Arrêt n° 18/00088

20 Février 2018

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RG N° 16/04102

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Conseil de prud’hommes – Formation de départage de METZ

30 Septembre 2016

12/00920

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 2

ARRÊT DU

vingt Février deux mille dix huit

APPELANT

 :

Monsieur A B

[…]

[…]

Représenté par M^e Yves ROULLEAUX, avocat au barreau de METZ, et par M^e Vincent CORNAUD, avocat plaidant au barreau de LORIENT

INTIMÉES

 :

SA FLASH EUROPE INTERNATIONAL

[…]

L5730 CONTERN (LUXEMBOURG)

Représentée par M^e Gaspard GARREL, avocat au barreau de METZ, et par Frédéric SCHNEIDER, avocat plaidant au barreau de PARIS

SA FLASH EUROPE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Gaspard GARREL, avocat au barreau de METZ, et par Frédéric SCHNEIDER, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Janvier 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Renée-Michèle OTT, Présidente de Chambre

Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller

Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller

En présence de Madame C D, juriste assitante

Greffier, lors des débats : Madame E F

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Renée-Michèle OTT, Présidente de Chambre, et par Madame E F, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

M. B a été embauché par la société FLASH EUROPE INERNATIONAL, société de droit luxembourgeois ayant son siège à Aspelt (Luxembourg), en qualité de directeur administratif et financier groupe, selon contrat à durée indéterminée du 17 avril 2010, moyennant une rémunération brute mensuelle de 9 000 euros pour 40 heures hebdomadaires, outre un 13^e mois, une prime sur objectifs annuelle brute de 14 000 euros et un avantage en nature consistant en la mise à disposition d’un logement évalué à un montant de 500 euros par mois. Il était prévu que son poste soit basé au Luxembourg.

M. B a été licencié par courrier du 21 avril 2011, selon la procédure applicable au Luxembourg.

Estimant que son contrat de travail était en réalité soumis au droit français, que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL, ainsi que la société FLASH EUROPE sa filiale, s’étaient livrées à du travail dissimulé sur sa personne et qu’il n’avait pas été rempli de ses droits, il a saisi le conseil des

prud’hommes de Metz, le 6 août 2012, aux fins de voir dire que c’était le droit français qui était applicable à son contrat de travail, que le conseil des prud’hommes était compétent pour statuer sur ses demandes, voir fixer son salaire à la somme de 14 280,84 euros par mois, voir dire que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE s’étaient livrées à du travail dissimulé, que la rupture s’analysait un en licenciement sans cause réelle et sérieuse et les voir condamnées à lui verser des rappels de salaires divers au titre des heures supplémentaires, des primes, des congés payés et des indemnités en lien avec son licenciement, à lui transmettre ses documents sociaux, à justifier du paiement des cotisations et prélèvements sociaux afférents à ses salaires et au paiement d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE s’opposaient aux prétentions du salarié et sollicitaient, à titre reconventionnel, sa condamnation à leur verser à chacune une somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement mixte de départage du 30 septembre 2016, le conseil des prud’hommes de Metz a dit que la loi choisie par les parties était la loi luxembourgeoise, a cependant constaté que le contrat de travail de M. B était exécuté de manière habituelle à Metz, qu’en conséquence, les dispositions impératives du droit français plus protectrices des intérêts de M. B que le droit luxembourgeois s’appliquaient au contrat de travail litigieux, a dit que le droit français régissait les demandes formulées par le salarié au titre de l’indemnité pour licenciement abusif, de l’indemnité pour irrégularité de procédure et pour l’indemnité légale de licenciement, a dit que le licenciement notifié le 21 avril 2011 à M. B par la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL était abusif, a condamné la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL à payer à M. B les sommes de 9 000 euros pour licenciement abusif et de 3 000 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2016, a débouté M. B de sa demande en paiement d’une indemnité de travail dissimulé et, s’agissant des indemnités pour licenciement abusif et irrégularité de la procédure de licenciement, de sa demande de condamnation solidaire de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et de la société FLASH EUROPE ainsi que de sa demande aux fins d’anatocisme, a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire des condamnations prononcées, sur les autres demandes a ordonné la réouverture des débats, a invité les parties à présenter leurs observations sur les dispositions du droit luxembourgeois rappelées sur la question du lieu d’exécution habituel du contrat de travail, ainsi que leur comparaison, demande par demande, avec les dispositions correspondantes du droit français, a renvoyé le dossier à l’audience du 18 novembre 2016 et a réservé dans l’attente l’ensemble des droits des parties sur lesquels la décision n’avait pas statué.

Par déclaration par voie électronique, M. B a régulièrement relevé appel du jugement du conseil des prud’hommes de Metz le 17 novembre 2016.

Lors de l’audience du bureau de départage du conseil des prud’hommes de Metz du 18 novembre 2016 de réouverture des débats à laquelle le dossier était renvoyé pour examiner les demandes non tranchées, en rapport avec l’exécution du contrat de travail, l’affaire a été radiée, selon ordonnance de radiation du même jour à la demande de M. B indiquant avoir interjeté appel du jugement du 30 septembre 2016.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 14 juin 2017, M. B demande à la cour de «dire et juger, à titre principal, que le contrat de travail de M. B est soumis au droit français quant aux demandes formulées par M. B ;

à titre subsidiaire, dire et juger que le lieu d’exécution habituel du contrat de travail de M. B se situe en France et qu’en conséquence, vu l’article 8 du règlement européen dit «Rome I» du 17 juin 2008, le contrat de travail de M. B est soumis au droit français ;

Fixer le salaire mensuel moyen de M. B à la somme de 14 280,84 euros ;

Dire et juger que les sociétés FLASH EUROPE INTERNATIONAL et FLASH EUROPE se sont livrées à du travail dissimulé sur la personne de M. B ;

Dire et juger que la rupture du contrat de travail de M. B est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

condamner solidairement la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE à verser à M. B les sommes suivantes :

— rappel d’heures supplémentaires : 23 329,52 euros

— congés payés y afférents : 2 332,95 euros

— prime de l’année 2010 : 8 200 euros

— congés payés y afférents : 820 euros

— prime de l’année 2011 : 14 000 euros

— congés payés y afférents : 1 400 euros

— indemnité légale de licenciement : 3 927,23 euros

— indemnité spécifique pour travail dissimulé : 85 685,04 euros

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 85 685,04 euros

— dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement : 14 280,84 euros

Ordonner aux sociétés FLASH EUROPE INTERNATIONAL et FLASH EUROPE de justifier du paiement des cotisations et prélèvements sociaux afférents aux salaires et rappels de salaire sur l’intégralité de la période d’embauche de M. B dans les 15 jours de la décision à intervenir sous peine d’astreinte de 100 euros par jour de retard jusqu’à parfaite exécution dont la cour se réservera la liquidation ;

Dire et juger que les condamnations des sociétés FLASH EUROPE INTERNATIONAL et FLASH EUROPE porteront intérêts au taux légal au profit de M. B à compter de la date d’exigibilité pour les salaires et à compter de la saisine du conseil des prud’hommes pour les autres sommes et ordonner l’anatocisme des intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du code civil ;

Condamner solidairement la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE à verser à M. B une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner les mêmes aux entiers dépens de l’instance.»

M. B soutient à titre liminaire que, contrairement à ce qu’affirment les intimées, le conseil des prud’hommes est dessaisi de l’ensemble du litige, y compris des questions n’ayant pas été tranchées, en raison de l’effet dévolutif de l’appel. Il soutient sur le fond qu’alors qu’il était prévu que son contrat de travail commence à être exécuté le 16 juin 2010, il a en réalité commencé à travailler pour cet

employeur à partir d’avril 2010 sans être déclaré, ni payé. Il ajoute avoir toujours exécuté sa prestation de travail à partir des bureaux situés à Metz, au sein de la société FLASH EUROPE, et non à Aspelt au Luxembourg, ce qui doit conduire, en l’absence de dispositions expresses dans le contrat de travail sur la loi applicable au contrat, à considérer que c’est la loi française qui est applicable. Il estime que les premiers juges n’ont pas tiré toutes les conséquences de leurs constatations quant au fait que c’était la loi française qui était applicable à son contrat de travail. A titre subsidiaire, il soutient que si, par extraordinaire, la cour décidait que la commune intention des parties était de soumettre le contrat de travail au droit luxembourgeois, il conviendrait de faire application de l’article 8 du règlement dit «Rome I»

imposant le caractère impératif des dispositions destinées à assurer une protection minimale aux salariés sur le lieu habituel d’exécution du contrat de travail, soit la France. Il ajoute avoir aussi été contraint de renoncer aux primes prévues à son contrat de travail et à dépasser allègrement la durée de travail prévue à celui-ci. S’agissant de la rupture de la relation de travail, il soutient qu’aucune faute ne peut lui être reprochée et qu’en l’absence de griefs son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, ce qui lui a causé un préjudice dont il justifie. En outre, selon lui, la procédure de licenciement était irrégulière.

Par conclusions notifiées le par voie électronique le 17 octobre 2017, la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE, formant appel incident, demandent à la cour de «confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que le contrat de travail de M. B était soumis au droit luxembourgeois par choix exprès des parties,

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que Metz aurait été le «lieu d’exécution habituel du contrat de travail» et fait application de l’article 8 du Règlement Rome I,

infirmer le jugement en ce qu’il a qualifié le licenciement abusif, en application de la loi française, et condamné la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL à indemniser M. B à ce titre,

confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. B de ses demandes relatives au travail dissimulé,

dire et juger qu’en raison du choix opéré par les parties, et conformément aux dispositions du Règlement ROME I, le contrat de travail conclu entre la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et M. B, en qualité de Directeur Administratif et Financier du Groupe FLASH EUROPE est soumis aux seules dispositions de la loi luxembourgeoise,

dire et juger qu’en application de la «loi modifiée du 24 mai 1989» luxembourgeoise, M. B est radicalement forclos à contester l’exécution et la rupture de son contrat de travail de droit luxembourgeois depuis le 21 juillet 2011,

dire et juger que le lieu habituel d’exécution du contrat de travail de M. B n’était pas la France,

en conséquence, débouter M. B de l’intégralité de ses demandes à l’encontre des sociétés FLASH EUROPE INTERNATIONAL et FLASH EUROPE,

déclarer M. B irrecevable en ses demandes relatives aux heures supplémentaires, aux primes et aux congés payés sur primes,

confirmer le jugement en ce qu’il a mis la société FLASH EUROPE hors de cause,

condamner M. B à payer aux sociétés FLASH EUROPE INTERNATIONAL et FLASH EUROPE, chacune, la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

condamner M. B à payer aux sociétés FLASH EUROPE INTERNATIONAL et FLASH EUROPE, chacune, la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

le condamner aux entiers dépens.»

La société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE soutiennent que les demandes de M. B n’ayant pas été tranchées en première instance sont irrecevables compte tenu de la nature du jugement entrepris en ce que rien ne justifie qu’elles soient privées

d’un double degré de juridiction sur les questions non tranchées. Elle rappellent également que M. B a exercé pendant dix mois les fonctions de directeur administratif et financier de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL, qu’il était en même temps actionnaire, représentant permanent de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL qui est la société holding du groupe au conseil d’administration de la société FLASH EUROPE, qu’il se trouvait au c’ur des décisions et orientations stratégiques du groupe en tant que numéro deux et que pendant tout le temps de sa présence, il n’a jamais fait état de la moindre difficulté. Il est soutenu aussi que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL s’est enracinée au Luxembourg depuis 1995, que les parties ont fait le choix exprès et non équivoque de soumettre le contrat de travail au droit luxembourgeois, que selon le droit de ce pays, la lettre de licenciement n’a pas à être motivée et que le salarié est forclos pour contester son licenciement, lequel est parfaitement justifié par l’inadaptation du salarié à son poste. Elles ajoutent que le salarié, qui savait parfaitement compte tenu des éléments y figurant et de l’importance de ses fonctions que c’était le droit luxembourgeois qui s’appliquait à la relation de travail, ne peut venir faire croire que le lieu d’exécution de ses fonctions était Metz et non le Luxembourg, d’autant que c’était pour convenance personnelle qu’il officiait à Metz alors qu’il était bénéficiaire d’une très large autonomie dans l’organisation de son travail. Il ne peut pas non plus venir, de façon subsidiaire, réclamer l’application des normes françaises plus protectrices sans apporter la preuve de ce caractère plus protecteur, dont la charge n’incombe qu’à lui seul. La société FLASH EUROPE INTERNATIONAL conteste tout commencement d’exécution du contrat de travail avant la date du 16 juin 2010 et soutient n’avoir failli à aucune de ses obligations sociales et fiscales.

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

L’ordonnace de clôture a été rendue le 20 décembre 2017.

MOTIFS DE LA DECISION :

I – Sur la loi applicable au contrat de travail :

Aux termes de l’article 8 du Règlement (CE) n°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008, dit «Rome I», le contrat individuel est régi par la loi choisie par les parties conformément à l’article 3.

En l’espèce, le contrat de travail signé le 17 avril 2010 entre M. B et la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL mentionne avoir été signé à Aspelt au Luxembourg. Il indique que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL est domicilié dans cette ville du Luxembourg, que les parties sont, à compter du 16 juin 2010, liées par le présent contrat de travail et, «d’une manière supplétive, par les lois et règlements en vigueur», ce qui ne peut que renvoyer aux lois et règlements applicables au Luxembourg, au regard du lieu de signature du contrat, d’autant qu’aucune autre mention ne vient faire état d’un autre droit national applicable et notamment du droit français.

Il convient aussi d’observer que, tel que soutenu par l’employeur, plusieurs dispositions précises dans

le corps du contrat lui-même renvoient au droit luxembourgeois. Il en est ainsi de la durée hebdomadaire de travail qui est fixée à 40 heures tel qu’en l’état de la législation au Luxembourg (et non à 35 heures ou 39 heures tel qu’en France), de la durée du préavis qui fait expressément référence à la loi modifiée du 34 mai 1989, loi luxembourgeoise qui a été codifiée à droit constant, avec, en sus, mention que le délai de préavis ne commence à courir qu’au quinze du mois courant ou au premier du mois suivant, reprenant littéralement l’article 20 (3°) de cette loi. Il est aussi prévu à l’article 5 du contrat que le lieu de travail de M. B sera le siège de la société, soit Aspelt.

Par ailleurs, au regard des circonstances de la cause, il convient de rappeler que M. B, qui soutient qu’il ignorait que son contrat de travail était soumis au droit luxembourgeois, était embauché en qualité de directeur administratif et financier, soit à hauteur de la direction de la société, avec, entre autre, la charge de superviser et d’orienter la direction des ressources humaines, domaine dans lequel il avait donc une expertise développée. Il était donc à même de s’interroger sur la loi applicable à son propre contrat de travail, d’autant que les parties s’accordent pour convenir que les négociations en vue de son embauche ont duré un certain temps avec plusieurs entretiens de plusieurs heures dans un premier temps avec le dirigeant de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL, M. Higelin, puis, d’après les termes de M. B «afin de parfaire l’entretien d’embauche» avec le commissaire aux comptes.

D’autres éléments factuels viennent encore, si besoin était, confirmer l’entente des parties sur l’application du droit luxembourgeois. En effet, tel que soutenu par la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL qui en justifie, M. B était convoqué à la visite médicale d’embauche au Luxembourg et, à ce sujet, avait apposé sa signature sur une fiche produite, intitulée «demande patronale» portant mention du fait de savoir si le salarié parlait le luxembourgeois, le français ou l’allemand afin de se faire assister le cas échéant. De même, sans avoir à examiner les documents de fin de contrat, mais en se tenant aux éléments produits au moment même de la signature du contrat, puis au cours de son exécution, les bulletins de salaire délivrés à M. B sont établis conformément à la loi luxembourgeoise (notamment quant aux congés payés, aux cotisations sociales et au numéro de matricule aux institutions luxembourgeoises). Enfin, M. B remplissait et signait un formulaire de «demande en établissement d’une fiche de retenue d’impôt pour salariés non résidents» à l’intention de l’administration des contributions du Luxembourg. Dans un courriel du 14 juillet 2010, M. B indiquait à la responsable des ressources humaines de la société qu’il fallait établir «un contrat type (de droit luxembourgeois)» pour un salarié sous sa responsabilité ayant commencé à travailler sans contrat, ce qui démontrait que le recours à un contrat de droit luxembourgeois était courant au sein de la société au point de relever des contrats type.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de conclure qu’il résulte de façon certaine, à la fois des dispositions du contrat et des circonstances de la cause, que les parties ont entendu soumettre le contrat de travail à la loi luxembourgeoise, tel que jugé par le conseil des prud’hommes.

II – Sur les dispositions plus protectrices :

Ce point étant tranché, il convient également de rappeler que si la loi applicable au contrat est celle choisie par les parties, ce choix ne peut priver le salarié de la protection que lui confèrent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de ce choix. La loi qui, en l’absence d’un autre choix, serait naturellement applicable résulte du lieu d’exécution habituelle du travail, à moins que le contrat ne présente des liens plus étroits avec une autre loi. Il est rappelé, par ailleurs, que seules peuvent s’appliquer, parmi les dispositions impératives de la loi applicable à défaut de celle choisie, celles qui protègent davantage le salarié que les règles correspondantes de la loi choisie (Cour de Cassation : n°15-20.095).

En l’espèce, M. B invoque à titre subsidiaire l’application du droit français à l’ensemble de ses demandes, compte tenu de l’existence de dispositions plus protectrices dans le droit français sur ces points.

Il y a donc lieu de vérifier si le lieu habituel de l’exécution du contrat de travail de M. B était, tel que soutenu par ce dernier, Metz et non Aspelt pour faire application de l’article 6 de la Convention de Rome, et si tel est le cas, quelle dispositions de la loi françaises sont plus protectrices et donc seules applicables, à l’exclusion de la loi luxembourgeoise.

En l’espèce, afin de démontrer que son poste était en réalité basé à Metz, M. B produit notamment :

— l’attestation de M. X, ancien salarié de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL sur la période d’emploi de M. B, indiquant qu’il passait quatre jours de la semaine sur cinq dans les locaux du Luxembourg et ne jamais y avoir vu M. B alors que ces locaux étaient en «openspace»,

— l’attestation de M. Treels, ingénieur, indiquant avoir eu son entretien d’embauche avec M. B à Metz dans les locaux que celui-ci occupait, de même que la responsable des ressources humaines, et donnant divers éléments sur l’organisation interne (l’agence d’Aspelt n’étant qu’une plateforme téléphonique ; les numéros de téléphone de M. B et de M. Higelin, la configuration de leurs adresses électroniques étant ceux des locaux de Metz…) et ajoutant n’avoir jamais rencontré M. B à Aspelt lors de ses différents déplacements au Luxembourg,

— un certain nombre d’extraits de procès-verbaux d’assemblées, comités, réunions du conseil d’administration et réunions diverses de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL se faisant toutes dans les locaux de Metz, 11, […],

— de nombreuses correspondances à l’attention de M. B à l’adresse de Metz, concernant, entre autre, des factures de sociétés extérieures,

— la liste téléphonique de la société sur laquelle il est attribué à M. B un numéro de téléphone français (03 87 37 40 51), alors que, pour sa part, M. X, qui indique donc passer les 4/5^e de la semaine au Luxembourg, se voit attribuer un numéro luxembourgeois,

— la configuration de la messagerie électronique de M. B avec pour adresse «Flash Europe Metz»,

— le détail des communications téléphoniques de M. B à partir de sa ligne professionnelle entre le 2/07/10 et le 30/11/10 afin de démontrer que ses appels provenaient de Metz, qu’il était réalisé entre le Luxembourg et Metz des transferts d’appel,

— ses états de frais de façon à démontrer que ses déplacements se faisaient à partir de Metz,

— plusieurs courriels afin de faire ressortir le fait qu’il organisait les rendez-vous et réunions à Metz, ses interlocuteurs venant l’y retrouver à ses bureaux, et dans lesquels il donne ses coordonnées avec l’adresse de Metz.

Pour sa part, la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL ne conteste pas dans ses conclusions que la présence de M. B en France était requise dans un premier temps «pour les besoins capitalistiques du groupe» et que si M. B a bien limité au maximum ses déplacements au Luxembourg c’était pour ses convenances personnelles, en soutenant que comme son domicile était basé en région parisienne et qu’il bénéficiait d’un logement sur Metz, proche de la gare, pris en charge par son employeur à hauteur de 500 euros par mois, M. B trouvait plus commode de rejoindre la région parisienne à partir de Metz qu’à partir du Luxembourg.

Elle produit :

— une attestation de M^me Y, responsable des ressources humaines, indiquant que M. B travaillait en toute autonomie et pratiquait souvent le «home office»,

— une attestation de M. Leonio, directeur «France biologistic», attestant aussi du fait que M. B était autonome dans son organisation,

— une attestation de M. Binger, ancien informaticien de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL, certifiant que, bien qu’il soit prévu que son poste de travail soit basé à Aspelt il avait été requis par M. B de se rendre à Metz de façon régulière dans la semaine pour l’y rencontrer.

M. B étant directeur administratif et financier, il en ressort qu’il devait effectivement bénéficier d’une grande autonomie dans la gestion de son emploi du temps. De ce fait, les attestations produites par la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL n’apportent aucun élément nouveau au débat et tendraient même à démontrer, notamment pour ce qui concerne l’attestation de M. Binger, que M. B était basé à Metz, ce que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL ne conteste finalement pas.

Ainsi, il est établi que M. B accomplissait le principal de sa mission dans les locaux de la société à Metz puisqu’en effet, d’une part, la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL ne conteste pas ce point arguant du fait qu’il résultait du choix du salarié (tout en faisant état de

«besoins capitalistiques» imposant ce fait, ce qui est contradictoire) et que, d’autre part, il ressort des pièces versées par M. B que la plupart des réunions étaient organisées sur Metz, que les moyens de communication qui lui avaient été attribués par son employeur étaient ceux des locaux de Metz, qu’il était présenté dans tous les documents comme étant basé à Metz et que, de ce fait, il devait nécessairement, tout au moins pendant les quelques mois d’exécution de son contrat de travail, être basé à Metz, ce qui apparaissait comme entendu entre lui et la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL. La société FLASH EUROPE INTERNATIONAL ne verse d’ailleurs aucun écrit dans lequel elle reprocherait à M. B de ne pas accomplir sa mission dans les locaux du Luxembourg ou de ne pas suffisamment s’y rendre.

Outre le fait que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL ne démontre donc pas que l’accomplissement par M. B de sa mission de façon quasi-exclusivement dans le bureaux de Metz, ce fait étant acquis, résultait de sa volonté personnelle de ne pas respecter les dispositions de son contrat de travail, il est aussi constaté que, dans nombre des documents versés par M. B, il apparaît que M. Higelin, son supérieur hiérarchique, était d’ailleurs aussi basé à Metz.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de confirmer le jugement ayant constaté à juste titre que M. B accomplissait à titre habituel sa mission à Metz, soit sur le territoire français, avec l’accord de son employeur.

En conséquence, il y aura lieu de faire application de la loi française, tel que demandé par le salarié, pour chaque chef de demande qui serait fondé sur des dispositions nationales plus favorables que la loi applicable au Luxembourg.

III – Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail :

Aux termes de l’article 568 du code de procédure civile, lorsque la cour d’appel est saisie d’un jugement qui a ordonné une mesure d’instruction, ou d’un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l’instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction.

En l’espèce, le conseil des prud’hommes a, par un jugement mixte, statué sur les demandes, à l’exception de celles en lien avec les rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et des primes, des congés payés y afférents, ainsi que la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive à l’encontre de M. B, et a, sur ces points, réouvert les débats, invité les

parties à présenter leurs observations et renvoyé le dossier à une audience du bureau de jugement ultérieure. Il convient de rappeler aussi que M. B, qui avait fait appel sur l’ensemble des dispositions du jugement, a demandé la radiation de l’affaire lors de l’audience de renvoi fixé, invoquant l’appel en cours sur le tout.

Il y a, en l’espèce, lieu par application de l’article 568 du code de procédure civile, d’évoquer au fond les demandes non jugées en première instance afin de donner une solution définitive à l’ensemble du litige et dans l’intérêt d’une bonne justice, l’ensemble des parties ayant été mises en mesure de conclure sur les points qui vont être évoqués par la cour.

- Au titre des heures supplémentaires :

M. B demandant un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur le fondement du droit français, il convient de vérifier si, en matière de rémunération des heures supplémentaires, la législation française est effectivement plus protectrice que la législation luxembourgeoise.

Aux termes de l’article L.211-27 du code du travail luxembourgeois (relevant de la section 10 «majoration de salaire»), les conditions de salaire des heures supplémentaires visées au paragraphe 1 à 4 ne s’appliquent pas aux salariés ayant la qualité de cadres supérieurs. Sont considérés comme des cadres supérieurs au sens du présent chapitre, les salariés disposant d’un salaire nettement plus élevé que celui des salariés couverts par la convention collective ou barémisés par un autre bien, tenant compte du temps nécessaire à l’accomplissement des fonctions, si ce salaire est la contrepartie de l’exercice d’un véritable pouvoir de direction effectif ou dont la nature des tâches comporte une autorité bien définie, une large indépendance dans l’organisation du travail et une large liberté des horaires de travail et notamment l’absence de contraintes dans les horaires.

Dans le droit français, si la durée de travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou le mois et, pour les cadres, sur l’année, la signature de telles conventions est soumise à un certain nombre de conditions (accord exprès des parties), celle pour les cadres prévoyant un forfait annuel devant être prévue par un accord collectif ou de branche. En dehors de tout convention de forfait, la durée de travail effective des salariés est fixée à 35 heures par semaine alors qu’au Luxembourg elle est de 40 heures. Le code du travail français prévoit, par l’article L.3121-22 du code du travail, que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires et de 50% pour les suivantes.

Au Luxembourg, une majoration unique de 40% s’applique au-delà de la 40^e heure et il y a lieu de rappeler que le seuil d’accomplissement des heures hebdomadaires est plus élevé de cinq heures par rapport au droit français.

En tout état de cause, il apparaît bien que M. B, en sa qualité de cadre supérieur, ne pouvait prétendre au paiement de ses heures supplémentaires éventuellement accomplies au regard de la législation du Luxembourg.

En conséquence, il convient de considérer que le droit français, d’application impérative, est effectivement plus protecteur pour M. B en matière de rémunération des heures supplémentaires. Il y a donc lieu de trancher selon le droit français.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M. B soutient avoir accompli sur la durée d’exécution de son contrat de travail un total de 329,45 heures supplémentaires pour un salaire non versé de 23 329,52 euros, sur la base d’un horaire hebdomadaire de 40 heures. A cette fin, il produit :

— un premier tableau établi par lui dans lequel il liste un certain nombre de courriels qu’il aurait envoyés, en indiquant par courriel, le jour et l’heure, ainsi que le destinataire et le sujet du courriel,

— un second tableau dans lequel il indique par semaine le nombre d’heures supplémentaires qu’il aurait accomplies et le montant qui lui est dû à titre de rappel de salaire en appliquant une majoration de 25% ou de 50%,

— le texte de certains des courriels visés dans le premier tableau, destinés selon lui, au regard des horaires d’envoi ou de réception, à établir qu’il travaillait à des horaires tardives.

Il convient de constater que M. B ne verse aucunement ses horaires de travail pour chaque jour où il allègue avoir accompli des heures supplémentaires au titre d’une semaine et ne s’explique pas sur la façon dont il est arrivé à ce résultat de 329,45 heures supplémentaires qui auraient été accomplies.

Bénéficiant d’une large autonomie et d’une totale liberté pour organiser son emploi du temps tel qu’il a été dit précédemment, le fait d’envoyer des courriels à des heures tardives ne démontre pas que M. B ait pour autant travaillé toute la journée au service de son employeur. De plus, il apparaît bien qu’il ait adressé ces correspondances de sa propre initiative, sans avoir été sollicité à une heure tardive ou un jour chômé pour régler une question urgente et répondre sur le champ à son interlocuteur.

Dès lors, en l’absence d’autres éléments versés par M. B sur ses horaires précis allégués, sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction complémentaire, il y a lieu de considérer que

celui-ci, qui ne verse par d’éléments précis devant servir de base de discussion entre les parties au sujet des horaires, n’étaye pas suffisamment sa demande et de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, en complétant sur ce point le jugement qui a réouvert les débats.

—  Au titre des primes de 2010 et 2011 :

S’agissant de cette demande, il y a lieu de relever que M. B ne revendique pas l’application du droit français estimant que les dispositions légales sur ce point sont équivalentes tant en France qu’au Luxembourg.

En tout état de cause, il convient de se référer au contrat de travail qui prévoit en son article 4 que le salarié percevra une prime sur objectif annuel brut de 14 000 euros dont les modalités sont reprises en annexe du contrat. En annexe, il est prévu que la prime de 14 000 euros se répartit comme suite :

«10 000 euros sur les résultats obtenus du groupe dont l’atteinte du budget annuel (pour 60% de la prime) et l’amélioration du BFR (pour 40%), 4 000 euros de prime qualité sur un objectif négocié chaque année». Puis, «le calcul des résultats obtenus s’effectue une fois par an. Les documents de référence et les modalités exactes de la prime seront définis au cours du dernier trimestre 2010 pour l’exercice 2011. Pour l’exercice 2010, compte tenu de l’arrivée de M. B en cours d’exercice il a été convenu d’un commun accord ce qui suit : montant de la prime 2010 : 8 200 euros bruts. La prime 2010 sera basée exclusivement sur les objectifs qualitatifs et les délais suivants : 1 ' amélioration et production régulière d’un tableau de bord (quantitatif et coûts) des RH au 31.07.2010 ' 2 ' structuration de la fonction Credit management groupe (process, reporting, suivi des risques…) pour 31.08.2010 ' 3 ' définition et application d’un processus de reporting mensuel homogène groupe (compta interne et externe) pour le 1.9.2010 ' 4 ' mise en place d’un pilotage stratégique de la SDI (outils, méthodes, reporting etc…) opérationnel au 30.09.2010 ' 5 ' élaboration et pilotage du budget 2010 consolidé pour 30.11.2010 (note de cadrage, consolidation des budgets, note de synthèse et d’analyse groupe et par B.U…) – 6 ' mise en 'uvre des recommandations du Commissaire aux comptes avant le 31.12.2010». Ainsi, le versement des primes visées est subordonné à la condition que le salarié ait atteint les objectifs qui lui étaient assignés.

M. B, qui estime avoir atteint ses objectifs, soutient que la responsable des ressources humaines, M^me Y, avait donné les instructions à la comptabilité pour provisionner une prime de 8 200 euros à son bénéfice au titre de la prime 2010, suivant un courriel daté du 26 janvier 2011, ce qui est la preuve de ce qu’il pouvait y prétendre.

En l’espèce, la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL soutient que le salarié n’avait pas atteint ses objectifs au titre de 2010 et 2011 et qu’il a signé un document, le 21 avril 2011, dans lequel celui-ci reconnaît de lui-même ne pas avoir atteint ses objectifs au titre de ces deux années. M. B ne conteste pas avoir signé ce document mais soutient avoir subi un chantage de l’employeur sur l’octroi d’un préavis.

Le document signé par M. B est rédigé de la sorte :

«Bilan d’atteinte des objectifs variables de M. B

Nous constatons que vous n’avez pas atteint vos objectifs qualitatifs au titre de l’année 2010, l’enjeu financier était fixé à 8 200 euros brut maximum. Cette prime qualitative n’a donc pas été versée.

Nous constatons également sur le début de l’année 2011 que vous n’avez pas atteints vos objectifs qualitatifs et quantitatifs. Par conséquent, aucune prime variable tant qualitative que quantitative ne sera versée au titre de l’année 2011.»

Ce document a été signé par le représentant de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL, M. Higelin, de même que par M. B qui a fait précéder sa signature de la mention manuscrite «lu et approuvé».

Le fait que la responsable des ressources humaines ait pu donner comme instruction, avant contre-ordre manifestement, de faire procéder au virement ne démontre pas que M. B ait rempli les conditions pour y prétendre. M^me Y a d’ailleurs pris soin d’indiquer «selon atteinte objectif», et ce, pour chaque salarié visé dans son courriel, y compris pour M. B, et il y a lieu de constater qu’il s’agissait seulement de provisionner la somme maximum prévue au contrat de travail. Il n’apparait d’ailleurs pas que M^me Y, qui était en réalité sous les ordres de M. B pendant la durée du contrat de travail de celui-ci, ait eu en son pouvoir de déterminer si M. B remplissait ou non les conditions pour pouvoir prétendre au versement de ses primes et selon quel montant.

M. B ne démontre pas que le courrier daté du 21 avril 2011, soit au moment même de la

rupture de son contrat de travail, donc lorsqu’il ne se trouvait plus sous un lien de subordination avec la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL, ait été signé par lui sous une contrainte quelconque ou encore dans le cadre d’un chantage, tel qu’il le prétend. Il convient de rappeler qu’il exerçait les fonctions de cadre supérieur avec une grande expertise sur les questions administratives, juridiques et de ressources humaines. Ses explications sur le contexte de signature de ce document sont confuses, le salarié prétendant prouver ce chantage en ce qu’il lui aurait été demandé ultérieurement de signer son solde de tout compte alors que ses notes de frais ne lui auraient été remboursées que plus tard. Or, outre le fait que finalement il a été rempli de ses droits quant à ses notes de frais, M. B n’explique pas quel est le lien entre le remboursement tardif de ses notes de frais et l’absence de versement de ses primes sur objectifs, pas plus d’ailleurs que le lien existant entre celles-ci et une éventuelle somme au titre du préavis, auquel il fait également référence.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de conclure qu’il est suffisamment démontré que M. B, qui a admis de façon expresse ne pas avoir atteint ses objectifs sur la période concernée, ne pouvait prétendre au versement des primes visées au contrat de travail et que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL n’a fait qu’appliquer les dispositions contractuelles.

M. B sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement n’ayant pas statué sur ce point sera complété en ce sens.

IV- Sur les demandes en lien avec la rupture du contrat de travail :

Aux termes de l’article L.1232-6 du code du travail, dans sa rédaction qui serait applicable dans le temps au cas d’espèce, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de Cassation que le défaut total d’énonciation des motifs ou l’imprécision des motifs invoqués équivaut à une absence de motif de licenciement.

Il résulte de l’article L.124-5 du code du travail luxembourgeois que dans un délai d’un mois à compter de la notification du licenciement conformément aux dispositions de l’article L.124-3, le salarié peut, par lettre recommandée, demander à l’employeur les motifs du licenciement. L’employeur est tenu d’énoncer avec précision par lettre recommandée, au plus tard un mois après la notification de la lettre recommandée, le ou les motifs du licenciement liés à l’aptitude ou à la conduite du salarié ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service qui doivent être réels et sérieux. A défaut de motivation écrite formulée avant l’expiration du délai visé à l’alinéa qui précède, le licenciement est abusif. Sans préjudice des dispositions de l’article L.124-11, paragraphe 2, le salarié qui n’a pas exercé dans le délai prévu la faculté qui lui est réservée par le paragraphe 1 conserve le droit d’établir par tous moyens que son licenciement est abusif.

L’article L.124-11 paragraphe 2 du même code, auquel renvoie l’article précédent, prévoit en effet que l’action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction du travail, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à partir de la notification du licenciement ou de sa motivation. A défaut de motivation, le délai court à partir de l’expiration du délai visé à l’article L.124-5 paragraphe 2. Ce délai est valablement interrompu en cas de réclamation écrite introduite auprès de l’employeur par le salarié, son mandataire ou son organisation syndicale. Cette réclamation fait courir, sous peine de forclusion, un nouveau délai d’une année.

Il ressort de la comparaison entre les deux droits qu’au Luxembourg, il appartient au salarié de faire la démarche de réclamer le motif de son licenciement, alors qu’en France, au regard des textes encore applicables au licenciement de M. B, l’obligation de motiver le licenciement pèse sur l’employeur dès l’envoi de la lettre de licenciement, sans que le salarié n’ait à faire la moindre démarche. Par ailleurs, si le salarié dispose au regard du droit français d’un délai de deux ans, sur le

fondement de l’article L.1471-1, du code du travail, pour exercer son action en justice, au Luxembourg, il dispose d’un délai de trois mois pour agir sous peine de forclusion s’il n’a pas demandé la motivation de son licenciement et d’une année s’il a exercé son droit à obtenir la motivation de son licenciement.

En l’espèce, les parties s’accordent pour reconnaître que M. B n’a pas exercé son droit à obtenir la motivation de son licenciement au regard du code du travail applicable au Luxembourg et que, de plus, il n’a pas intenté son action dans le délai prévu par le même code, de telle sorte qu’au regard du droit luxembourgeois son action serait forclose.

En l’état du droit applicable au licenciement, la législation française est donc plus protectrice que la législation luxembourgeoise sur ce point précis. Il y a donc lieu de faire application de la loi française, tel que jugé en première instance.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En l’espèce, M. B a été licencié par lettre du 21 avril 2011 en ces termes :

«Par la présente, nous avons le regret de résilier votre contrat de travail conclu en date du 16 juin 2010 avec la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL.

En fonction de votre ancienneté de service, votre préavis légal est de 2 mois. Cependant, conformément à nos échanges, nous le prolongerons de 2 mois supplémentaires. Par conséquent, il prendra cours le 1^er du mois suivant et expirera alors le 31 août 2011.

Nous vous informons également que nous vous dispensons de vous rendre au siège de la Société à compter du 21 avril 2011 au soir, votre rémunération sera néanmoins maintenue jusqu’au terme de votre contrat de travail. Nous vous demandons de rester disponible en cas de besoin pour répondre à nos différentes sollicitations pendant cette période.etc…»

Il est donc constaté un défaut total d’énonciation de motifs dans la lettre de licenciement, ce qui ne permet pas au juge de s’assurer que le licenciement est fondé sur des motifs précis et matériellement vérifiables, ce défaut de motivation rendant, de ce fait, le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement ayant dit que le licenciement de M. B était abusif sera donc confirmé sur ce point.

- Sur la fixation du salaire :

M. B demande que son salaire mensuel moyen soit fixé à la somme de 14 280,84 euros pour tenir compte des heures supplémentaires et des primes.

Or, il a été débouté de ces demandes à ce titre et il convient de constater que sur l’ensemble de la durée d’exécution du contrat de travail (soit sur une période inférieure à 12 mois), son salaire mensuel moyen s’élevait, tel qu’invoqué, à la somme de 104 419,26 euros totale, soit un salaire mensuel moyen de 9 944,66 euros. Il y a lieu de fixer son salaire mensuel de référence à cette somme.

- Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Aux termes de l’article L.1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

M. B, qui relève de ces dispositions, invoque le fait qu’il s’est retrouvé sans emploi jusqu’à mars 2012, date à laquelle il a retrouvé une activité professionnelle au sein de la société NEOTEK pour une rémunération moindre, ce dont il justifie par la production d’un bulletin de salaire de mai 2013. Il ne verse pas d’autres éléments sur sa situation actuelle.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. B (9 944,66 euros brut), de son âge (44 ans), de son ancienneté (une année), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 20 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif. Le jugement sera infirmé sur le montant alloué à titre de réparation.

- Sur les dommages et intérêts pour non-respect de la procédure :

L’article L.124-2 du code du travail luxembourgeois qui prévoit que l’employeur doit, avant toute décision, convoquer le salarié par lettre recommandée à un entretien préalable au licenciement en lui faisant également savoir qu’il a le droit d’être assisté par un salarié de son choix ou par un représentant d’une organisation syndicale, n’est applicable qu’aux entreprises occupant au moins 150 salariés.

Les parties s’accordent sur le fait que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL occupe moins de 150 salariés. De ce fait, au regard du droit luxembourgeois, un entretien préalable au licenciement de M. B n’était pas requis.

S’agissant du droit français, celui-ci prévoit, quelque soit l’effectif de l’entreprise, un entretien préalable au licenciement, qui se déroule selon les dispositions légales prévues aux articles L.1232-2 et suivants du code du travail. Aux termes de l’article L.1235-2 du même code, dans sa version applicable au litige, si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Ce texte est applicable au licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié présentant moins de deux ans d’ancienneté ou employé dans une entreprise employant au moins 11 salariés.

Ainsi, il y a lieu de constater, tel que l’ont également dit les premiers juges, que le droit français était en l’espèce plus protecteur que le droit choisi par les parties au contrat et, en conséquence, d’en faire application.

M. B relevant des dispositions de l’article L.1235-2 du code du travail, et ayant été privé d’un entretien préalable au licenciement tel que prévu à l’article L.1232-2 du même code, il y a lieu de confirmer le jugement lui ayant alloué à ce titre la somme de 3 000 euros.

- Sur l’indemnité légale de licenciement :

C’est à bon droit que les premiers juges ont relevé que les dispositions de droit français sur l’indemnité de licenciement présentaient un caractère plus protecteur que celles du droit

luxembourgeois en ce qu’au Luxembourg, le salarié a droit à une indemnité de licenciement après cinq ans d’ancienneté à son poste, alors qu’aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.

Selon l’article R1234-2 du même code, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Il convient donc de faire application de ces dispositions de droit français et d’évoquer cette demande, non examinée en première instance, en application de l’article 568 du code de procédure civile, tel que précédemment cité.

M. B présentant une année d’ancienneté au service de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL, il lui sera alloué la somme de 1 988, 93 euros à ce titre.

- Sur la remise des documents sociaux rectifiés :

Au vu des sommes accordées, il y a lieu d’ordonner la production des documents sociaux en conformité avec le présent arrêt sans qu’il soit besoin d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Le jugement sera également complété sur ce point, après évocation.

V – Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l’article L.8221-5 du même code, «est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° – soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche…».

Le travail dissimulé n’est caractérisé qu’à la condition que soit relevé l’élément intentionnel de la part de l’employeur.

C’est à juste titre que les premiers juges, se fondant sur l’article 9 du Règlement (CE) n°593/2008 précité, ont dit que cette disposition, par ailleurs reprise dans le code pénal français, était une loi de police au sens de ce texte, soit une disposition impérative donc applicable au contrat de travail de M. B, tel que revendiqué par lui, en ce qu’il a également été jugé que celui-ci exerçait à titre principal sa mission en France. Par ailleurs, il est relevé, tel qu’invoqué, que le droit français est aussi plus protecteur en ce qu’il prévoit, en son article L.8223-1 du code du travail une indemnité à la charge de l’employeur, ce que ne prévoit pas le droit luxembourgeois. Il y a donc lieu de statuer au regard du droit français sur ce point.

M. B invoque l’application de l’article L.8223-1 à deux titres, soutenant le fait, d’une part, qu’il aurait été en réalité embauché à compter du mois d’avril 2010 sans être déclaré avant le 16 juin 2010 et que, d’autre part, il a été déclaré, tout comme nombre de ses collègues, au Luxembourg pendant la durée d’exécution de son contrat de travail alors qu’il aurait dû être déclaré auprès des organismes sociaux français, ce qui, selon lui, aurait été plus protecteur pour lui.

- Sur la période antérieure au contrat de travail :

Afin de démontrer que son contrat de travail a commencé à être exécuté au mois d’avril 2010, M. B verse aux débats un certain nombre de courriels échangés avec M. Higelin sur la période concernée, démontrant qu’il participait à des réunions (notamment en interne pour valider un recrutement, avec des banques, ainsi qu’à un comité de direction), qu’il assurait déjà la supervision des ressources humaines, ainsi que le suivi de la trésorerie du groupe (en envoyant les comptes du groupe à M. Higelin, le 4 juin 2010 et en accueillant des auditeurs du groupe à la gare de Metz en compagnie de M. Higelin).

Il convient de constater qu’à compter du 17 avril 2010, M. B avait été embauché en qualité de directeur et que les quelques courriels qu’il produit, en dehors de ceux qui lui ont été adressés pour information seulement sans qu’il soit donc le destinataire principal, sont des courriels dans lesquels il propose ses dates de disponibilité pour participer à quelques réunions. Le fait que son nouvel employeur manifeste le souhait de sa présence lors de certaines de ces réunions (notamment celles du 13 avril 2010, 10 mai 2010, 18 mai 2010 et 25 mai 2010), d’autant que les formes sont mises pour recueillir son assentiment et choisir la date en fonction de ses disponibilités, n’est pas déraisonnable compte tenu de l’importance des ses futures fonctions.

S’agissant du courriel du 31 mai 2010 dans lequel M. Higelin indique que, s’agissant de la trésorerie, rien ne remplaçait un suivi méthodique et assidu, il ne permet nullement de considérer que M. B avait déjà en charge la trésorerie du groupe, d’autant que ce courrier provenait de M^me Z, comptable, et était dans un premier temps à l’intention de M. Higelin et que c’est ce dernier qui l’a transféré à M. B pour son information. De même, le 4 juin 2010, M. Higelin lui adresse un courriel pour information sur la production des comptes consolidés de 2009, reçu de M. Lacroix.

Pour sa part, la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL invoque le fait que M. B était, en tout état de cause, encore lié à son précédent employeur, la société NEOTEK, ce que le salarié ne conteste pas, jusqu’à la date de son recrutement au sein de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL.

En conséquence, il y a lieu de constater que M. B échoue à démontrer qu’il était au service de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL avant la date indiquée sur son contrat de travail, et ce, sans être déclaré.

- Sur la dissimulation de son emploi en France :

La société FLASH EUROPE INTERNATIONAL démontre, ne serait-ce que par la production des documents légaux de fin de contrat y faisant référence, ainsi que par la production du formulaire de demande patronale de visite médicale par les services de santé luxembourgeois, qu’elle a procédé aux déclarations imposées par la loi luxembourgeoise auprès des organismes sociaux de ce pays, ce que le salarié ne conteste pas, reprochant à l’employeur de ne pas l’avoir déclaré en France alors que la législation lui était plus favorable.

Or, outre le fait que M. B ne démontre pas que la législation soit plus favorable en France de ce point de vue, alors que les parties s’étaient entendues sur l’application au contrat de travail de la loi luxembourgeoise, il convient de relever que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL produit au contraire la copie d’une étude faite par le journal l’Express démontrant qu’en 2012 le cout horaire de la main d''uvre (coûts salariaux + charges patronales et impôts relatifs à l’emploi dans les entreprises de 10 salariés et plus hors agriculture et administration publique) était supérieur au Luxembourg qu’en France (34,6 euros contre 34,20 euros).

Il doit d’abord être relevé qu’en ce qui concerne la situation des autres salariés dont M. B fait état, celui-ci n’a pas qualité, tel que constaté à juste titre en première instance, pour l’invoquer.

S’agissant de la situation de M. B, il ne saurait donc être fait reproche à la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL lors de l’exécution du contrat de travail d’avoir appliqué les dispositions du droit luxembourgeois sur ce point au regard de la commune intention des parties au moment de la signature du contrat. En effet, la question de l’application de la loi la plus

protectrice est établie ultérieurement après un débat judiciaire et d’ailleurs, en l’espèce, le caractère plus protecteur sur ce point précis des dispositions françaises n’est même pas établi. L’intention frauduleuse de la part de l’employeur, qui s’en est donc tenu à respecter les dispositions légales en conformité avec la loi prévue au contrat de travail, n’est pas démontrée, alors qu’il s’agit d’une condition nécessaire à l’octroi d’une telle indemnité.

Dès lors, il n’est pas démontré que la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL ait commis volontairement des faits de travail dissimulé pendant la période d’exécution du contrat de travail de M. B.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement de départage ayant débouté M. B de sa demande au titre d’une indemnité pour travail dissimulé.

VI – Sur la justification sous astreinte du paiement des cotisations et prélèvements sociaux afférents aux salaires :

Il a été jugé que les faits de travail dissimulé n’étaient pas établis. Au vu du rejet de la demande d’indemnité pour travail dissimulé et des développements précédents de la cour sur ce point, il convient d’évoquer cette demande et de la rejeter.

VII – Sur la mise en cause de la société FLASH EUROPE :

Il y a lieu de constater, d’une part, qu’il est établi que M. B était salarié de la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et qu’il n’a jamais été au service de la société FLASH EUROPE, celle-ci étant étrangère au présent litige concernant exclusivement la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et un de ses salariés et que, d’autre part, il n’explique pas pour quel motif précis il a également dirigé ses demandes à l’encontre de cette autre société.

En conséquence, il convient là encore d’évoquer ce point sur le fondement de l’article 568 du code de procédure civile et de mettre hors de cause la société FLASH EUROPE dans le présent litige en complétant le jugement sur ce point.

VIII – Sur la demande de dommages et intérêts des sociétés FLASH EUROPE INTERNATIONAL et FLASH EUROPE pour procédure abusive :

La société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE, qui demandent la somme de 12 000 euros chacune à titre de dommages et intérêts à l’encontre du salarié pour procédure abusive, ne démontrent pas en quoi ce dernier aurait fait dégénérer en abus son droit d’ester en justice, d’autant qu’il a été fait partiellement droit à ses demandes.

En conséquence, il y a lieu de débouter les deux sociétés de leurs demandes.

IX – Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

L’équité commande d’attribuer à M. B la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, pour ses frais de première instance et d’appel, et de rejeter les demandes formées par la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE au même titre.

En vertu de l’article 696 du code de procédure civile, la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL qui succombe doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel, les premiers juges ayant réservé les dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

- INFIRME le jugement mixte de départage du conseil des prud’hommes de Metz du 30 septembre 2016, sauf en ce qu’il a dit que la loi applicable au contrat de travail de M. B était la loi luxembourgeoise, en ce qu’il a appliqué au titre des dispositions plus protectrices la loi française pour la question spécifique de la rupture du contrat de travail et de ses conséquences, en ce qu’il a dit que le licenciement de M. B était sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a alloué à M. B la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et en ce qu’il a débouté M. B de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

Statuant dans cette limite pour les demandes jugées en première instance, évoquant les points ayant donné lieu à réouverture des débats, et y ajoutant,

- MET hors de cause la société FLASH EUROPE ;

- DEBOUTE M. B de sa demande au titre des heures supplémentaires, au titre des primes pour 2010 et 2011, ainsi que de sa demande de justification par la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL sous astreinte du paiement des cotisations et prélèvements sociaux afférents aux salaires ;

- DIT que le salaire mensuel moyen de M. B s’élevait à 9 944,66 euros ;

- CONDAMNE la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL à verser à M. B les sommes de :

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1 988,93 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- ORDONNE la production des documents sociaux rectifiés ;

- DEBOUTE la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL et la société FLASH EUROPE de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- CONDAMNE la société FLASH EUROPE INTERNATIONAL aux dépens.

Le Greffier La Présidente de Chambre