Cour d'appel de Metz, Chambre sociale-section 2, 24 janvier 2017, n° 15/02030

Arrêt n° 17/00038 24 Janvier 2017

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RG N° 15/02030

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de THIONVILLE

11 Juin 2015

14/0153 AD

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ Chambre Sociale-Section 2 ARRÊT DU

vingt quatre Janvier deux mille dix sept

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

Comparante en la personne de Monsieur Laurent TESSIER, gérant, assisté de M^e Elodie CABOCEL, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE :

Mademoiselle C B

XXX

XXX

Représentée par Monsieur E F (Délégué syndical ouvrier), muni d’un pouvoir régulier

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine CAPITAINE, Présidente de Chambre

Monsieur Hervé KORSEC, Conseiller

Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Geneviève BORNE

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Christine CAPITAINE, Présidente de Chambre, et par Madame Geneviève BORNE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE Madame B a été embauchée par la société TOUP’TI GYM METZ, ayant pour activité l’accueil des enfants de 4 mois à 2 ans pour des cours de gymnastique et de natation, en qualité d’assistant instructeur, selon contrat à durée indéterminée du 19 octobre 2011, à raison de 20 heures par semaine. Par avenant du 13 février 2012, son temps de travail a été porté à 35 heures par semaine. Son salaire mensuel s’élevait en dernier lieu à la somme de 1.516,70 euros.

Les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des espaces des loisirs, d’attractions et culturels du 5 janvier 1994.

Madame B a assigné son employeur en référé, le 10 avril 2013, aux fins de voir faire interdiction à ce dernier de la muter au sein de la société TOUP’TI GYM NANCY.

Par ordonnance de référé du 2 mai 2013, le conseil de prud’hommes a fait interdiction à l’employeur de muter la salariée auprès de la société TOUP’TI GYM NANCY et a ordonné la poursuite du contrat de travail au sein de la société TOUP’TI GYM METZ à Metz. Cette ordonnance a été confirmée sur ce point par l’arrêt de la cour d’appel de Metz du 26 mars 2014.

En exécution de cette ordonnance, Madame B a repris son poste à Metz le 14 mai 2013.

Par courrier du 17 juin 2013, Madame B a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur et a saisi le conseil de prud’hommes de Metz, le 2 juillet 2013, aux fins de voir constater que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voir la société TOUP’TI GYM METZ condamnée à lui verser les sommes de :

—  9.100,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.310,05 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents,

—  530,85 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  2.353,40 euros bruts au titre du maintien de salaire avec une déduction de 1.092,26 euros nets,

—  2.740,76 euros bruts à titre de rappel de salaire et de congés payés y afférents,

—  1.000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause,

—  9.100,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’indemnisation de la période de non concurrence,

—  1.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche,

—  500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information du DIF sur la lettre de licenciement,

voir condamner la société TOUP’TI GYM METZ à supporter les dépens, y compris les 35 euros de timbre fiscal, voir prononcer l’exécution provisoire au titre de l’article 515 du code de procédure civile et voir condamner la société TOUP’TI GYM METZ à lui verser la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 28 mai 2014, le conseil de prud’hommes de Metz a renvoyé l’affaire au conseil de prud’hommes de Thionville, la mère de la salariée siégeant au sein de la section commerce du conseil de prud’hommes de Metz.

Par jugement du 11 juin 2015, le conseil de prud’hommes de Thionville, a dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Madame B s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société TOUP’TI GYM METZ à lui verser les sommes de :

—  9.100,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.310,05 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents,

—  530,85 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  1.261,14 euros bruts à titre de maintien de salaire,

—  2.740,76 euros bruts à titre de rappel de salaire et des congés payés y afférents,

—  1.000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

—  500,00 euros nets de dommages et intérêts pour absence de mention du DIF,

—  1.200,00 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

a dit que le jugement était exécutoire de plein droit au titre de l’article 515 du code de procédure civile, a dit que ces sommes portaient intérêts au taux légal à compter du 26 juillet 2014 en ce qui concerne les condamnations au titre des éléments de salaire et accessoires de salaire et à compter du prononcé du jugement en ce qui concerne les condamnations à titre de dommages et intérêts, a débouté la partie demanderesse de ses autres demandes, a débouté la partie défenderesse de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, l’a condamnée aux dépens, comprenant le timbre fiscal, et a dit qu’à défaut de règlement des condamnations prononcées et, en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 devaient être supportées par la partie défenderesse en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société TOUP’TI GYM METZ a régulièrement relevé appel du jugement, selon lettre recommandée parvenue au greffe de la cour le 25 juin 2015.

A l’audience du 29 novembre 2016, développant oralement ses conclusions, la société TOUP’TI GYM METZ demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Thionville du 11 juin 2015 en ce qu’il a débouté Madame B de ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect de l’indemnisation de la période de non-concurrence et de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause, d’infirmer le jugement pour le surplus, en conséquence, de dire que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Madame B produit les effets d’une démission, de condamner la salariée à lui verser une somme de 1.516,70 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du délai de préavis, de lui donner acte qu’elle reconnaît devoir une somme de 453,43 euros bruts à titre de complément de salaire, de débouter Madame B de ses autres demandes, de la condamner à lui verser une somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens d’instance et d’appel.

La société TOUP’TI GYM METZ indique que l’ouverture du club sportif à Metz fait suite, 9 ans plus tôt, à celle du club de Nancy et qu’une société holding (la société AUGUSTINE) a été créée en même temps en mars 2011. Elle soutient que le contrat de travail de Madame B contenait une clause de mobilité précisant qu’elle pourrait être amenée à exercer dans les autres établissements de l’enseigne, alors que deux conventions de mise à disposition avaient été signées entre les clubs de Metz et Nancy et que c’est dans ces conditions qu’il a été demandé à Madame B de remplacer temporairement un salarié sur Nancy, ce que celle-ci a refusé en se plaignant également d’un certain nombre de manquements de la part de l’employeur. Elle ajoute que la salariée a alors saisi la formation des référés du conseil de prud’hommes de Metz qui, par ordonnance du 2 mai 2013, a interdit sa mutation, même temporaire et qu’elle a repris son poste de travail sur Metz le 14 mai 2013. La société TOUP’TI GYM METZ soutient que c’est suite à son retour que la salariée va changer de comportement et se positionner dans une attitude conflictuelle vis à vis de son employeur et certains de ses collègues, ce qui va entraîner une ambiance de travail délétère et la pousser à envisager une procédure de licenciement qui ne sera pas menée à terme, la salariée s’étant engagée à modifier son attitude. Elle indique que, par la suite, Madame B s’est trouvée en arrêt de travail et a repris le 17 juin 2013 au matin, mais qu’elle ne s’est plus présentée à son travail l’après-midi, ni les autres jours. La société TOUP’TI GYM METZ soutient avoir alors reçu un courrier de rupture de sa part. Elle conteste l’ensemble des griefs retenus par la salariée à l’appui de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail et soutient avoir rempli l’ensemble de ses obligations vis à vis de la salariée et qu’ainsi, à la date du 17 juin 2013, rien n’empêchait la poursuite de la relation contractuelle. La société TOUP’TI GYM METZ explique l’envoi de la lettre de prise d’acte de la salariée par le fait qu’elle a trouvé un nouvel emploi et soutient que celle-ci doit donc s’analyser en une démission, réclamant alors le versement de l’indemnité compensatrice de préavis. A titre subsidiaire, elle soutient que ce sont les dispositions de l’article L.1235-5 du code du travail qui s’appliquent, la salariée devant justifier d’un préjudice alors qu’elle a retrouvé un emploi.

Madame B a repris oralement à l’audience ses écritures et demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause et d’indemnité liée à la clause de non-concurrence, de statuer à nouveau pour dire que les dispositions du code de commerce Alsace-Moselle sont applicables, de condamner la société TOUP’TI GYM METZ à lui payer les sommes de :

—  1.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du temps de pause les samedis, – 9.100,00 euros en application des articles 74 et suivants du code de commerce local relatives à la clause de non-concurrence, subsidiairement, de dire que cette clause est illicite et lui accorder la somme de 9.100 euros à titre de dommages et intérêts,

—  2.500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

de compléter le jugement entrepris en ce qu’il a omis de dire qu’il y a lieu de requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet pour la période du 19 octobre 2011 au 13 février 2012,

de confirmer le jugement entrepris en ses autres dispositions,

de débouter la société TOUP’TI GYM METZ de toutes ses demandes et de la condamner aux dépens, frais de signification et d’exécution de l’arrêt rendu compris.

Pour sa part, elle soutient avoir constaté à plusieurs reprises des dysfonctionnements dans la relation contractuelle, avoir saisi en référé le conseil de prud’hommes, son employeur souhaitant la muter à Nancy et, obtenant gain de cause devant le conseil de prud’hommes, avoir été réintégrée dans l’entreprise le 14 mai 2013. A partir de là, elle soutient avoir constaté que son diplôme BEESAN n’était plus affiché, avoir été cantonnée à des tâches mineures de ménage et d’assistance des éducateurs en cours de gymnastique (alors qu’elle est titulaire du brevet d’état d’éducateur sportif des activités de natation (BEESAN) mais pas du brevet d’état d’éducateur sportif (BEES) et que lorsqu’elle a participé à des cours de gymnastique hors bassins c’était en soutien à l’éducateur qualifié en appui de surveillance pour la sécurité des jeunes participants), ce qui l’a amenée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 17 juin 2013.

Sur la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, Madame B reproche une modification essentielle de son contrat de travail (en ce qu’elle a été mutée à 60 km de son lieu de travail initial, soit à Nancy à compter du 15 avril 2013, pour travailler au service d’un autre employeur, la société TOUP’TI GYM NANCY étant une personne morale différente et la clause de mobilité prévue à son contrat de travail étant illégale), un défaut de réintégration à son poste de travail suite à l’ordonnance de référé, le versement aléatoire de son salaire au cours du mois suivant, un défaut volontaire de maintien de son salaire pendant son arrêt maladie (Madame B revendiquant, par ailleurs, le statut de commis commercial, tel que défini dans le code de commerce local), le défaut d’organisation de la visite médicale d’embauche, le retrait de son diplôme du tableau d’affichage. Elle ajoute être en droit d’ajouter d’autres griefs à sa prise d’acte, notamment l’absence de possibilité de prendre un temps de pause le samedi et la suppression de sa prime mensuelle de 38,08 euros en avril 2013.

En ce qui concerne, enfin, la demande reconventionnelle de la société TOUP’TI GYM METZ relative au préavis, Madame B soutient que sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail est justifiée et que la société TOUP’TI GYM METZ ne démontre aucun préjudice.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions, déposées le 11 août 2016 pour la société TOUP’TI GYM METZ et le 16 septembre 2016 pour Madame B, développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS I. Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel :

Aux termes de l’article L.3123-14 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige (et devenu l’article L.3123-6 du code du travail par la loi du 8 août 2016), le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne, notamment, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, ainsi que les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, enfin, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. L’absence de mention sur la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Madame B soutient que, bien qu’ayant été employée à temps partiel du 19 octobre 2011 au 12 février 2012, son contrat de travail ne prévoyait pas la répartition hebdomadaire de ses horaires, ni les horaires journaliers, en violation de l’article L.3123-14 du code du travail, et que des heures complémentaires ont été accomplies par elle sur cette période, tel que cela figure sur ses bulletins de salaire. Elle soutient que ces éléments démontrent qu’elle n’avait pas un emploi du temps régulier, qu’elle était dans l’impossibilité de prévoir son temps de travail et dans l’obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, ce qui lui ouvre droit à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein et à obtenir les rappels de salaire en conséquence.

Pour sa part, la société TOUP’TI GYM METZ admet que la répartition des 20 heures de travail qui y sont mentionnées n’est pas indiquée, mais soutient que cette absence de précision n’entraine qu’une simple présomption de temps complet. Elle considère, pour sa part, apporter la preuve du fait que la durée mensuelle était convenue, que la salariée ne se trouvait pas dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail et ne se trouvait pas dans l’obligation de se tenir à la disposition permanente de son employeur, compte tenu du planning produit qui prévoyait, non seulement les horaires de travail de chacun, mais aussi la répartition des activités entre les différents instructeurs. Elle ajoute que la salariée ne pouvait nier avoir eu connaissance de ce planning, d’autant qu’elle avait fait connaître ses propres contraintes personnelles afin que ce planning soit aménagé, peu important selon elle, au regard de la jurisprudence de la Cour de Cassation, le fait que les limites dans lesquelles des heures complémentaires pouvaient être accomplies ne soient pas précisées dans le contrat de travail (sachant que ces heures devaient être accomplies avec son accord, dans des proportions limitées et dans le respect des dispositions légales et conventionnelles).

La société TOUP’TI GYM METZ verse aux débats les bulletins de salaire de Madame B, les plannings de cette dernière sur la période concernée, ainsi qu’une attestation de Monsieur Z, directeur d’exploitation, attestant que l’emploi du temps de Madame B lui avait été communiqué à son embauche pour la période d’octobre 2011 à février 2012 et que lorsqu’un changement d’emploi du temps avait lieu celui-ci lui était communiqué au moins 7 jours à l’avance.

Il convient de relever que le contrat de travail à temps partiel du 19 octobre 2011 de Madame B fait bien état d’une durée hebdomadaire de travail de 20 heures, mais ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, la nature de cette modification, ainsi que les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée lui étaient communiqués par écrit.

Les plannings versés par l’employeur qu’il qualifie de prévisionnels sont, tel que soutenu par la salariée, particulièrement stéréotypés, ne tenant pas compte des périodes de fermeture de l’établissement, démontrant qu’ils ont été établis après coup pour les besoins de la cause. Surtout, il convient de relever que les bulletins de salaire de chacun des mois concernés sur la période, à l’exception du mois de décembre 2011 au cours duquel la salariée a été en congé sans solde pour une partie du mois, de nombreuses heures complémentaires ont été prises en compte et rémunérées (soit 6 heures en octobre 2011 alors qu’elle a commencé le 19 octobre 2011, 9 heures 50 en novembre 2011, 8 heures 50 en janvier 2012 et 8 heures en février 2012) sans que les plannings ne prennent en compte ces changements.

Par ailleurs, tel que demandé par la salariée, il convient d’écarter l’attestation de Monsieur Z, qui représente l’employeur et qui est d’ailleurs le signataire du contrat dont la requalification est soutenue.

La société TOUP’TI GYM METZ se réfère également à une attestation de Madame Y (pièce 9) afin de démontrer que Madame B avait d’autres occupations (des entraînements de natation) qui l’avaient amenée à demander un aménagement de ses horaires. Or, ce témoin fait état d’un fait ayant été constaté le 9 avril 2013 et ne concernant donc pas la question des plannings de Madame B sur la période d’octobre 2011 à février 2012. En tout état de cause, le fait que la salariée puisse avoir, le cas échéant, d’autres occupations est sans incidence sur les obligations qui pèsent sur l’employeur d’un salarié à temps partiel.

En l’absence d’éléments supplémentaires sur la façon dont les horaires étaient répartis sur les jours de la semaine et dont les modifications étaient portées à la connaissance de la salariée, il convient de considérer que l’employeur échoue à rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire convenue et à démontrer que Madame B ne se trouvait pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En conséquence, il y a lieu requalifier le contrat de travail à temps partiel de Madame B en un contrat de travail à temps plein à compter du 19 octobre 2011. Il y a lieu de compléter le dispositif du jugement, qui, bien qu’ayant indiqué procéder à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, n’a pas repris ce point dans son dispositif.

Madame B demande la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 2.740,76 euros à titre de rappel de salaire. En l’absence de contestation sur le montant réclamé, la société TOUP’TI GYM METZ ne s’opposant à la demande de la salariée que sur le principe de la requalification, il convient de confirmer le montant accordé à ce titre en première instance.

II. Sur la demande au titre du maintien de salaire pendant les arrêts maladie :

Sur la qualification de commis commercial :

Aux termes de l’article L.1226-24 du code du travail, le commis commercial qui, par suite d’un accident dont il n’est pas fautif, est dans l’impossibilité d’exécuter son contrat de travail a droit à son salaire pour une durée maximale de six semaines. Pendant cette durée, les indemnités versées par une société d’assurance ou une mutuelle ne sont pas déduites du montant de la rémunération due par l’employeur. Tout stipulation contraire est nulle.

Est un commis commercial le salarié qui, employé par un commerçant au sens de l’article L.121-1 du code de commerce, occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle.

Madame B soutient avoir le statut de commis commercial en ce qu’elle a une mission d’enseignement et encadrement de groupes de jeunes enfants en milieu aquatiques et qu’en prenant en charge la clientèle de la société TOUP’TI GYM METZ elle est donc directement à son contact.

La fiche de poste produite par l’employeur lui assigne comme fonctions en tant qu’instructeur d’exécuter, sous la direction et la surveillance du directeur, les tâches suivantes notamment : connaître et comprendre la philosophie et le programme de la société TOUP’TI GYM METZ, de communiquer les informations correctement et professionnellement aux parents, d’enseigner les classes désignées, ', responsable des séances d’essai et de la conversion ' persuader les gens d’inscrire les enfants pendant la séance d’essai et responsable du maintien des informations quotidiennes de commercialisation, relancer les personnes qui ne sont pas venues comme prévu et celles qui n’ont pas inscrits les enfants lors d’un essai, ', aider le bureau d’accueil et répondre aux appels téléphoniques en respectant la procédure.

Le commis commercial étant un salarié employé par un commerçant et qui occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle, il convient de constater qu’en l’espèce la fonction principale de Madame B est une fonction technique d’enseignement des gestes de la natation et de surveillance des groupes de jeunes enfants, son activité de prospection de clients en vue de la souscription d’abonnements étant secondaire par rapport à sa fonction principale d’instructeur.

Dès lors, il convient de constater que Madame B n’a pas le statut de commis commercial.

Sur le maintien de salaire

Aux termes de l’article L.1226-23 du code du travail concernant les salariés des départements d’Alsace-Moselle, autres que le commis commercial, le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour une cause indépendante de sa volonté et pour une durée relativement sans importance a droit au maintien de son salaire. Toutefois, pendant la suspension du contrat, les indemnités versées par un régime d’assurances sociales obligatoires sont déduites de la rémunération due par l’employeur.

Alors qu’elle réclamait en première instance la somme de 1.217,79 euros nets et que le conseil de prud’hommes lui a accordé celle de 1.261,14 euros bruts, Madame B réclame désormais dans les motifs de ses conclusions, à hauteur de cour, la somme nette de 710,54 euros à ce titre. Elle soutient avoir été en arrêt de travail du 9 avril 2013 au 4 mai 2013 (soit pendant 27 jours), puis du 27 mai 2013 au 15 juin 2013 (soit pendant 20 jours) et ne pas avoir été remplie de ses droits au titre du maintien de salaire par son employeur, en ce qu’il reste à ce dernier à lui verser la somme de 710,54 euros nets (calculée à partir de son salaire net de 1.802,80 euros après déduction des indemnités journalières de sécurité sociale qui lui ont été versées, soit la somme de 1.092,26 euros nets).

La société TOUP’TI GYM METZ reconnaît ne plus avoir maintenu le salaire de Madame B depuis son arrêt maladie d’avril 2013 en raison de l’absence par la salariée de la communication du décompte de ses indemnités journalières de sécurité sociale à la date de la rupture. Elle ajoute qu’en tout état de cause, au regard du droit local, les absences de Madame B, compte tenu de son peu d’ancienneté dans son poste, étant de 27 jours et de 20 jours ne sont pas d’une durée relativement sans importance, et que, de ce fait, les dispositions de l’article L.1226-23 du code de commerce local ne lui sont pas applicables, pas plus que celles de l’article L.1226-24 du même code. Dans ces conditions, le seul maintien de salaire dont elle pouvait prétendre était celui prévu par les dispositions de la convention collective applicable (à savoir sur 12 mois glissant : 100% pendant 30 jours et 75% pendant 60 jours, alors qu’elle avait déjà été en arrêt de travail pour 29 jours pendant lesquels elle avait bénéficié d’un maintien de salaire de 100%).

Il vient d’être jugé que la salariée n’avait pas le statut de commis commercial.

Compte-tenu des plannings produits démontrant que l’établissement de Metz dispose de plusieurs instructeurs et la société TOUP’TI GYM METZ soutenant qu’au regard des liens avec l’établissement de Nancy, elle bénéficie d’une souplesse d’organisation pour pourvoir au remplacement de ses salariés, il convient de considérer que les deux arrêts de travail de Madame B, qui doivent être considérés comme des arrêts de travail distincts, sont des arrêts chacun d’une durée relativement sans importance. En conséquence, celle-ci peut prétendre au maintien de son salaire pendant ses deux arrêts maladie sur le fondement de l’article L.1226-23 du code du travail, plus favorable que la convention collective applicable. Dès lors, il convient de faire droit à sa demande et de lui allouer, à ce titre, la somme de 710,54 euros nets. Le jugement sera infirmé sur le montant alloué.

III. Sur les dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche : Madame B soutient ne jamais avoir bénéficié d’une visite médicale d’embauche et en avoir fait la demande par courrier du 3 juin 2013 alors que, dès le 15 avril 2013, l’inspection du travail rappelait cette obligation à l’employeur. Elle invoque le fait que cette absence de visite aurait pu être lourde de conséquences pour elle dans la mesure où elle a pour but de vérifier si elle n’était pas atteinte d’une infection dangereuse pour le public au contact duquel elle effectuait sa prestation, si elle était médicalement apte à travailler et de vérifier les postes lui convenant le mieux.

La société TOUP’TI GYM METZ ne conteste pas cette absence de visite médicale d’embauche mais soutient que, s’agissant d’un simple oubli, réparé par l’organisation d’un rendez-vous dès qu’elle en a pris connaissance, ce manquement n’a causé aucun préjudice à la salariée.

Elle produit la convocation de la salariée à la médecine du travail, datant du 24 mai 2013, pour un examen fixé au 19 juin 2013, convocation qui n’a pu être remise à la salariée que le 17 juin 2013, date de sa lettre de rupture, car celle-ci se trouvait en arrêt de travail. Elle verse également une attestation de Monsieur Z indiquant que la convocation à la médecine du travail avait été remise en main propre à la salariée le matin du 17 juin 2013, sans produire l’attestation de remise.

Il ressort de la lettre de convocation du 24 mai 2013 qu’un rendez-vous était organisé auprès de la médecine du travail pour le 19 juin 2013. Cependant, l’employeur qui aurait ainsi attendu plusieurs semaines avant d’informer la salariée du fait qu’elle était convoquée alors qu’il pouvait l’informer de sa convocation même pendant l’arrêt maladie, ne démontre pas avoir porté à la connaissance de la salariée cette convocation. Par ailleurs, il y a lieu, là encore, d’écarter l’attestation de Monsieur Z, représentant de l’employeur et signataire du contrat de travail initial de la salariée, qui, de surcroît n’apporte pas la preuve de l’information de la salariée puisqu’en effet si le courrier avait été remis en main propre à la salariée, l’employeur n’aurait pas manqué de la faire émarger.

S’il est démontré que l’employeur a tardé à organiser la visite médicale de reprise et qu’il doit être déduit des pièces versées aux débats que la salariée n’était pas informée de l’organisation de cette visite lors de sa lettre de prise d’acte, celle-ci ne démontre pas un préjudice particulier la concernant directement, invoquant seulement les risques pour le public dont elle avait la charge et des considérations générales sur son aptitude à un tel poste, sans faire état de problèmes de santé particuliers qu’elle aurait portés à la connaissance de son employeur.

Dès lors, il y a lieu de juger que Madame B ne démontre pas un préjudice particulier dans le retard mis par l’employeur à organiser la visite de reprise, de la débouter de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et d’infirmer, sur ce point, le jugement qui lui a accordé la somme de 1.000 euros.

IV. Sur les dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause le samedi :

Aux termes de l’article L.3121-33 du code du travail, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur.

Madame B maintient à hauteur de cour sa demande d’une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause le samedi, dont elle a été déboutée par les premiers juges.

Elle soutient que son planning du samedi ne lui permettait pas de bénéficier de 20 minutes de pause car les cours qu’elle dispensait s’enchaînaient et qu’entre deux cours elle devait accueillir les enfants, s’assurer que les douches étaient prises, que les tenues portées étaient conformes, installer le matériel près du bassin, donner un certain nombre d’explications, puis, en fin de cours, raccompagner les enfants au vestiaire et s’entretenir avec les parents, préparer le bassin pour le cours suivant. Elle indique avoir informé son employeur de ce problème à plusieurs reprises et qu’il ne lui a apporté aucune réponse. Elle verse une attestation de Madame X dont la profession n’est pas précisée ni à quel titre elle témoigne, mais qui certifie avoir vue Madame B, pendant sa journée de travail, manger «sur le pouce», derrière le comptoir des maîtres-nageurs et non dans une salle à part et avoir également constaté à plusieurs reprises que Madame B se rendait dans les vestiaires afin d’accueillir les enfants pour se changer.

Pour sa part, la société TOUP’TI GYM METZ soutient que la salariée a bien bénéficié de ses temps de pause, y compris le samedi. Elle soutient que les cours dispensés par Madame B ne duraient pas une heure, alors que certains (pour les enfants de 3 à 6 ans) duraient 40 minutes, d’autres (pour les 6/12 ans et les cours de natation parents-enfants appelés «bébés nageurs») avaient une durée de 30 minutes. Elle prend un certain nombre d’exemples d’emploi du temps de Madame B le samedi démontrant, selon elle, qu’entre chaque cours, la salariée disposait d’une durée de pause supérieure à 20 minutes.

Il est acquis, d’une part que la convention collective ne prévoit pas de dispositions plus favorables que celle prévue à l’article L.3121-33 du code du travail et, d’autre part, que le samedi, le temps de travail de Madame B était supérieur à six heures.

Seul le courrier de Madame B du 6 avril 2013 mentionne sous une forme peu précise la question des temps de pause en ce qu’elle pose une question parmi d’autres «quels sont mes droits au titre de la pause journalière'». Aussi Madame B ne peut prétendre avoir attiré l’attention de son employeur à plusieurs reprises et de façon suffisamment précise sur le fait qu’elle ne bénéficierait pas d’un temps de pause suffisant pour la journée du samedi.

En tout état de cause, la plaquette commerciale de ses activités produite par la société TOUP’TI GYM METZ démontre bien que les cours en bassin ont une durée de 30 à 40 minutes et que les cours ne sont pas suffisamment nombreux pour s’enchaîner immédiatement sans temps mort, laissant à la salariée un temps de pause supérieur à 20 minutes entre deux cours plusieurs fois dans la journée. Par ailleurs, les quatre attestations de parents, versées par la société TOUP’TI GYM METZ, indiquent toutes que ce sont les parents qui s’occupent du déshabillage et de l’habillage des enfants dans les vestiaires, ainsi que de la douche, et qu’en aucun cas les moniteurs n’ont cette responsabilité, accueillant les enfants au bord du bassin.

Il convient aussi d’observer que la tenue des enfants étant un maillot de bain et un bonnet, elle était rapidement vérifiée. Par ailleurs, Madame B n’a pas contesté le fait que les moniteurs étaient au nombre de deux, ce qui allégeait la tâche de chacun, l’un préparant le bassin et rangeant le matériel à la fin du cours pendant que l’autre rassemblait les enfants au bord du bassin.

Enfin, l’attestation de Madame X, qui n’indique pas que les faits dont elle atteste concerne spécifiquement les journées du samedi alors que la salariée affirme que seul ce jour de la semaine était problématique, ne démontre pas, en tout état de cause, que Madame B ne bénéficiait pas de 20 minutes de pause au cours de sa journée.

En conséquence, il convient de considérer que Madame B a bien bénéficié d’un temps de pause suffisant au cours des journées du samedi, dans le respect de l’article L.3121-33 du code du travail. Elle doit être déboutée de sa demande d’indemnité à ce titre et le jugement doit donc être confirmé sur ce point.

V. Sur l’imputabilité de la rupture :

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite d’un contrat de travail. En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

En l’espèce, par courrier du 17 juin 2013, Madame B a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur en ces termes :

« Je reviens vers vous, suite à votre comportement malveillant à mon égard, surtout depuis que j’ai saisi le conseil des prud’hommes suite à votre décision de me muter dans une nouvelle société Nancéenne.

Le conseil des prud’hommes vous a ordonné de poursuivre mon contrat de travail au sein de votre société d’Augny.

Or, depuis cette décision de justice, vous ne m’avez pas réintégrée à mon emploi. A titre d’exemple, ce matin, vous ne m’avez donné comme tâche unique que de faire le ménage. Ce n’est pas mon emploi! De plus, plus aucun salarié de votre société de m’adresse la parole.

Par ailleurs, vous n’exécutez pas de bonne foi le contrat de travail depuis mon embauche.

A titre d’exemple :

Vous ne m’avez toujours pas répondu sur le paiement de mes heures supplémentaires ;

Vous ne me versez pas mon salaire à l’échéance normale ;

Vous ne maintenez pas mon salaire en cas de maladie en violation du droit local ;

Vous ne m’avez jamais fait passer la visite médicale du travail d’embauche ;

Vous avez retiré mon diplôme du tableau d’affichage et donc je ne peux plus effectuer mon travail ;

Malgré le jugement du conseil des prud’hommes vous continuez à ne pas remplir vos obligations.

Cette situation m’a causé une profonde dépression qui me vaut aujourd’hui d’être psychologiquement vulnérable. C’est pourquoi je ne me suis pas présentée ce soir à l’entreprise.

Dès lors, j’en conclus que vous avez rompu la relation contractuelle. Cette rupture vous est imputable.

Veuillez me considérer comme dégagée de toute obligation contractuelle envers votre entreprise à réception de ce courrier.»

Ainsi, Madame B reproche à son employeur les 7 griefs suivants : la modification de son lieu de travail, son absence de réintégration à son poste et la disparition de son diplôme sur le panneau d’affichage, l’absence de visite médicale d’embauche, l’absence de périodicité du versement de son salaire, l’absence de maintien de salaire pendant un arrêt maladie, le non-respect de ses temps de pause, la disparition de sa prime mensuelle.

1- sur l’absence de visite médicale d’embauche

Il est établit que la société TOUP’TI GYM METZ n’a pas organisé la visite médicale d’embauche de la salariée avant le mois de mai 2013 et que cette visite a finalement été fixée au 19 juin 2013, sans que ne soit démontré le fait que la salariée, au jour de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, ne soit informée de l’organisation de la visite qu’elle réclamait depuis plusieurs semaines.

Il a été jugé que la salariée n’établissait pas de préjudice précis à l’absence de visite médicale d’embauche.

Il convient également d’observer que lors de son instance en référé, tant en première instance que devant la Cour d’Appel, la salariée n’a jamais fait état de l’absence d’organisation de sa visite médicale d’embauche et n’a formé aucune demande à ce titre, alors qu’elle estime désormais qu’il s’agit d’un grief suffisamment grave de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail.

Dès lors, si ce grief était réel au jour de la prise d’acte en ce que la convocation n’avait pas été portée à la connaissance de la salariée, il ne saurait constituer à lui seul un motif suffisamment grave de nature à entraîner la rupture du contrat de travail.

2- sur le maintien de salaire en cas d’arrêt maladie depuis avril 2013

Madame B soutient que c’est volontairement que l’employeur, au titre de ses arrêts maladie du 9 avril 2013 au 4 mai 2013, puis du 27 mai 2013 au 15 juin 2013, n’a pas maintenu l’intégralité de son salaire et ne lui a pas versé une somme de 710,54 euros représentant une part non négligeable de son salaire.

Si la société TOUP’TI GYM METZ reconnaît ne plus avoir maintenu le salaire de Madame B depuis son arrêt maladie d’avril 2013, c’est en raison de l’absence par la salariée de la communication du décompte de ses indemnités journalières de sécurité sociale à la date de la rupture. Elle estime que, dès lors, la salariée ne saurait lui reprocher ce grief. Elle ajoute que c’est une somme de 453,60 euros brut qu’elle devait à la salariée, observant également qu’au moment de la rupture, cette somme était encore plus faible puisque le salaire de juin n’était pas encore exigible, de telle sorte qu’en conformité avec la jurisprudence de la Cour de Cassation, la créance de salaire représentant une faible partie de la rémunération de la salariée, son défaut de versement ne saurait constituer un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il vient d’être alloué à la salariée la somme de 710,54 euros sur le fondement des dispositions du code de commerce local. Cependant, il ressort des pièces versées par la société TOUP’TI GYM METZ (notamment l’attestation de Monsieur A, responsable de programme ayant entendu l’employeur faire état avec la salariée, lors de la rupture, de l’absence de transmission des relevés de versements des indemnités de sécurité social, ainsi que l’attestation finalement communiquée à l’employeur qui porte la date d’édition du 13 septembre 2013) que Madame B a tardé à remettre à son employeur ses relevés d’indemnités journalières, alors que l’employeur doit avoir communication des relevés des versements d’indemnités de sécurité sociale, afin de verser au salarié le complément de salaire. Dès lors, ce manquement en partie imputable à la salariée ne constitue pas un grief suffisamment grave de nature à entraîner la rupture immédiate du contrat de travail, d’autant que, bien que n’étant pas remplie de ses droits sur ce point dès avril 2013, la salariée a repris son travail à la date du 14 mai 2013.

3- sur les temps de pause

Il a été jugé que Madame B bénéficiait d’un temps de pause le samedi, ainsi que les autres jours de la semaine, conformément aux dispositions de l’article L.3121-33 du code du travail. Dès lors, ce grief doit donc être rejeté.

4- sur la modification du lieu de travail

Il convient de relever que la salariée, qui refusait d’aller travailler sur Nancy tel que le lui a demandé son employeur, a saisi en référé la juridiction prud’homale, le 10 avril 2013, aux fins de voir faire interdiction à son employeur de la muter au sein de la société TOUP’TI GYM NANCY et que, par ordonnance de référé du 2 mai 2013, il a été fait interdiction à l’employeur de muter la salariée auprès de la société TOUP’TI GYM NANCY et a été ordonné la poursuite du contrat de travail au sein de la société TOUP’TI GYM METZ à Metz, tel que demandé par la salariée, cette ordonnance étant confirmée sur ces points par l’arrêt de la cour du 26 mars 2014.

La salariée produit d’ailleurs un courrier adressé à son employeur non daté, mais qu’il y a lieu de dater entre le 2 mai et le 4 mai 2013 au vu de son contenu, dans lequel elle indique que le conseil de prud’hommes dans sa décision du 2 mai 2013 a annulé la décision de l’employeur de mutation à Nancy et que, par conséquent, elle sera présente à son poste de travail le 6 mai 2013.

Il n’est pas non plus contesté que la salariée a finalement été réintégrée au sein de la société TOUP’TI GYM METZ en exécution de l’ordonnance de référé, le 14 mai 2013, ce qu’elle demandait.

Dès lors, la salariée réclamant expressément sa réintégration et ayant même agi en justice en demandant expressément la poursuite de l’exécution de son contrat de travail après que l’employeur ait tenté de lui imposer une mutation géographique, elle ne saurait désormais invoquer ce grief à l’appui de sa prise d’acte.

Ce grief doit donc être écarté.

5- sur le défaut de réintégration au même poste

Madame B soutient ne pas avoir été réintégrée dans ses fonctions d’instructeur, de s’être présentée sur son lieu de travail le 6 mai 2013 mais que son employeur lui a demandé de repartir chez elle ne souhaitant pas qu’elle entre à nouveau en contact avec la clientèle, ce qu’elle a refusé, que l’employeur a alors accepté de lui établir une attestation indiquant qu’il la mettait en congé jusqu’au 14 mai 2013, qu’elle a ensuite été convoquée à un entretien préalable au licenciement, puisqu’elle a finalement repris son travail le 14 mai 2013. Elle soutient qu’à partir de là elle a été cantonnée à des tâches de ménage, d’avoir ensuite reçu comme instruction de rejoindre deux cours de gymnastiques en qualité d’observatrice afin de se former alors qu’elle n’avait pas le diplôme pour instruire un cours de gym au sol et qu’enfin son diplôme (BEESAN) n’était plus affiché au bord du bassin comme la loi le prévoit de telle sorte qu’elle ne pouvait dispenser ses cours de natation. Elle soutient aussi que la procédure en vue d’un licenciement disciplinaire a été engagée à son encontre le 6 mai 2013 faisant état de «récents événements» alors que les seuls événements auxquels l’employeur faisait référence étaient en réalité son refus de mutation sur Nancy et sa saisine du conseil de prud’hommes.

Elle produit :

— les deux lettres de convocation à entretien préalable au licenciement du 6 mai 2013 et du 10 mai 2013,

— l’attestation de Monsieur Z, directeur d’exploitation, qui avait été remise en première instance qui indique que le 17 juin 2013, date de sa prise d’acte, elle a assisté à deux cours de baby-gym de 10h à 10h45 (Toup’ti Mouss) puis de 10h45 à 11h30 (Toup’ti Loups), son rôle étant d’observer la séance et de prendre des notes afin de se former à ces cours, ajoutant qu’elle a aussi effectué des prélèvements de l’eau du bassin ce jour-là (étant précisé qu’à hauteur de cour, l’attestation n’était pas rédigée dans les mêmes termes mais dans les termes suivants : «a occupé le lundi 17 juin son poste de travail comme l’emploi du temps le prévoyait. Elle a fait les cours de gym de 10h à 12h et les analyses de l’eau de la piscine comme à son habitude le lundi matin») .

La société TOUP’TI GYM METZ conteste ne pas avoir respecté l’ordonnance de référé lui imposant de la réintégrer en son établissement de Metz, ce qui a effectivement eu lieu à la date du 14 mai 2013, tel que le reconnaît d’ailleurs la salariée dans un courrier à son employeur. Elle soutient que ce retard à la réintégrer est dû à la nécessité de modifier les plannings. Elle soutient aussi que, contrairement à ce que prétend la salariée, celle-ci a été réintégrée à cette date dans ses anciennes fonctions et nullement affectée à des tâches différentes, observant d’ailleurs que le jour de sa prise d’acte la salariée avait assisté le matin à deux cours de gymnastique de 10h à 10h45 et de 10h45 à 11h30, avant de terminer par des analyses de l’eau de la piscine. La société TOUP’TI GYM METZ ne répond pas sur la procédure de licenciement qui a été engagée et à laquelle elle aurait ensuite renoncé. Elle ne s’explique pas non plus sur le fait que l’attestation de son directeur d’exploitation soit rédigée en des termes différents entre la procédure de première instance et la procédure d’appel.

Il convient de relever que la salariée se trouvait en arrêt de travail du 9 avril 2013 au 4 mai 2013, que, le 2 mai 2013, le conseil de prud’hommes rendait une ordonnance de référé ordonnant sa réintégration au sein de la société TOUP’TI GYM METZ et qu’elle a adressé à son employeur suite à l’ordonnance de référé un courrier pour lui indiquer qu’elle serait présente à son poste de travail le 6 mai 2013, date de la fin de son arrêt de travail. Or, le 6 mai 2013, tel qu’il ressort du courrier de la salariée à son employeur mais aussi de l’attestation de Monsieur A (responsable de programmes présent sur place), pièces toutes deux produites par l’employeur, que la salariée se présentait bien à son poste de travail, que l’employeur lui indiquait devoir la mettre en congé et que la salariée refusait ce congé dans un premier temps, puis qu’elle finissait par l’accepter sur présentation d’un document de son employeur indiquant «Je soussigné TESSIER Laurent vous informe de votre congé à notre charge à partir du 6 mai et ce jusqu’à notre entretien du mardi 14 mai 2013».

Or, contrairement à ce que prétend la société TOUP’TI GYM METZ, il ne s’agissait nullement pour elle de mettre en congé la salariée le temps de modifier les plannings pour la réintégrer puisqu’en effet la salariée produit deux convocations à entretien préalable au licenciement, dont une du 6 mai 2013 (pour un entretien préalable fixé au 14 mai 2013) et l’autre du 10 mai 2013 (pour un entretien fixé au 23 mai 2013), la lettre du 6 mai 2013 étant remise en main propre à la salariée lorsqu’elle se présentait à son poste de travail. Dès lors, force est de constater qu’à la date du 6 mai 2013, la société TOUP’TI GYM METZ entendait se séparer de cette salariée et engageait une procédure de licenciement à laquelle elle a ensuite renoncé, ce dont elle ne s’explique pas.

En effet, elle mentionne seulement l’engagement de cette procédure pour indiquer qu’à compter de sa reprise (soit au 14 mai 2013) l’état d’esprit de la salariée était très négatif et qu’au vu du climat qu’elle faisait régner parmi le personnel, il était décidé d’engager une procédure de licenciement qui a ensuite été abandonnée lorsque la salariée avait promis de se reprendre. Or, les explications de la société TOUP’TI GYM METZ ne sont pas crédibles sur ce point, au regard de la date des deux convocations à entretien préalable en vue d’un licenciement qui ont toutes deux été adressées à la salariée avant sa reprise du 14 mai 2013. Ainsi, ces éléments sont de nature à démontrer que lorsqu’elle s’est rendue à son poste le 6 mai 2013, l’employeur a bien refusé de laisser travailler Madame B, non pas pour établir de nouveaux plannings, ce qui ne nécessitait pas, en tout état de cause, une absence de 8 jours, mais bien pour éviter, comme elle le lui reproche dans son courrier du 3 juin 2013, d’entrer en contact avec la clientèle en ce qu’il envisageait de la licencier.

Si la salariée ne produit pas d’éléments pour confirmer ses dires sur le travail qui lui aurait été confié du 14 mai 2013 au 27 mai 2013, date à laquelle elle se trouvait à nouveau en arrêt de travail jusqu’au 17 juin 2013, ni ne démontre la disparition de l’affichage de son diplôme, l’attestation de Monsieur Z qu’elle produit en sa formulation présentée en première instance et dont il doit être rappelé qu’il représente l’employeur, démontre cependant, tel qu’elle le soutient, qu’il n’était plus dans les intentions de l’employeur de l’affecter au cours de natation mais bien à d’autres activités. En effet, à la date du 17 juin 2013, jours de sa reprise, quand bien même elle aurait été laissée de sa propre initiative prélever l’eau d’un des bassins, elle passait effectivement sa matinée en simple observateur de deux cours de gymnastique au sol, alors même qu’elle ne présentait pas les diplômes pour pouvoir prétendre à prendre en charge de tels cours à l’avenir, ce que l’employeur ne pouvait ignorer au regard des obligations légales qui pèsent sur lui en la matière.

Dès lors, il convient de considérer que la salariée démontre bien que, lors de sa réintégration suite à l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes, l’employeur a bien manifesté la volonté de ne pas la réintégrer au même poste d’instructeur de bassin d’eau, en rétorsion à son refus d’être mutée sur Nancy et à sa saisine concomitante du conseil de prud’hommes, ce qui constituait une modification substantielle de son contrat de travail. En conséquence, il y a lieu de considérer que ce manquement de l’employeur est suffisamment grave pour justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par la salariée aux torts de l’employeur, sans qu’il soit besoin d’examiner les deux derniers griefs, à savoir la périodicité du versement du salaire et le retrait de sa prime mensuelle à compter d’avril 2013.

En conséquence, il y a lieu de conclure que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Madame B produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 17 juin 2013. Le jugement sera confirmé sur ce point.

VI. Sur les conséquences de la rupture :

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, le salarié a droit à un préavis de deux mois et s’il justifie d’une ancienneté située entre un an et deux ans, d’un préavis d’un mois.

Madame B demande la confirmation du jugement lui ayant alloué la somme de 2.310,05 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, congés payés y afférents inclus, correspondant à deux mois de salaire, soutenant avoir la qualité de commis commercial.

La salariée n’ayant pas le statut de commis commercial, il convient d’appliquer les dispositions légales. Madame B ayant droit à un mois de préavis, il y a lieu d’infirmer le jugement sur le montant et de lui allouer à ce titre la somme de 1.668,37 euros (congés payés inclus).

Sur l’indemnité légale de licenciement :

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.

Madame B demande la confirmation du jugement lui ayant accordé la somme de 530,85 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement. La société TOUP’TI GYM METZ s’oppose à la demande de la salariée sur le principe et non sur le montant.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d’activité.

Aux termes de l’article L.1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Madame B présentant une ancienneté inférieure à deux ans, c’est l’article L.1235-5 du code du travail qui lui est applicable. Elle fait valoir le fait qu’elle a été contrainte d’aller travailler dans le sud suite à son courrier de prise d’acte et invoque également la perte d’ancienneté acquise au service de la société TOUP’TI GYM METZ. Il est constaté que la salariée a immédiatement retrouvé un travail après son licenciement.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Madame B (1.516,70 euros par mois), de son âge (22 ans), de son ancienneté (un an et huit mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 4.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif. Le jugement sera infirmé sur le montant des dommages et intérêts accordés.

Sur les dommages et intérêts pour absence de mention du DIF :

Aux termes des articles L.6323-1 et D.6323-1 du code du travail, tout salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, disposant d’une ancienneté d’un an bénéficie chaque année d’un droit individuel à la formation d’une durée de 20 heures.

Madame B demande la confirmation du jugement lui ayant alloué la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de mention du DROIT INDIVIDUEL À LA FORMATION.

La société TOUP’TI GYM METZ ne conteste pas que les droits au DIF ne figuraient pas dans le certificat de travail mais soutient que cette omission a été réparée et que la salariée ne démontre aucun préjudice.

Tel que soutenu par l’appelante, Madame B ne justifie d’aucun préjudice en lien avec l’absence de mention de ses droits au DIF dans le certificat de travail.

En conséquence, il y a lieu de la débouter de sa demande à ce titre et d’infirmer le jugement sur ce point.

VII. Sur la clause de non-concurrence :

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. En l’espèce, le contrat de travail de Madame B prévoit, en son article 11, qu'«en cas de cessation du contrat l’employé s’interdit pendant une période d’un an après la date de cessation, d’une façon directe ou indirecte, d’être propriétaire, d’exploiter, de s’engager ou de contrôler par des actions, de travailler pour, de conseiller ou de représenter sans aucune capacité une affaire qui est compétitive avec l’employeur dans un rayon de 20 kilomètres des sites des affaires de l’employeur».

Madame B soutient avoir respecté cette clause en se rendant dans le sud de la France pour travailler, puis avoir trouvé ensuite un emploi à 39 km d’Augny. Elle estime donc avoir droit, sur le fondement des articles 74 et suivants du code de commerce local, à une indemnité égale à la moitié de son salaire pendant toute la durée de l’interdiction, en sa qualité de commis commercial. Subsidiairement, elle sollicite des dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite, en ce qu’aucune contrepartie financière n’est prévue.

La société TOUP’TI GYM METZ admet que la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de Madame B n’est pas valable car ne comprenant pas de contre-partie financière, mais soutient qu’au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, la salariée doit démontrer un préjudice, ce qu’elle ne fait pas en l’espèce, d’autant plus que la clause était limitée à 20 km et que la salariée a retrouvé un emploi à plus de 800 km. Elle soutient également que Madame B savait la clause illicite, ajoutant que les dispositions de l’article 74 du code de commerce local ne lui sont pas applicables.

Il a été jugé que Madame B n’avait pas la qualité de commis commercial. De ce fait, elle ne peut prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 74 du code de commerce local.

En revanche, la salariée a parfaitement démontré avoir respecté la clause de non-concurrence en se rendant, dans un premier temps, dans le sud de la France (à Fayence, 83) pour exercer son activité professionnelle à compter du 25 juin 2013, puis en occupant un poste à Serémange-Erzange, soit à plus de 20 kilomètres du lieu de son ancien poste auprès de la société TOUP’TI GYM METZ et dans un emploi différent à compter du 2 octobre 2013.

Or, la clause de non-concurrence étant illicite en raison de l’absence de contrepartie financière et la salariée ayant démontré l’avoir respectée, il convient de constater qu’elle établit suffisamment avoir subi un préjudice en raison de cette illicéité. Il convient donc de réparer ce préjudice en allouant à Madame B la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

VIII. Sur la demande reconventionnelle de la société TOUP’TI GYM METZ :

La société TOUP’TI GYM METZ demande, pour la première fois à hauteur de cour, le versement par la salariée de son indemnité compensatrice de préavis compte tenu du fait que la prise d’acte de son contrat de travail du 17 juin 2013 s’analysait en une démission.

Il a été jugé que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Madame B produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, il convient de débouter la société TOUP’TI GYM METZ de sa demande aux fins de voir la salariée condamnée à lui verser le montant de l’indemnité compensatrice de préavis.

IX. Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

L’équité commande de confirmer le jugement ayant accordé à Madame B la somme de 1.200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de lui allouer une nouvelle indemnité de 1.500 euros sur ce même fondement à hauteur de cour. En vertu de l’article 696 du code de procédure civile, la société TOUP’TI GYM METZ qui succombe doit être condamnée aux dépens. Le jugement sera également confirmé sur les dépens.

PAR CES MOTIFS La Cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Thionville du 11 juin 2015, sauf en ce qu’il a alloué à Madame B la somme de 1.261,14 euros au titre du maintien de salaire, la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche, la somme de 2.310,05 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, la somme de 9.100 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de mention du DIF ;

Statuant dans cette limite, et y ajoutant,

Requalifie le contrat de travail à temps partiel de Madame B en un contrat de travail à temps plein à compter du 19 octobre 2011 ;

Condamne la société TOUP’TI GYM METZ à verser à Madame B les sommes de :

' 710,54 euros au titre du maintien de salaire ;

' 1.668,37 euros (congés payés inclus) au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

' 4.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 5.000,00 euros au titre de la clause de non-concurrence ;

' 1.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute Madame B de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche et de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de mention du DIF ;

Déboute la société TOUP’TI GYM METZ de sa demande reconventionnelle au titre du préavis ;

Condamne la société TOUP’TI GYM METZ aux dépens.

Le Greffier, La Présidente,