avec un système de récupération des heures supplémentaires par voie de 'RTT'.

Selon les dispositions de l’article L.3121-24 du code du travail dans sa version applicable pour la période litigieuse de 2015 au 10 août 2016, il est prévu que :

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l’article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent.

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l’obligation annuelle de négocier prévue à l’article L. 2242-1, ce remplacement peut être mis en place par l’employeur à condition que le comité d’entreprise ou les délégués du personnel, s’ils existent, ne s’y opposent pas.

La convention ou l’accord d’entreprise ou le texte soumis à l’avis du comité d’entreprise ou des délégués du personnel peut adapter les conditions et les modalités d’attribution et de prise du repos compensateur de remplacement à l’entreprise

Pour la période litigieuse postérieure au 10 août 2016, l’article L.3121-33 du code du travail, dispose que les entreprises peuvent prévoir dans le cadre de la négociation collective :

II.-Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu’une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

III.-Une convention ou un accord d’entreprise peut adapter les conditions et les modalités d’attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.

Mais en l’absence de négociation collective, l’article L.3121-37 prévoit que :

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent peut être mis en place par l’employeur à condition que le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, s’ils existent, ne s’y opposent pas.

L’employeur peut également adapter à l’entreprise les conditions et les modalités d’attribution et de prise du repos compensateur de remplacement après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

En l’occurrence, la convention collective de branche applicable alors vigueur ne prévoit pas pour les ETAM le remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent et il est constant que la société a appliqué le règlement intérieur.

Or, le système de remplacement des heures supplémentaires par un repos compensateur mis en place de manière unilatérale antérieurement au 10 août 2016, en dehors de toute convention ou accord d’entreprise, est illégal.

Néanmoins, le salarié se prévaut tout à la fois de l’illégalité des modalités d’aménagement du temps de travail, et de l’application de celles-ci dès lors qu’il réclame le paiement de jours de 'RTT’ non payés, ce qui est incompatible. En effet, il ne peut pas avoir droit à une monétisation de la privation de jours de repos compensateurs de remplacement auxquels il ne pouvait pas prétendre en raison du caractère illicite de leur mise en application.

Il ne pourra en conséquence qu’être débouté de sa demande en paiement de jours de repos compensateur de remplacement pour les périodes de mai 2014 à avril 2015 et de mai 2015 à mai 2016, et jusqu’en août 2016, ne pouvant réclamer que le paiement d’heures supplémentaires impayées.

Pour ce qui est de la période postérieure à la loi du 10 août 2016, la mise en place unilatérale du repos compensateur de remplacement est possible et doit donner lieu à consultation préalable du comité d’entreprise.

Cette décision unilatérale ayant été prise dans le cadre du règlement intérieur, il y a lieu de vérifier comme le soutient le salarié, l’opposabilité de celui-là.

Le règlement intérieur ne peut produire effet que si l’employeur a accompli les diligences prévues par l’article L.122-36 du code du travail alors applicable lors de son élaboration ou par application de l’article L.1321-4 du code du travail pour la période à compter du 1er mars 2008.

En l’occurrence, le règlement intérieur n’a pas été retrouvé dans le dossier de la société au sein des services de l’inspection du travail comme il ressort du courriel de l’inspectrice du travail du 5 septembre 2022. Aucun dépôt de ce règlement intérieur n’a été retrouvé dans la base de données du greffe du conseil de prud’homme de [Localité 5]. Aussi, en l’absence de justification par l’employeur de ce qu’il a procédé aux formalités de dépôt et de publicité prévus par ces dispositions, le règlement est inopposable au salarié, en ce compris la mise en place unilatérale du remplacement du paiement de l’heure supplémentaire hebdomadaire accomplie tout au long de l’année par 5 jours de réduction du temps de travail affectés au pont entre les jours fériés et les week-end.

En conséquence, le décompte des jours de réduction du temps de travail doit être effectué en fonction du nombre d’heures supplémentaires accomplies, divisé par 7 heures correspondant à une journée de repos.

Le contrat de travail stipule une durée hebdomadaire de 35 heures.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans ses rédactions applicables au litige, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail ou de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le moyen selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même n’est pas applicable aux faits juridiques, soit au litige en cause s’agissant de la détermination du nombre d’heures de travail accomplies.

Il s’infère des décomptes du salarié précisé dans ses pièces que ce dernier prétend avoir accompli 37 heures par semaine chez les clients, soit une heure de plus que les heures payées ou faisant l’objet d’un repos compensateur de remplacement, lui permettant d’obtenir l’équivalent de 6, 5 jours de repos de remplacement en plus des 5 jours comptabilisés par l’employeur.

Devant les premiers juges, il n’avait demandé qu’une régularisation correspondant à la monétisation de 1,5 jours de repos qui lui a été entièrement accordée.

Il verse aux débats :

— l’ordre de mission portant sur le projet Atrium à compter du 5 mai 2014 faisant état d’un horaire de base de 37 heures par semaine chez le client,

— ses bulletins de paie du 1er janvier 2015 au 28 février 2018 faisant état tous les mois du paiement d’heures supplémentaires, de l’ordre de 4 heures supplémentaires par mois (sauf 3h en avril 2015, 7 heures en mai 2015, 5h en juillet, octobre 2015, de 6 heures supplémentaires en décembre 2015, 10,50 heures supplémentaires en avril 2016, 2 heures supplémentaires en mai 2016, 12 heures supplémentaires en juillet 2016, 5 heures supplémentaires en août 2016…),

— ses rapports de prestation hebdomadaire au sein de la société Reel à compter du lundi 5 janvier 2015 au 26 décembre 2015, du lundi 4 janvier 2016 au 24 décembre 2016, du 2 janvier 2017 au 23 décembre 2017, du 8 janvier 2018 au 23 février 2018, faisant état de ses horaires journaliers et de ses horaires hebdomadaires (37 heures par semaine en général- 38 heures pendant une semaine en août 2016, 41 heures en mars 2017, 35,5 heures pendant une semaine en mars 2016,

30 heures par semaine pendant une semaine en janvier 2016, une semaine en mai, en août, en septembre 2016, une semaine en janvier, en avril, en juin, en août et à la fin octobre 2017, 32 heures durant une semaine en janvier, novembre 2016, la semaine du 10 au 14 juillet 2017, 23 heures pendant une semaine fin octobre 2016 et 24 heures durant une semaine en mai 2017)

La cour relève que les heures accomplies avant le mois d’août 2016 ne peuvent donner lieu à un décompte en jours de 'RTT’ mais seulement au paiement d’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires impayées ce qui n’est pas sollicité.

Par ailleurs, les décomptes établis par le conseil de prud’homme sont inexacts en ce qu’il considère que 1h15 minutes correspondent en base 10 à 1,50 heures au lieu de 1,25 heures.

Aussi, ne seront prises en considération que les heures accomplies à compter du mois d’août 2016 pour les décomptes en jours dits de 'RTT'.

La société indique qu’elle a accordé au salarié 5 journées de repos compensateur de remplacement par an.

Elle soutient que dans le cas où les heures supplémentaires accomplies généraient plus de 5 jours de 'RTT’ interne (sic), elle versait une prime en fin d’année.

En considération du caractère d’ordre public des dispositions relatives à la durée légale du travail et au droit des salariés à majoration ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent, l’employeur ne peut mettre en place un système de prime et doit payer les heures supplémentaires en tant que telles, en les faisant figurer sur les bulletins de salaire.

En considération de l’ensemble de ces éléments, dès lors que l’employeur n’apporte aucun élément de contrôle de la durée du travail, le salarié a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas donné lieu à rémunération ni à repos compensateur de remplacement pour 2 heures pour la période d’août à décembre 2016, pour 23 heures pour l’année 2017 et pour 2 heures en 2018, soit un total de 27 heures correspondant à 4 jours de repos compensateur de remplacement.

La société ATS-BEA sera en conséquence condamnée à verser à M. [B] pour la période du mois d’août 2016 à février la somme de 502,01 euros à titre de rappel de salaire en règlement des jours de repos compensateur de remplacement.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la société ATS-BEA au paiement de la somme de 715,72 euros bruts en règlement des jours dits de RTT.

1-2- Sur la demande complémentaire en cause d’appel

Le salarié sollicite l’infirmation et la condamnation de la société à lui verser une somme de 611,61 euros au titre des réduction du temps de travail pour la même période.

Selon les dispositions de l’article 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Le jugement entrepris a donné gain de cause au salarié sur l’intégralité de sa réclamation au titre des jours de réduction du temps de travail. Il ne s’agit aucunement de l’accessoire, de la conséquence de la demande initiale ni même d’un complément nécessaire, en sorte que cette demande n’est pas recevable.

2- Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

La société fait valoir que les heures supplémentaires au-delà de la 35ème heure ayant été rémunérées, il n’y a pas lieu de la condamner au versement de nouvelles sommes au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Le salarié soutient que :

— sa durée du travail n’est pas seulement établie par les tableaux de synthèse versés aux débats, mais également les nombreux rapports de prestation, l’ordre de mission et les bulletins de salaire versés en première instance et en cause d’appel ; la société reconnaît que sa durée du travail était de 37 heures par semaine, qui également mentionnée dans l’ordre de mission signée par la requérante ;

— au terme de son préavis il lui restait un total de 29 jours de congés payés non pris, entre 2016 et 2018, décompte non contesté par la société ;

— l’indemnité de congés payés versée par la société pendant l’exécution de son contrat de travail a été calculée sur une base de 35 heures hebdomadaires de sorte qu’il a perçu une indemnité de congés payés inférieure au complément de salaire qu’il aurait du percevoir si cette période avait été travaillée selon l’horaire habituel.

***

Sur les heures payées, les jours de congés étaient les suivants :

— sur l’année de référence 2016/2017 le salarié avait acquis 25 jours ; il en a pris 16 au cours de l’année de prise de congés 2017/2018 ; il lui en restait 9 jours lors de la rupture ;

— sur l’année de référence 2017/2018 , au jour de la rupture, il avait acquis 14,58 jours et 4,16 jours supplémentaires à l’issue du préavis soit un total de 18,74 jours comme il ressort d’ailleurs des bulletins de salaire. Le salarié ne saurait prétendre à 29 jours de congés payés acquis pour cette période. La société ne reconnaît d’ailleurs pas un décompte de 29 jours.

Le salarié a bénéficié d’un salaire de 37.304,54 euros au cours de l’année de référence 2016/2017, lui donnant droit à une indemnité compensatrice de congés payés pour les 9 jours restant de 1.342,96 euros.

Au cours de l’année de référence 2017/2018, le salarié a bénéficié d’un salaire de 27.166,56 euros, en sorte que l’indemnité congés payés de congés payés lui revenant sur cette période est de 2.716,65 euros.

Il est constant que la société a versé au salarié une indemnité compensatrice de congés payés de 3.682,67 euros, en sorte que l’employeur reste lui devoir la somme de 376,94 euros plus la somme de 50,20 euros au titre de l’indemnité compensatrice afférente aux heures impayées, soit un total de 427,14 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement d’un reliquat d’indemnité compensatrice de 532,72 euros au titre des congés payés non pris.

3- Sur le reliquat d’indemnité de congés payés pris

En application des dispositions de l’article L.3141-22 du code du travail dans sa version applicable antérieurement à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, alors même que le salarié n’a pas sollicité le paiement d’heures supplémentaires et qu’il ne pouvait prétendre au paiement de jours de 'rtt’ pour la période antérieur à cette même loi, il ressort des sommes allouées telles que ressortant des bulletins de salaire versés aux débats qu’il a été rempli de ses droits au titre de l’indemnité de congés payés perçue lors de la prise de congés payés en décembre 2015 et mai 2016.

Il résulte des dispositions de l’article L.3141-24 du code du travail dans sa version applicable postérieurement à la loi du 8 août 2016 sus-visée, que le congé annuel prévu à l’article L.3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié au cours de la période de référence mais que l’indemnité ainsi prévue ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

En l’occurrence, les décomptes du salarié ne sont pas remis en cause pour les périodes de septembre 2016 à janvier 2018. En considération des heures supplémentaires accomplies telles que retenues précédemment par la cour et des décomptes du salarié, il ressort que la règle du maintien de salaire était la plus favorable et que le salarié est en droit de prétendre à un rappel d’indemnité de congés payés de 379,28 euros que la société sera condamnée à lui verser.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a retenu un rappel d’indemnité de congés payés de 444,43 euros.

4- Sur l’indemnité journalière de déplacement

Au soutien de la contestation du jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement d’une indemnité de déplacement pour la journée du 31 janvier 2018, la société invoque les dispositions de la convention collective nationale dite Syntec.

Le salarié fait valoir que son employeur ne pouvait s’opposer au versement de l’indemnité journalière de déplacement au titre de la journée du 31 janvier 2018 au prétexte que son responsable l’avait invité à déjeuner, la société opérant volontairement une confusion entre la prime de panier visée à l’article 7 de son contrat de travail et la prime de déplacement prévue dans l’ordre de mission du 5 mai 2014.

***

En considération des dispositions conventionnelles portant sur la prime de vacances, sans lien avec l’indemnité journalière de déplacement, il convient de considérer que l’employeur n’apporte aucun moyen opérant au soutien de sa contestation.

Il ressort en outre de la convention collective nationale dans sa version applicable au litige que les frais de déplacement intègrent les frais de transport, d’hébergement et de restauration et peuvent faire l’objet d’un forfait défini préalablement au départ par accord d’entreprise, décision unilatérale de l’employeur ou par usage. Ils constituent un remboursement de dépenses.

En l’occurrence, l’article 7 du contrat de travail prévoit l’octroi d’une 'indemnité de panier-déplacement journalière de 3,05 euros’ précisant, 'panier valable en l’absence de restaurant d’entreprise'.

L’ordre de mission du 5 mai 2014 au titre du projet Atrium, prévoit que les 'frais de déplacement sont de 30,00 euros/JT'.

Il s’ensuit que l’employeur s’était engagé pour la durée de cette mission à lui verser une indemnité de déplacement de 30 euros par jour travaillé. Cette indemnité forfaitaire est plus vaste que la seule indemnité de repas et comprend également les frais de transport. En conséquence, étant précisé que le salarié était en déplacement la journée du 31 janvier 2018 pour laquelle aucune indemnité de déplacement ne lui été versée, au motif qu’il avait été invité par au restaurant par son responsable, c’est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société au paiement de la dite indemnité de 30 euros. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

5- Sur la prime conventionnelle de vacances

La société fait valoir que :

— elle a toujours versé la prime de vacances à laquelle le salarié avait le droit en vertu de la convention collective applicable au titre des années 2015, 2016 et 2017, mais ce dernier étant sorti des effectifs au début de l’année 2018, il ne pouvait prétendre à cette indemnité au titre de l’exercice à venir ;

— il ressort de la jurisprudence que le versement du prorata temporis d’une indemnité au salarié ayant quitté l’entreprise avant la date normale du paiement de ladite prime résulte d’une disposition conventionnelle ou d’un usage ; le salarié ne saurait déduire du silence de la convention collective applicable que les salariés quittant l’entreprise avant le versement de la prime de vacances peuvent prétendre au versement du prorata temporis, et il n’établit l’existence d’un tel usage dans l’entreprise.

Le salarié soutient que les dispositions conventionnelles n’instaurent pas l’obligation pour percevoir la prime litigieuse d’être présent dans l’effectif à la date de versement.

***

Selon les dispositions conventionnelles applicables au litige, il est prévu à l’article 31 que :

L’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés.

Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.

Une convention collective, si elle manque de clarté, doit être interprétée comme la loi, c’est-à-dire, d’abord, en respectant la lettre du texte, ensuite en tenant compte d’un éventuel texte législatif ayant le même objet et, en dernier recours, en utilisant la méthode téléologique consistant à rechercher l’objectif social du texte.

Une prime de vacances payable annuellement ne peut donner lieu à un versement prorata temporis à un salarié ayant quitté l’entreprise avant la date normale de son paiement que si ce prorata résulte d’une disposition conventionnelle ou d’un usage. (soc 21 septembre 2017 n°15-28.933)

Ainsi pour pouvoir prétendre au versement de cette prime, le salarié doit justifier d’une condition de présence dans l’entreprise à la date d’exigibilité de la prime et, en l’absence de dispositions conventionnelles en ce sens, il ne peut prétendre à un paiement au prorata temporis mais il n’est pas nécessaire que le salarié soit présent pendant toute la période de référence.

En l’occurrence, le salarié qui est sorti des effectifs le 11 mars 2018 n’était pas présent au moment du versement de la prime de vacances, en sorte qu’il ne saurait prétendre au versement de l’indemnité de vacances conventionnelle. Il ne justifie pas plus d’un usage au sein de l’entreprise sur ce point, en sorte qu’il sera débouté de sa demande de versement de la prime de vacances.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la société au versement d’une prime de vacances.

6- Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Pour contester le jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, la société fait valoir d’une part, qu’elle a transmis au salarié ses documents de fin de contrat bien par voie postale même si elle n’y était pas tenue, le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi étant quérables et non portables et d’autre part, que le salarié, qui a préféré partir de l’entreprise sans ses documents de fin de contrat, n’établit pas la réalité du prétendu préjudice résultant de la remise tardive des documents, alors même qu’il n’existe aucune réparation automatique du préjudice allégué.

Le salarié soutient que la société a commis divers manquements lui ayant causé un préjudice, par :

— la mise en place un système interne de RTT illégale et contraire aux dispositions légales relatives à la négociation collective, lui permettant d’éluder le nombre de jours de repos compensateur de remplacement auquel les salariés de l’entreprise pouvaient prétendre et la modification volontaire de l’assiette de calcul des indemnités de congés payés par défaut de comptabilisation des heures réellement effectuées par ces derniers ;

— la suppression unilatérale de l’indemnité contractuelle de déplacement au mois de janvier 2018;

— le paiement décalé des salaires systématiquement sur plusieurs mois ;

— le non versement de la contrepartie financière à la clause de non concurrence alors qu’elle ne rapporte pas la preuve du renoncement à ladite clause.

***

Il résulte des dispositions de l’article L.1222-1 du code du travail que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La charge de la preuve de l’exécution déloyale incombe à celui qui l’invoque.

Le caractère illégal du système interne de réduction du temps de travail avant la loi du 8 août 2016 n’est pas de nature à causer au salarié un préjudice au salarié qui pouvait réclamer le paiement d’heures supplémentaires, ce qu’il n’a pas fait.

Le salarié ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui qui est réparé par l’intérêt moratoire en ce qui concerne le paiement des indemnités de congés payés, le paiement de l’indemnité de déplacement de 30 euros au mois de janvier 2018.

Il résulte des dispositions de l’article L.3241-1 du code du travail que l’employeur n’a pas la faculté de différer le paiement du salaire au-delà du délai mensuel prévu.

En l’occurrence, il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que le salaire des mois de décembre 2017, janvier 20 et février 2018 ont été respectivement payés les 12 janvier, 14 février et 15 mars 2018, soit avec un délai de plus de dix jours suivant l’échéance mensuelle.

Néanmoins, le salarié ne justifie pas d’un préjudice financier en résultant, ne fournissant aucun relevé bancaire. Il ne justifie pas plus d’un préjudice moral, ce d’autant qu’il avait repris un nouvel emploi dans les deux jours suivant la fin du préavis.

Le paiement du salaire du mois de mars 2018 était compris dans le solde de tout compte, en sorte que le retard de paiement ne peut pas faire double emploi avec la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive portant sur le retard de paiement du solde de tout compte et de la remise des documents de fin de contrat.

En conséquence, le salarié sera débouté de toute demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la société au paiement de la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la contrepartie financière à la clause de non-concurrence

Pour contester le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la société fait valoir que :

— elle a levé la clause de non-concurrence prévue à l’article 15 du contrat de travail du salarié par courrier et mail en date du 9 mars 2018, conformément aux modalités spécifiées dans la dite clause, de manière explicite et non équivoque ; elle était donc déliée de son obligation d’indemnisation financière à l’égard du salarié depuis cette date ;

— le salarié avait déjà retrouvé un poste dans un autre secteur d’activité quelques jours après son départ et ne pouvait subir de préjudice en raison de la contrainte résultant de la clause; il n’a jamais réclamé le versement de l’indemnité avant le courrier du 6 juillet 2018, soit quatre mois après la rupture.

Le salarié réplique que :

— il a sollicité le versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence par courrier recommandé du 6 juillet 2018, mais la société ne lui a pas répondu ;

— le fait qu’il ait retrouvé un emploi dans une entreprise non concurrente ni client de son ancien employeur, n’est pas de nature à exonérer la société du respect de ses obligations contractuelles et du versement de la contrepartie financière afférente ;

— la société ne rapporte pas la preuve de la levée de la clause de non-concurrence et ne produit aucun élément probant permettant de l’établir : le courrier simple prétendument envoyé le 9 mars 2018 contenant notamment son attestation Pôle emploi datée du 12 avril 2018 met en avance l’incohérence de son argumentation, et la réalité de l’envoi du courriel, postérieurement à son départ et sur la messagerie professionnelle à laquelle il n’avait plus accès, n’est corroborée par aucun élément.

***

Aucune renonciation unilatérale n’est possible de la part de l’employeur si cela n’est pas prévu par la convention collective ou le contrat de travail. La renonciation par l’employeur à l’obligation de non-concurrence par le salarié ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer.

Les parties sont tenues de respecter les formes et délais prévus pour la renonciation.

Lorsque la clause prévoit que l’employeur peut libérer le salarié dans un certain délai après la fin effective du travail, ce délai court à compter de l’expiration du délai de préavis même si le salarié démissionnaire n’exécute pas le préavis de sa propre initiative.

En l’occurrence, le contrat de travail stipulant la clause de non-concurrence prévoit que :

L’employeur pourra renoncer à la clause de non-concurrence et se décharger de l’indemnité compensatrice en prévenant le salarié par écrit dans un délai d’un mois à compter de la date de sortie des effectifs telle que mentionnée sur l’attestation ASSEDIC.

L’employeur justifie avoir adressé à M. [B] sur sa boîte mail professionnelle le vendredi 9 mars 2018 à 16h22 un courriel l’informant de la levée de la clause de non-concurrence inscrite à l’article 15 de son contrat et qu’il était donc libre d’exercer où il le souhaitait. L’Authenticité de ce courriel n’est pas utilement contestée par le fait qu’il ait été communiqué pour la première fois en cause d’appel et qu’il n’en ait pas fait état lors de l’audience de conciliation le 1er février 2019

Il ressort de l’attestation Pôle Emploi que l’emploi a duré du 19 mai 2014 au 9 mars 2018 et que le préavis a été effectué du 12 janvier 2018 au 9 mars 2018.

Au regard du rapport de prestation pour la semaine du lundi 5 au vendredi 9 mars 2018, le salarié a débauché à 12h30 le vendredi 9 mars 2018, en sorte que l’employeur ne saurait prétendre avoir prévenu le salarié de la levée de la clause de non-concurrence par le courriel envoyé sur sa boîte mail professionnelle le 9 mars à 16h22, à laquelle il n’avait plus accès et alors même qu’elle disposait de l’adresse électronique personnelle de ce dernier, comme il résulte des échanges par ce media le 14 mars 2018.

Par ailleurs, le courrier du 9 mars 2018 présenté comme accompagnant les documents de fin de contrat dont l’attestation Pôle emploi, mentionne : 'Egalement nous vous informons par la présente de la levée de votre clause de non-concurrence figurant dans votre contrat de travail'. Néanmoins, en considération de la date de l’attestation Pôle Emploi établie par l’employeur le 12 avril 2018, celle figurant sur le courrier d’accompagnement ne correspond pas à la date à laquelle le salarié en a été prévenu. Ce dernier a nécessairement été prévenu de cette renonciation à la clause de non-concurrence, postérieurement au 12 avril 2018, soit postérieurement au délai d’un mois à compter de la date de sortie des effectifs.

Ce faisant, en l’absence d’élément permettant de considérer que l’employeur a prévenu le salarié de la levée de la clause de non-concurrence dans le délai d’un mois à compter de la sortie des effectifs telle que mentionnée dans l’attestation Pôle Emploi, l’employeur est redevable de la contrepartie financière, nonobstant l’embauche quelques jours après par une entreprise, au demeurant non concurrente.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société au paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence de 10.486,62 euros outre 1.048,66 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive de la société

La société fait valoir que le salarié se borne à affirmer qu’il a été privé pendant un an de son solde de tout compte et de ses documents de fin de contrat, sans rapporter la preuve du préjudice allégué du fait des retards.

Le salarié réplique que :

— il a subi un préjudice en raison du fait que la société ne lui a pas spontanément payé les sommes dues au titre du solde de tout compte, ayant un caractère alimentaire, nonobstant ses nombreuses relances à son employeur, et de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

— la résistance abusive est notamment caractérisée par le fait qu’il a été contraint de procéder à l’exécution forcée de la décision en raison de la persistance de la société à ne pas exécuter les condamnations malgré l’exécution provisoire prononcée ;

— il s’est retrouvé privé du versement de sommes ayant le caractère de salaire qui lui auraient permis de financer des dépenses urgentes sans souscrire à un emprunt, à l’instar des travaux de réfection de la toiture.

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Il résulte des dispositions de l’article L.1222-1 du code du travail que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La charge de la preuve de l’exécution déloyale incombe à celui qui l’invoque.

En application des dispositions des articles L.1234-19, L.1234-20 et R.1234-9 du code du travail, les documents de fin de contrat sont quérables et il appartient à la cour de caractériser le manquement de l’employeur à son obligation de délivrance (Soc. 26 mars 2014 n°12-27.028).

Le certificat de travail est quérable (soc. 22 mai 1975, n°74-40.011) tout comme l’attestation destinée à Pôle emploi (soc. 5 octobre 2004, n°02-44.487 ; soc 31 octobre 2012 n°11-18869). En revanche, par une condamnation à la remise des documents, ceux-ci deviennent portables (soc 12 novembre 2012 n°01-40047).

En l’occurrence, les courriels des 26 janvier et 22 février 2018 qui ne concernent pas le solde de tout compte et les documents de fin de contrat, sont sans effet sur la solution du litige.

Il ressort du courriel du 19 mars 2018 que le salarié a exigé de son employeur qu’il lui remette les documents de fin de contrat et le bulletin de salaire de mars 2018 par la voie postale à son domicile, au mépris des dispositions légales et réglementaires. Il a réitéré cette demande par lettres recommandées avec accusé de réception des 7 mai et 6 juillet 2018.

Il s’ensuit que l’employeur qui n’a pas déféré à cette exigence extra-légale du salarié n’a pas manqué à ses obligations ce titre.

Le salaire du mois de mars 2018 était payé non pas par virement mais par chèque. Il s’ensuit qu’à défaut pour le salarié d’être venu récupéré le paiement du salaire du mois de mars 2019, aucun manquement de l’employeur ne saurait être retenu, étant précisé que le montant du solde de tout compte de 3.861,83 euros et les documents de fin de contrat lui ont été remis lors de l’audience du 1er février 2019.

Par ailleurs, ces sommes n’étaient pas de nature à lui permettre de financer les dépenses ayant nécessité l’emprunt de 192 293,00 euros, portant sur un projet de travaux immobiliers d’envergure.

Aucun préjudice financier ou moral n’est établi et en conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société au paiement de dommages et intérêts à ce titre.

Sur les autres demandes

Il convient de condamner la société à remettre un bulletin de salaire conforme au présent arrêt.

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du jugement qui y a fait droit pour leur partie confirmée et pour le surplus à compter du présent arrêt.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société ATS-BEA de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 14 novembre 2018.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société succombant essentiellement sera condamnée aux entiers dépens de l’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la société de sa demande d’indemnité à ce titre.

L’équité commande de faire bénéficier le salarié de ces mêmes dispositions et de condamner la société à lui verser une indemnité complémentaire de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a dit que M. [S] [B] n’a pas été rempli de l’intégralité de ses droits en matière de prime de vacances, en ce qu’il a dit que la société ATS-BEA a exécuté de manière fautive le contrat de travail de M. [B] et a procédé à une résistance abusive dans la mise en 'uvre de ses obligations dans le cadre de la rupture du contrat de travail, en ce qu’il a condamné la société ATS-BEA à verser à M. [B] les sommes suivantes : 532,72 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés non pris, 444,43 euros bruts de rappel au titre de l’indemnité des congés payés pris, 715,72 euros bruts en règlement des jours dénommés RTT, 47,92 euros bruts au titre de la prime de vacances, 500,00 euros nets de dommages et intérêts pour résistance abusive, 500,00 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, et en ce qu’il a condamné la société ATS-BEA à délivrer et à remettre par tous moyens à M. [B] les bulletins de salaires pour les mois de décembre 2017 à mars 2018, conforme à la présente décision avec mention au compteur d’heures travaillées les heures supplémentaires effectuées ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

CONDAMNE la société ATS-BEA à payer à M. [S] [B] les sommes suivantes :

502,01 euros à titre de rappel de salaire en règlement des jours de repos compensateur de remplacement,

427,14 euros au titre du reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés,

379,28 euros au titre du reliquat d’indemnité de congés payés pris ;

DÉBOUTE M. [S] [B] de ses demandes de rappel de prime vacances, de dommages et intérêts pour exécution déloyale et pour résistance abusive ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société ATS-BEA de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 14 novembre 2018 ;

ORDONNE la remise par la société ATS-BEA à M. [S] [B] d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour ;

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus ;

Y ajoutant,

DÉCLARE irrecevable la demande nouvelle de M. [S] [B] tendant à la condamnation de la société ATS-BEA à lui verser la somme supplémentaire de 611,61 euros en règlement du solde des jours de réduction du temps de travail ;

CONDAMNE la société ATS-BEA à verser à M. [S] [B] la somme complémentaire de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société ATS-BEA aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE