Arrêt n° 21/00264

24 février 2021

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N° RG 18/00326 -

N° Portalis DBVS-V-B7C-EVOC

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Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de METZ

12 janvier 2018

F 15/01446

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

Vingt quatre février deux mille vingt et un

APPELANT :

M. F-G X

[…]

[…]

Représenté par M^e Olivier GANEM, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

[…], Société de Droit Belge, prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Denis BALTAZARD, avocat aux barreaux de THONON LES BAINS et d’ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 octobre 2020, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Anne FABERT, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

M^me Anne FABERT, Conseillère

Madame Laëtitia WELTER, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Catherine MALHERBE

ARRÊT : Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, et par M^me Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS

M. F-G X a été embauché par la société anonyme de droit belge CEDEC, selon contrat à durée indéterminée, à compter du 29 avril 1999, en qualité de chargé de relations.

La convention collective applicable à la relation de travail est la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d’études technologies (SYNTEC).

M. X percevait un salaire moyen de 8 467,25 € brut calculé sur les 12 mois de l’année 2014.

Par plusieurs courriers, allant du 25 mars 2013 au 24 janvier 2015, M. X a réclamé à son employeur le versement d’un rappel de salaire au titre des jours fériés, au titre de la majoration du salaire variable des jours fériés et au titre des primes de vacances, ainsi que le paiement d’heures supplémentaires.

La société a rejeté toutes les demandes de M. X.

En octobre 2014, l’employeur a néanmoins versé au salarié la somme de 11.000,96 € correspondant à des primes de vacances au titre des années 2012 à 2014 ainsi qu’à des rappels de salaires variables des jours fériés sur les années 2011 à 2014.

Par acte introductif enregistré au greffe le 15 décembre 2015, M. X a saisi le Conseil de prud’hommes de Metz aux fins de :

—  A titre principal :

. Condamner la SA CEDEC à payer à M. X des dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à ses obligations en matière de visites médicales d’embauche et périodiques, absence d’organisation d’élection du personnel, perte de repos compensateur, perte de contrepartie obligatoire

en repos sans déduction du temps de trajet, manquement à l’obligation de sécurité, harcèlement moral.

. Condamner la SA CEDEC à payer à M. X des primes de vacances, un rappel de salaire pour les heures supplémentaires et les congés payés afférents, un rappel de salaire variable et une indemnité pour occupation de son domicile à des fins professionnelles, le tout comprenant les congés payés afférents, outre ceux sur les jours fériés et chômés.

. Condamner la SA CEDEC à remettre au salarié des bulletins de paie conformes à l’article R 3243 du code du travail, d’avril à août 2017, et ce sous astreinte de 100 € par jour de retard.

- Subsidiairement, si le temps de trajet anormal n’était pas inclus dans les heures supplémentaires, condamner la SA CEDEC à payer au salarié un rappel de salaire pour les heures supplémentaires pour les années 2011 à 2015, des dommages et indemnités pour le temps de trajet anormal pour les années 2011 à 2015, des dommages et intérêts pour perte de repos compensateur et les congés payés afférents, lds dommages et intérêts pour perte de primes de vacances, perte de salaire, y compris les congés payés afférents sur les jours fériés chômés de 2000 à 2010, le non-paiement de l’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles d’avril 1999 à décembre 2012.

(voir la demande pour les montants)

— Plus subsidiairement, inclure dans le montant des dommages et intérêts octroyés à M. X pour absence d’organisation d’élections du personnel, toutes les sommes qu’il n’a pas été en mesure de réclamer en raison du manquement de la SA CEDEC à ses obligations d’information et d’exécution de bonne foi du contrat de travail et pour lesquelles la SA CEDEC lui opposerait la prescription ;

— Dans tous les cas, condamner la SA CEDEC à payer à M. X 7 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA CEDEC demandait au conseil, à titre principal, de dire et juger irrecevables les demandes de M. X et à titre subsidiaire, de réduire le montant des condamnations ainsi que de le condamner à la somme de 5 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens.

Par jugement du 12 janvier 2018, le Conseil de prud’hommes de Metz, section encadrement, a statué ainsi qu’il suit :

. Déclare irrecevables, pour cause de prescription, les demandes suivantes formées par Monsieur F-G X, tendant à solliciter :

— la mise en conformité de ses bulletins de salaires pour la période antérieure au 15 décembre 2013, depuis avril 1999 ;

— l’indemnisation d’un préjudice afférent à une absence de visite médicale d’embauche;

— l’indemnisation d’un préjudice afférent à une absence d’organisation de visites médicales périodiques antérieurement au 15 décembre 2013, depuis 1999 ;

— le paiement de primes de vacances portant sur une période antérieure à l’année 2012, depuis 2000;

— le paiement d’un rappel de salaire variable et congés-payés afférents sur les jours fériés chômés portant sur une période antérieure à l’année 2012, soit de 2000 à 2010 ;

— le paiement d’indemnités d’occupation du domicile à des fins professionnelles portant sur une période antérieure au 15 décembre 2013, depuis 2001 ;

— le paiement d’heures supplémentaires portant sur une période antérieure au 15 décembre 2012, depuis 2010 ;

— le paiement de dommages et intérêts pour perte de repos compensateur légal antérieurement au 15 décembre 2012, soit de 2005 au 20 août 2008, et de contrepartie obligatoire en repos soit du 20 août 2008 au 15 décembre 2012 ;

. Ordonne à la SA CEDEC de mettre en conformité les bulletins de paie de Monsieur F-G X du mois de décembre 2013 au mois d’août 2017 inclus, avec les dispositions de l’article R 3243-1 du code du travail en faisant figurer l’indication de la convention collective appliquée, la période et le nombre d’heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s’il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes, ainsi que le montant de la rémunération brute du salarié, et ce sous astreinte de vingt euros (20 euros) par jour de retard passe un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, le conseil de prud’hommes de Metz se réservant la faculté de liquider ladite astreinte;

. Condamne la SA CEDEC à payer à Monsieur F-G X la somme de 1 020,21 € à titre de prime de vacances pour l’année 2016 ;

. Condamne la SA CEDEC à payer à Monsieur F-G X la somme totale de 566,66 € à titre d’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles au titre des années 2014 et 2015 ;

. Déboute Monsieur F-G X du surplus de ses demandes, hormis celle afférente à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Rappelle qu’en application des dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail les condamnations prononcées ci-dessus, y compris au titre de la remise de bulletins de paie conformes, sont de droit exécutoires à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaires, retenue au montant de 8 467,00 € selon la rémunération perçue avant arrêt de travail;

. Condamne la SA CEDEC à payer la somme de 1 000,00 € à Monsieur F-G X en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

. Déboute la SA CEDEC de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens.

Par déclaration formée par voie électronique le 5 février 2018 et enregistrée au greffe le 6 février 2018, M. X a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 16 janvier 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 décembre 2018, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 décembre 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 26 décembre 2018, M. X a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement faisant suite à l’avis médical du 5 décembre 2018 déclarant le salarié inapte à tous les postes de l’entreprise.

Par ses dernières conclusions récapitulatives notifiées du 1^er septembre 2019, M. X

demande à la Cour :

A titre principal :

. Constater que les bulletins de paie de décembre 2013 à décembre 2016 dont la mise en conformité a été ordonnée par jugement du 12 janvier 2018 n’ont pas été rectifiés par la SA CEDEC conformément à l’article R 3243-1 du code du travail ;

. En conséquence :

— liquider l’astreinte prononcée par le jugement à 20 € à multiplier par le nombre de jours écoulés entre le 12 avril 2018 à la date à laquelle la Cour sera amenée à statuer (arrêtée provisoirement à 7 740 € au 3 avril 2019) ;

— fixer une nouvelle astreinte définitive de 100 € par jour de retard et par bulletin de paie et ce jusqu’à la remise par la société des bulletins de paie de décembre 2013 à décembre 2016 rectifiés ;

. Infirmer le jugement du 12 janvier 2018 en ce qu’il a déclaré irrecevables certaines des demandes de M. X pour cause de prescription ;

. Statuant à nouveau,

— Condamner CEDEC à remettre à M. X des bulletins de paie conformes à l’article R 3243-1 du code du travail d’avril 1999 à novembre 2013, et ce sous astreinte de 100,00 € par bulletin de paie et par jour de retard passé un délai d’un mois à compter de la notification de l’arrêt à intervenir ;

— Condamner en outre la SA CEDEC à payer à M. X :

. 56 588,42 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 5 658,84 € pour les congés payés afférents, de 2010 au 15 décembre 2012 ;

. 27 736,40 € à titre de dommages et intérêts pour perte de repos compensateur si le temps de trajet est considéré comme du temps de travail, outre 2 773,64 € pour les congés payés afférents, de 2005 au 20 août 2008 ;

. 65 136,78 € à titre de dommages et intérêts pour perte de contrepartie obligatoire en repos sans déduction du temps de trajet du 20 août 2008 au 31 décembre 2012, outre 6 513,68 € pour les congés payés afférents ;

. 6 050,41 € au titre des primes de vacances pour les années 2000 à 2011 ;

. 17 714,43 € à titre de rappel de salaire variable, outre 1 771,44 € pour les congés payés afférents sur les jours fériés chômés de 1999 à 2010 ;

. 13 700,71 € à titre d’indemnité pour occupation de son domicile à des fins professionnelles de 2001 à 2013 ;

. 8 000,00 € de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations en matière de visites médicales d’embauche et périodiques.

. Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de certaines de ses autres demandes et statuant à nouveau, condamner la SA CEDEC à lui payer :

—  63 569,97 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 6 356,99 € pour les congés payés afférents, de 2013 à 2015 ;

—  29 859,37 € à titre de dommages et intérêts pour perte de contrepartie obligatoire en repos sans déduction du temps de trajet de 2013 à 2014, outre 2 985,94€ pour les congés payés afférents ;

—  500,00 € à titre de dommages et intérêts pour absence d’organisation d’élections du personnel de 1999 à 2015 ;

—  60 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

. Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SA CEDEC à payer à M. X la somme de 1 020,21 € au titre de la prime de vacances de 2016 ;

. Condamner en outre la SA CEDEC à payer à M. X la somme de 903,32 € au titre de la prime de vacances pour les années 2017 et 2018 ;

. Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SA CEDEC à payer à M. X une indemnité d’occupation du domicile pour les années 2014 et 2015, l’émander sur le quantum en fixant une indemnité de 1 249,92 € pour 2014 et 518,80 € pour 2015 ;

. Condamner en outre la SA CEDEC à payer à M. X Z 803,Z € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

. Dire le licenciement de M. X pour inaptitude et impossibilité de reclassement nul et en conséquence, condamner la SA CEDEC à payer à M. X :

—  25 401,75 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 540,17 € de congés payés afférents ;

—  14 374,47 € à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement rappel d’indemnité de licenciement ou subsidiairement 1 630,80 € ;

— Z 803,Z € à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Subsidiairement,

. Si pour la remise des bulletins de paie conformes la Cour retenait la prescription pour la période antérieure au 15 décembre 2010, la condamnation portera sur la remise des bulletins de paie de décembre 2010 à novembre 2013 ;

. Si la Cour n’incluait pas le temps de trajet anormal dans les heures supplémentaires, elle devra néanmoins condamner la SA CEDEC à payer à M. X les sommes de :

—  17 564,77 € au titre des heures supplémentaires outre 1 756,47 € pour les congés payés afférents pour les années 2011 à 2015 ;

—  636,34 € à titre de dommages et intérêts pour perte de repos compensateur de 2005 au 20 août 2008, outre 63,63 € pour les congés payés afférents ;

—  768,95 € à titre de dommages et intérêts pour perte de contrepartie obligatoire en repos du 20 août 2008 au 31 décembre 2015, outre 76,89 € pour les congés payés afférents ;

. Si pour les demandes de nature salariale, la Cour retenait la prescription pour la période antérieure

au 15 décembre 2012, il conviendra de condamner la SA CEDEC à payer à M. X les sommes de :

—  1 252,57 € au titre des primes de vacances pour les années 2010 et 2011 ;

—  3 450,79 € à titre d’indemnité pour occupation de son domicile à des fins professionnelles de 2011 au 31 décembre 2013 ;

—  34 852,22 € à titre d’indemnités pour temps de trajet anormal de 2011 au 31 décembre 2015.

Dans tous les cas, débouter la SA CEDEC de l’ensemble de ses demandes incidentes, et la condamner à payer à M. X A 000,00 € au titre de l’article 700 du code

de procédure civile, outre les dépens, y compris les frais de l’article A 444-32 du code de commerce.

Par ses dernières conclusions récapitulatives communiquées le 14 août 2019, la SA CEDEC demande à la Cour de :

— Confirmer le jugement sauf en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle de la SA CEDEC et condamné celle-ci à payer les sommes de :

. 1 020,21 € à titre de prime de vacances ;

. 566,66 € à titre d’indemnité d’occupation du domicile ;

. 1 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Infirmer le jugement sur ces points et statuant à nouveau :

A titre principal, dire et juger irrecevables et, à défaut, mal fondées les demandes de M. X formées à l’encontre de la SA CEDEC ;

A titre subsidiaire réduire à de plus justes proportions le montant des condamnations ;

En tout état de cause, condamner le salarié à payer à la SA CEDEC la somme de A 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, pour ses frais irrépétibles de première instance et d’appel, et le condamner aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 septembre 2019.

Il convient en application de l’article 455 du Code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS

Sur la prescription

Selon l’article L 1471-1 alinéa 1 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Ainsi la date à laquelle le salarié a connaissance de son droit n’est pas le point de départ de cette prescription, comme l’invoque à tort M. X, et le délai biennal de prescription court à

compter de la date d’embauche pour la visite médicale de préembauche, de la date auxquelles aurait dû être organisées les visites pour ce qui concerne les visites médicales périodiques, et de la date à laquelle les bulletins de salaire ont été établis pour ce qui relève de leur conformité.

La saisine du conseil de prud’hommes de Metz par M. X le 15 décembre 2015 ayant eu pour effet d’interrompre le délai de prescription en application de l’article 2241 du code civil, cette interruption joue à l’égard de toutes les demandes, même présentées en cours d’instance, les demandes additionnelles portant sur la même relation contractuelle.

En application de ces dispositions, il convient de considérer que les demandes formées au titre de la période antérieure au 15 décembre 2013 concernant la régularisation des bulletins de salaire, l’indemnisation pour défaut de visite médicale, l’indemnisation pour défaut d’organisation des élections des représentants du personnel et sur la contrepartie d’un temps de trajet anormal, sont irrecevables comme étant prescrites.

Les mêmes demandes concernant la période postérieure au 15 décembre 2013 sont en revanches non prescrites et donc recevables.

Aux termes de l’article L 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013 précitée, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En matière de paiement des salaires, le point de départ de cette prescription de trois ans est la date d’exigibilité des sommes réclamées et donc de versement des salaires et autres sommes assimilées.

La demande formée par M. X ayant été formée le 15 décembre 2015, soit moins de trois ans après la date de promulgation de la loi du 14 juin 2013 intervenue le 16 juin 2013, il convient d’appliquer les mesures transitoires prévues à l’article V de l’article 21 de la loi du 14 juin 2013 qui prévoient que les dispositions du nouvel article L 3245-1 du code du travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans.

En l’espèce, les demandes formées en paiement de rappel de salaire (primes de vacances, partie variable des jours fériés chômés) au titre des périodes antérieures de cinq ans à la date de la saisine de la juridiction prud’homale, soit antérieures au 15 décembre 2010, sont donc irrecevables comme étant prescrites.

Si la prescription sur les salaires s’applique aux indemnités dues au titre du repos compensateur obligatoire et de la contrepartie obligatoire en repos, le délai de prescription ne court pour ce chef de demande qu’à compter du jour où le salarié a eu connaissance de ses droits en l’absence de respect par l’employeur de son obligation prévue à l’article D 3171-11 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, d’en informer le salarié par la communication d’un document annexé au bulletin de salaire.

En l’espèce il n’est ni démontré ni même allégué de ce que M. X a bénéficié d’une telle information de la part de la SA CEDEC, de sorte que les demandes formées au titre du repos compensateur obligatoire et de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2005 à 2015 sont recevables comme non prescrites.

Enfin en ce qui concerne la demande en paiement d’une indemnité au titre de l’occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles, la prescription de cinq ans prévue depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 s’applique, s’agissant d’une action personnelle et mobilière, et vient

remplacer la prescription trentenaire prévue en la matière pour la période antérieure.

La demande formée par M. X ayant été formée le 15 décembre 2015 devant le conseil de prud’hommes de Metz, la période antérieure au 15 décembre 2010 est en conséquence prescrite s’agissant de ce chef de demande.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.

Sur les demandes au titre des heures supplémentaires

Il convient de rappeler que seules les demandes au titre des heures supplémentaires devenues exigibles à compter du 15 décembre 2010 sont recevables.

La demande en rappel de salaire formée par M. X ne concernant que les sommes perçues au titre des années 2011 à 2015 inclues, il convient de constater qu’elle n’est pas prescrite est donc recevable.

Il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié et que le juge doit se déterminer au vu de ces éléments et de ceux produits par le salarié.

Le salarié étant en demande, il lui appartient néanmoins de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, tant sur l’existence des heures dont il revendique le paiement que sur leur quantum, à charge pour l’employeur de les contester ensuite en produisant ses propres éléments

Ces éléments doivent être suffisamment sérieux et précis quant aux heures effectivement réalisées pour permettre à l’employeur d’y répondre.

En outre selon l’article L 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

M. X invoque l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du A septembre 2005 qui se fonde sur la directive n°2003/88/CE du Parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail et qui considère que lorsque des travailleurs n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, le temps de déplacement que ces travailleurs consacrent aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désignés par leur employeur constitue du temps de travail au sens de la directive.

Cependant, exception faite de l’hypothèse particulière visée à l’article 7 paragraphe 1 de la directive en matière de congé annuel payé, celle-ci se borne à réglementer certains aspects de l’aménagement du temps de travail, de telle sorte qu’en principe, elle ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs.

Partant de cette constatation, le mode de rémunération des travailleurs dans une situation telle que celle de M. X dans laquelle les travailleurs n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, ce qui n’est pas contesté en l’espèce par la SA CEDEC, et effectuent des déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et dernier client désignés par leur employeur, relève non pas de ladite directive mais des dispositions du droit national.

L’article L 3121-4 du code du travail dispose que :

« Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire ».

Ainsi le temps de déplacement de M. X entre son domicile et les premier et dernier clients de la journée ne peut pas être retenu comme temps de travail effectif et n’entre pas dans le décompte de la durée du travail pour l’application de la législation sur les heures supplémentaires quand bien même il peut donner lieu à récupération ou à indemnisation financière.

En revanche, selon une jurisprudence constante, le temps de déplacement d’un lieu de travail à un autre ou, comme en l’espèce, d’un client ou d’un prospect à l’autre, est assimilé à du temps de travail effectif, que ce déplacement ait eu lieu ou non durant l’horaire habituel de travail.

En l’espèce, M. X verse aux débats les relevés de ses frais établis tous les 15 jours, contresignés par un membre de la direction de la SA CEDEC, et mentionnant les dates, lieux et heures de départ et les dates, lieux et heures d’arrivée, outre le kilométrage, les frais de voyage, les frais divers et les allocations forfaitaires.

Il justifie également de tableaux de décompte des heures supplémentaires et congés payés afférents avec déduction du temps de trajet normal et anormal, établis à partir de ses relevés de frais, présentant les heures de départ et de retour à domicile, l’amplitude journalière, le temps de pause déjeuner quotidien fixé à 1h, le temps de trajet normal quotidien d’une heure maximum, le temps de trajet anormal éventuel et le total des heures de travail effectif.

Ces relevés de frais et tableaux étant précis et détaillés, pour permettre à l’employeur de prendre position et justifier des heures effectivement réalisées, il convient de constater que M. X a suffisamment étayé sa demande au titre des heures supplémentaires.

La SA CEDEC invoque l’absence de demande préalable formée par M. X pour être autorisé à exécuter des heures supplémentaires.

M. X produit son contrat de travail (« contrat d’emploi ») signé le 26 avril 1999 entre les parties, et modifié sur ce point par l’avenant du 8 novembre 2004 montrant qu’il était demandé à M. X une « prestation de 35 heures/semaine» hors trajet initial et de retour au domicile ou à l’hôtel, et que « la prestation d’heures supplémentaires est strictement soumise à l’accord préalable écrit de la direction générale ».

Il est de jurisprudence constante que pour donner lieu à rémunération, les heures supplémentaires doivent avoir été accomplies à la demande ou pour le compte de l’employeur ou à tout le moins avec son accord implicite, et ce peu importe que la procédure d’autorisation préalable prévue dans l’entreprise n’ait pas été respectée.

Si aucun accord formel n’est effectivement allégué, il résulte de l’examen du contrat de travail établi le 26 avril 1999 entre les parties, non modifié sur ce point par les avenants ultérieurs, que « l’employé s’engage à adresser au bureau et ce, au plus tard le samedi de chaque demi-période, sa feuille de relevé de frais accompagnée de justificatifs ».

Ainsi, les relevés de frais étant exigés tous les 15 jours par l’employeur et contresignés par celui-ci,

la SA CEDEC avait connaissance des heures de travail effectuées.

L’examen des « Lettre du Week End » adressées par la SA CEDEC à ses salariés sur la période concernée par la demande montre, par leur principe, que l’employeur attendait de ses salariés qu’ils les consultent sur le temps de leur congé de fin de semaine, et sur le fond que les salariés préparent les visites à leurs clients prévues sur leur temps de travail de la semaine.

Ce travail « administratif » de préparation ou de recherches, estimé en 2000 dans les fiches « contraintes » établies par la SA CEDEC mais qui n’ont été contredites depuis par aucune nouvelle information émanant de l’employeur, montrent que la SA CEDEC attendait de ses salariés « 40 bonnes heures de travail actif par semaine », comprenant « A à 20 heures de recherches systématiques », et « 20 à 30 heures passionnantes pour conduire les Entretiens avec des Chefs d’entreprise de tout niveau pour connaître leurs préoccupations ».

L’importance de ces taches de préparation est confirmée par les attestations de Mrs B C et D E qui ont tous deux travaillé pour le compte de la SA CEDEC comme chargés de relations avant de devenir Groupe Manager, ainsi que par les notes de la Direction Relations à destination des salariés dans lesquelles celle-ci évoque ces tâches (pour exemple : note du 12 octobre 2015 rappelant que l’encodage de l’activité du jour peut se faire sur la zone de travail).

L’ampleur des tâches confiées par la SA CEDEC à M. X dans le cadre de son contrat de travail et la connaissance par l’employeur des heures effectuées par M. X démontrent l’accord implicite de celui-ci pour qu’il exécute des heures supplémentaires.

L’importance des taches confiées justifie également les heures de travail effectif indiquées dans les tableaux produits par M. X, que la SA CEDEC conteste invoquant des plages de temps non travaillées entre les visites chez les clients.

Au regard de ces taches de préparation et de compte rendu des visites qui sont établies, l’estimation par M. X de son temps de pause déjeuner quotidienne à une heure n’est pas sous-évaluée, les relevés annuels d’activité chronologique et les tableaux récapitulatifs des heures saisies par M. X produits pas la SA CEDEC ne faisant pas état des temps d’encodage, de préparation et de suivi des rendez-vous pris par M. X.

Les références aux estimations de temps de trajet données sur Google Map utilisées par la SA CEDEC ne seront pas retenues pour réduire le temps de trajet avancé par M. X, s’agissant d’estimations théoriques ne pouvant justifier les différences invoquées qui ne sont pas déterminantes (ex : 119 mn sur 5 jours, soit environ 24 mn par jour).

Les temps de visite de quelques minutes chez les clients et le nombre important de visites par semaine (ex : 138) ne sont pas révélateurs du caractère erroné des décomptes produits par M. X compte tenu des instructions données par la direction de la société aux chargés de relations d’effectuer des visites systématiques sur un territoire donné.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de faire droit à la demande d’heures supplémentaires et de prendre en compte les estimations du nombre d’heures travaillées retenues par M. X dans ses tableaux de décompte des heures supplémentaires, qui incluent le travail administratif effectué par le salarié entre les visites de la journée, et ne sont pas excessives eu égard à l’absence de prise en considération du travail de préparation effectué par celui-ci durant son congé de fin de semaine (ex : état de frais à rendre le samedi matin tous les 15 jours ; « lettres du week end »).

Les décomptes produits aux débats par M. X font ressortir qu’il a effectué :

—  81 h Z mn d’heures supplémentaires en 2011 ;

—  118 h 20 mn d’heures supplémentaires en 2012 ;

—  86 h 15 mn d’heures supplémentaires en 2013 ;

—  52 h 35 mn d’heures supplémentaires en 2014 ;

—  7 h 55 mn d’heures supplémentaires en 2015.

Les bulletins de salaire sur cette période, également versés aux débats, ne font apparaître aucune heure supplémentaire.

En application des articles L 3121-22 et L 3121-A anciens du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L 3121-A, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de Z %.

Il est de jurisprudence constante que la rémunération des heures supplémentaires doit être calculée sur la base du salaire horaire effectif et des primes et indemnités versées en contrepartie directe ou inhérentes à la nature du travail fourni.

La SA CEDEC propose de retenir la base de 412,Z € par semaine qui ne correspond qu’à la rémunération fixe de M. X, au vu de l’examen des feuilles de rémunérations.

M. X sollicite une rémunération des heures supplémentaires calculée à partir du salaire annuel brut comprenant la rémunération fixe et la rémunération variable.

L’examen des bulletins de salaire et des feuilles de rémunérations versées aux débats permet de constater que le salaire annuel brut invoqué par M. X correspond à la base fixe de son salaire, à laquelle s’ajoutent les primes touchées par M. X en fonction de son activité professionnelle propre (ventes, '), le remboursement des frais n’étant pas compris dans ce montant.

S’agissant de primes directement liées au travail fourni par M. X, il convient de les prendre en compte et de retenir pour le calcul de la rémunération des heures supplémentaires le salaire fixe augmenté des primes, commissions et bonus prévues au contrat de travail.

En conséquence, il convient de réformer le jugement entrepris et de faire droit à la demande d’heures supplémentaires à hauteur des sommes suivantes, outre les congés payés afférents qui sont de droit :

—  81 h Z mn d’heures supplémentaires en 2011, toutes majorées à 25%, au taux horaire 2011 de 28,45 € hors majoration, soit la somme de 2 909,87 €, outre 290,99 € pour les congés afférents,

—  118 h 20 mn d’heures supplémentaires en 2012, toutes majorées à 25%, au taux horaire 2012 de 43,72 € hors majoration, soit la somme de 6 466,06 €, outre 646,61 € pour les congés afférents,

—  86 h 15 mn d’heures supplémentaires en 2013, toutes majorées à 25%, au taux horaire 2013 de 37,21 € hors majoration, soit la somme de 4 011,20 €, outre 401,12 € pour les congés afférents,

—  52 h 35 mn d’heures supplémentaires en 2014, toutes majorées à 25%, au taux horaire 2014 de 55,83 € hors majoration, soit la somme de 3 669,30 €, outre 366,93 € pour les congés afférents,

—  7 h 55 mn d’heures supplémentaires en 2015, toutes majorées à 25%, au taux horaire 2015 de 51,48 € hors majoration, soit la somme de 508,34 €, outre Z,83 € pour les congés afférents.

Sur les repos compensateurs

Selon l’article L 3121-27 ancien du code du travail, applicable jusqu’au 20 août 2008, dans les entreprises de vingt salariés et moins, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à Z % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22 du code du travail. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

En l’espèce, la convention collective SYNTEC applicable à la relation de travail litigieuse, prévoit dans son article 33 un contingent annuel de 130 heures supplémentaires utilisables sans autorisation de l’inspecteur du travail.

En outre, en application de l’article L 3121-11 du code du travail, dans sa version applicable postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, et de l’article L 3121-26 pour la période antérieure, le salarié ne peut pas prétendre au paiement d’une indemnisation au titre du repos compensateur obligatoire

et de la contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent que si l’existence des heures supplémentaires est constatée.

Aucune demande formée à ce titre n’ayant été maintenue par M. X pour la période antérieure à 2011, la demande d’indemnisation au titre du repos compensateur obligatoire et de la contrepartie obligatoire en repos relativement à la période allant de 2005 à 2010 sera rejetée comme n’étant pas justifiée.

En ce qui concerne les années 2011 à 2015, il convient de reprendre les développements effectués ci-avant et de constater que M. X n’a pas effectué d’heures supplémentaires au-delà du contingent de 130 heures (seulement 81h50mn en 2011, 118h20mn en 2012, 86h15mn en 2013, 52h 35mn en 2014, 7h55mn en 2015), de sorte qu’il n’est pas légitime à solliciter l’indemnisation de l’absence de contrepartie obligatoire en repos pour ces années.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point en ce qu’il a débouté M. X de sa demande sur ce fondement.

Sur l’indemnisation du temps de trajet anormal

Il convient de rappeler que seule la demande formée sur ce point par M. X au titre de la période allant du 15 décembre 2013 au 15 décembre 2015 est recevable.

Si en application de l’article L 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif, le temps de trajet du salarié de son domicile aux différents lieux où il peut être amené à exercer son activité, lorsqu’il excède le temps normal de déplacement « entre son domicile et son lieu habituel de travail », doit donner lieu à récupération ou à contrepartie financière.

Cette contrepartie peut être fixée soit par la convention collective, soit par le contrat de travail. A défaut, il appartient au juge du fond d’en fixer le montant, sans pouvoir assimiler les temps de déplacement à des temps de travail effectifs.

En l’espèce, aucune contrepartie n’est fixée par la convention collective.

Il convient de constater que la SA CEDEC ne maintient plus son moyen tiré du fait que ce temps de trajet anormal serait compensé par une prime déjà perçue par M. X, et qu’elle propose une contrepartie correspondant à 20 % du salaire à titre d’indemnisation.

La SA CEDEC estime cependant que les heures de trajet anormal revendiquées par M. X sont fantaisistes, et que le montant sollicité pour leur indemnisation est disproportionné (80 % du salaire).

Il n’est pas contesté en l’espèce que le temps normal de trajet est de 1h par jour, M. X travaillant en Moselle pour une durée de cinq jours par semaine en qualité de travailleur itinérant (chargé de relations).

Les décomptes produits par M. X pour les années 2013 à 2015, établis à partir des états de frais réalisés deux fois par mois, et contresignés par la direction de la société, montrent que celui-ci a accompli un total d’heures de trajet excédant le temps normal de déplacement de 293 heures et 20 minutes (6h30mn du 16 au 31/12/2013 ; 232 heures et 55 mn en 2014 et 53 heures et 55 mn en 2015).

Ces décomptes présentent des données qui ne peuvent être écartées au motif que les temps de trajets ne correspondent pas toujours au temps de trajet théorique donné par des applications telles que Michelin ou Google Map, compte tenu du fait que ces outils ne tiennent pas compte des aléas de la circulation, et que les différences mises en évidence par l’employeur ne sont pas incompatibles avec une circulation perturbée.

La SA CEDEC ne justifiant par ailleurs d’aucune pièce permettant de justifier de temps de trajet différents qui auraient été effectivement réalisés par le salarié, il convient de retenir cette durée de 293 heures et 20 mn comme constituant un temps de trajet anormal.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, et de l’importance et de la fréquence des temps de trajet anormaux tels qu’ils apparaissent sur les états de frais, il convient de retenir une évaluation à 80 % du salaire et de fixer en conséquence le montant de la contrepartie financière due à M. X sur la période examinée à la somme totale de 12 814,33 € (193,49 € pour 2013 ; A 401,14 € pour 2014 ; 2 219,70 € pour 2015).

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et la SA CEDEC sera condamnée à payer cette somme à l’appelant.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L 8221-5 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L1221-A, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

Aux termes de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il n’est pas contesté que M. X percevait 8 467,25 € brut par mois, et il ressort des pièces versées aux débats qu’il a été licencié pour inaptitude par courrier du 26 décembre 2018.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M. X indique que la SA CEDEC ne pouvait pas ignorer qu’il effectuait des heures supplémentaires qui étaient inhérentes aux tâches qu’elle lui confiait.

La SA CEDEC conteste quant à elle avoir été informée de l’existence de ces heures supplémentaires.

S’il n’est pas contesté que M. X n’a jamais demandé l’autorisation préalable d’effectuer des heures supplémentaires, il convient de reprendre les précédents développements en ce que les états de frais établis deux fois par mois par M. X mentionnaient les heures de travail effectif et étaient contresignés par la SA CEDEC qui en avait donc connaissance.

En outre, la SA CEDEC ne payait pas ces heures supplémentaires depuis de nombreuses années, en l’espèce depuis au moins 2010, et ne les faisait pas apparaître sur les bulletins de salaire.

L’ancienneté de cette pratique associée à la connaissance précise de l’existence de ces heures démontrent que la SA CEDEC avait bien l’intention de dissimuler ce temps de travail.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris sur ce point et de condamner la SA CEDEC à verser à M. X la somme de Z 803,Z € (6 x 8467,25 €) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Sur les dommages et intérêts pour défaut de visites médicales

Il y a lieu de rappeler que la demande formée sur le non respect de la visite initiale d’information et de prévention est prescrite, M. X ayant été embauché par la SA CEDEC à compter du 29 avril 1999.

En ce qui concerne le renouvellement de ces visites d’information et de prévention prévu par l’article R 4624-16 du code du travail dans sa version issue du décret n°30 janvier 2012 applicable sur la période non prescrite située entre le 15 décembre 2013 et le 15 décembre 2015, il convient de rappeler que cet article impose des « examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire ».

En l’espèce il ressort des pièces versées aux débats et il n’est pas contesté par M. X que celui-ci a bénéficié d’une visite médicale le 19 décembre 2014, avant d’être placé en arrêt maladie de

façon ininterrompue le 26 mai 2015.

L’obligation incombant à l’employeur d’organiser des visites médicales périodiques n’étant pas maintenue pendant un arrêt maladie, la SA CEDEC justifie avoir respecté son obligation pendant la période comprise entre le 15 décembre 2013 et le 15 décembre 2015.

Dès lors, il convient de confirmer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont rejeté la demande de dommages et intérêts formée sur ce chef de prétention.

Sur les dommages et intérêts pour défaut d’organisation des élections du personnel

L’article L 2312-1 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2021-387 du 22 mars 2012 prévoit que le personnel élit des délégués dans tous les établissements d’au moins onze salariés.

M. X sollicite 500,00 € de dommages et intérêts en réparation de son préjudice ainsi que le montant des sommes prescrites.

Il invoque le préjudice nécessairement subi par ce manquement, et le fait qu’il aurait pu être conseillé et défendu par les représentants du personnel s’ils avaient été désignés, et ainsi mieux faire valoir ses droits.

La SA CEDEC ne conteste pas l’absence d’organisation de ces élections, celle-ci précisant qu’elle n’a jamais été sollicitée sur ce point par M. X, qui ne démontre aucune faute de sa part ni le préjudice réel et certain qu’il aurait subi.

L’organisation de cette élection des délégués du personnel incombant à l’employeur, que ce soit pour leur première désignation ou leur renouvellement, il appartenait à la SA CEDEC de la prévoir au sein de son entreprise, sans attendre la moindre demande de tout ou partie de ses salariés.

M. X justifie en outre avoir commencé des démarches par courrier auprès de sa hiérarchie le 21 mai 2013 pour solliciter le paiement de la part variable sur les jours fériés, puis en juin 2014 réclamer le règlement de ses heures supplémentaires et des primes de vacances.

Les délégués du personnel ayant un rôle de conseil auprès des salariés, mais également d’information sur leurs droits et de défense de leurs intérêts, leur absence a en l’espèce empêché M. X, qui travaillait depuis plus de 14 ans au sein de la SA CEDEC, de connaître plus tôt ses droits et de les faire valoir.

La perte de chance pour M. X d’obtenir une partie des sommes prescrites est donc suffisamment sérieuse pour justifier l’existence d’un préjudice subi par l’appelant de ce fait.

Ce préjudice, qui n’est pas constitué du montant des sommes prescrites mais résulte de la perte de chance de ne pas avoir pu les demander, sera justement fixé à la somme de 500,00 €.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point et la SA CEDEC sera condamnée à verser à M. X la somme de 500,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant du défaut d’organisation par la SA CEDEC des élections des représentants du personnel.

Sur les primes de vacances

L’article 31 de la convention collective SYNTEC applicable en l’espèce prévoit que l’ensemble des « salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à A % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux A % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre ».

Au vu des considérations précédemment exposées, il convient de rappeler que la demande formée par M. X au titre de la prime de vacances n’est recevable que pour la période postérieure au 15 décembre 2010, le versement de la prime de vacances en 2014 n’étant pas équivalent à la reconnaissance du droit à cette prime pour toutes les autres années et n’étant pas de ce fait interruptif du délai de prescription.

M. X réclame le paiement des primes de vacances concernant les années 2010, 2011, 2016, 2017 et 2018 qui ne sont pas prescrites.

Il n’est pas contesté que la SA CEDEC n’a pas versé cette prime pour ces cinq années.

La SA CEDEC conteste en revanche le mode de calcul des primes effectué par M. X (prime = A % du pécule de vacances lui-même représentant A % du salaire de référence constitué du fixe et du variable) sans toutefois expliquer ni justifier de sa propre méthode de calcul.

Le mode de calcul des primes établi par M. X étant justifié, il sera donc retenu à défaut de contestation légitime de la SA CEDEC.

Par ailleurs, les dispositions de la convention collective ne prévoient pas que cette prime n’est pas allouée aux salariés en arrêt maladie pendant la période considérée.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a accordé à M. X la somme de 1 020,21 € au titre de la prime de vacances 2016, et de l’infirmer sur les autres périodes en allouant à M. X les sommes suivantes au titre de la prime de vacances :

—  2010 : 639,81 €

—  2011 : 612,76 €.

Y ajoutant, il sera accordé à M. X les sommes de :

—  2017 : 642,38 €

—  2018 : 260,94 €.

La SA CEDEC sera condamnée au paiement de ces sommes.

Sur la partie variable des jours fériés

L’article 1er de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective SYNTEC prévoit que les jours fériés sont non travaillés et payés.

Il est constant que lorsque la rémunération comprend une part fixe et une part variable, le complément de salaire pour la part variable peut être calculé en référence à la moyenne journalière des sommes perçues au même titre pendant les jours ouvrés du même mois.

Il ressort de l’examen des feuilles de rémunérations de M. X que la SA CEDEC lui a versé le 2 octobre 2014 la somme totale de 8 556,58 € (6 489,75 € + 2 076,83 €) au titre des jours fériés pour les années 2011, 2012, 2013 et 2014, ce qui n’est pas contesté par les parties.

Ce versement, tout comme celui effectué au titre de la prime de vacances, n’a pas d’effet interruptif au sens de l’article 2240 du code civil compte tenu du fait qu’il ne constitue pas une reconnaissance du droit de M. X à ces sommes sur les autres années que celles visées dans la feuille de rémunération.

Dès lors, comme il a été rappelé précédemment, il convient de constater que seule la demande formée par M. X sur ce point au titre de l’année 2010 n’est pas prescrite.

Il est constant que la SA CEDEC n’a pas versé la part variable des jours fériés chômés pour l’année 2010.

La SA CEDEC conteste l’estimation faite par M. X et précise que les montants demandés sont invérifiables.

M. X précise cependant son mode de calcul (montant de la rémunération moyenne variable d’un jour de travail multiplié par le nombre de jours fériés de l’année).

La SA CEDEC ne propose aucune méthode de calcul de sorte que sa contestation, qui ne dit pas en quoi la méthode utilisée par le salarié serait fausse, est sans fondement.

Il convient donc de retenir la méthode de calcul de M. X qui permet d’obtenir le montant de la rémunération moyenne variable d’un jour de travail, et de ne retenir que les jours fériés intervenus entre le 15 et le 31 décembre 2010, compte tenu de la prescription, soit deux jours (25 et 26 décembre).

Le jugement entrepris sera donc infirmé et la SA CEDEC sera condamnée à verser à M. X la somme de 368,88 € à ce titre (184,44 € x 2), outre les congés payés afférents de 36,88 € qui sont de droit.

Sur l’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles

Il est de jurisprudence constante que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition pour qu’il puisse y réaliser ses tâches administratives.

En l’espèce, la SA CEDEC invoque pour s’opposer à la demande de M. X le fait que M. X pouvait faire ses tâches administratives en temps réel entre chaque visite de clients et n’avait pas besoin d’un bureau à son domicile pour exercer son emploi. Elle ajoute que M. X ne démontre pas qu’il travaillait à domicile et subsidiairement propose 200 € par an.

Il convient de rappeler les développements précédents concernant la prescription en ce que les demandes formées au titre de l’indemnité d’occupation ne sont recevables comme étant non prescrites qu’à compter du 15 décembre 2010.

M. X sollicite dans cette hypothèse une indemnité d’occupation pour les années 2011 à 2015 (jusqu’en mai pour cette dernière année).

Il est constant que M. X ne dispose pas de bureau au sein de la SA CEDEC, que son travail consiste essentiellement à visiter des prospects et clients, et qu’il dispose pour exercer ses fonctions d’un téléphone portable et d’une tablette fournis par l’employeur.

Cependant, il résulte de l’examen du contrat de travail de M. X, mais aussi des instructions données par l’employeur dans ses documents intitulés « inter-office » ou encore « lettres du week end » que M. X avait un travail de préparation de ses visites (recherches, mises à jour ,'),

d’évaluation de ses visites, de lectures des brochures ou documents professionnels envoyés par l’employeur, et d’établissement des états de frais impliquant un traitement par lettre et un temps de travail dépassant le temps compris entre deux visites de clients.

La nature et l’importance de ces tâches administratives démontrent suffisamment la nécessité pour M. X d’avoir une base de travail à son domicile pour les réaliser.

Au vu des charges engagées par M. X au titre de son domicile (taxe d’habitation, frais d’électricité), et du temps de travail qu’il devait consacrer à partir de son domicile à ses tâches administratives, il convient de fixer le montant de l’indemnité d’occupation à la somme de 80 € par mois, soit 960 € par an.

La décision des premiers juges sera donc infirmée et il convient de condamner la SA CEDEC à verser à M. X les sommes suivantes :

—  960 € pour l’année 2011 ;

—  960 € pour l’année 2012 ;

—  960 € pour l’année 2013 ;

—  960 € pour l’année 2014 ;

—  400 € pour l’année 2015 (jusqu’en mai inclus),

soit un total de 4 240,00 €.

Sur les bulletins de salaires

Il y a lieu de n’examiner que la période postérieure au 15 décembre 2013 dont la demande est recevable car non prescrite.

En application de l’article R 3243-1 du code du travail, le bulletin de paie doit comporter :

« 3°- S’il y a lieu, l’intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au code du travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail (…);

5°- La période et le nombre d’heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s’il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes (') ;

6° La nature et le montant des accessoires de salaire soumis aux cotisations salariales et patronales ».

Dans leur décision du 12 janvier 2018, les premiers juges ont ordonné à la SA CEDEC de mettre en conformité les bulletins de paie de M. X du mois de décembre 2013 au mois d’août 2017 inclus, avec les dispositions de l’article R 3243-1 du code du travail en taisant figurer l’indication de la convention collective appliquée, la période et le nombre d’heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s’il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes, ainsi que le montant de la rémunération brute du salarié, et ce sous astreinte de vingt euros (20 euros) par jour de retard passe un délai de deux mois à compter de

la notification de la présente décision, le conseil de prud’hommes de Metz se réservant la faculté de liquider ladite astreinte.

Cette décision assortie de l’exécution provisoire a été notifiée le 26 janvier 2018 à la SA CEDEC et a donné lieu à une transmission le 8 mars 2018 par le conseil de la SA CEDEC de bulletins de salaire rectifiés.

L’examen de ces documents montre que le nom de la convention collective a été ajoutée, mais que le taux horaire des heures travaillées n’a toujours pas été indiqué (taux normal à défaut de reconnaître l’existence d’heures supplémentaires), pas plus que l’indication d’une rémunération correspondant à la période mensuelle indiquée.

La distinction entre les sommes versées au titre de la rémunération fixe et la rémunération variable ne figure toujours pas et l’indication d’un nombre d’heures travaillées constant de 151,67 ne faisant pas non plus apparaître les congés payés ou les arrêts maladie est erronée.

Si l’absence de mention des heures supplémentaire ne peut être considéré comme un manquement du fait de la contestation du principe de celles-ci et le rejet de cette prétention par le conseil de prud’hommes, il convient de constater que la SA CEDEC n’a que très partiellement rempli son obligation de rectifier les bulletins de salaire de M. X.

Au vu de ces éléments, et en l’absence de contestation par la SA CEDEC du principe même de l’obligation qui lui incombait soumise à astreinte, il convient de liquider l’astreinte provisoire fixée par les premiers juges à la somme de 8 000,00 € correspondant à la période comprise entre le 26 mars 2018 et la date du présent arrêt.

La SA CEDEC sera en outre condamnée à rectifier les bulletins de paye compris entre décembre 2013 et décembre 2018, date de son licenciement, conformément aux prescriptions de l’article R 3243-1 du code du travail et en intégrant les heures supplémentaires accordées par la présente décision, et ce sous astreinte définitive de A,00 € par jour et par bulletin de paye, passé le délai de trois mois suivant la notification de l’arrêt.

Sur le harcèlement moral et l’obligation de sécurité

. Sur le harcèlement moral :

L’article L 1152-1 du code du travail, dans sa version antérieure au 8 août 2016 applicable en l’espèce, stipule qu’ « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »

Le harcèlement moral s’entend en l’occurrence selon sa définition commune d’agissements malveillants envers un subordonné ou un collègue en vue de le déstabiliser, le tourmenter ou l’humilier.

S’agissant de la preuve du harcèlement, l’article L1154-1 du même code précise que lorsque survient un litige relatif notamment à l’application de l’article L 1152-1, « le salarié présente des éléments de fait laissant présumer l’existence d’un harcèlement » et « au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. »

En l’espèce, M. X invoque différents faits laissant pour lui présumer l’existence d’un harcèlement.

Il prétend avoir été isolé à compter d’avril 2014, date à laquelle son

Groupe Manager a été en arrêt maladie. Si

les tableaux de bord montrent qu’entre 2013 et 2014 M. X a été accompagné de manière beaucoup moins importante lors de ses visites chez ses clients, il ressort du procès-verbal d’audition réalisé le 26 février 2015 entre M. X et trois membres de la direction que l’accompagnement de M. X était réalisé sous une autre forme par M. Y et par des salariés du télémarketing, quand bien même ce suivi était jugé moins efficace et insuffisant par M. X.

En outre, M. X invoque le fait d’être dénigré, rabaissé, et de se voir reprocher les contacts avec d’autres salariés. Cependant, les propos contenus dans les courriels produits s’adressant à des clients et non à lui, et les plaintes pour dénigrement de ses collègues ne caractérisant pas ces agissements sur sa personne, il convient de constater qu’il ne démontre pas suffisamment la réalité des faits allégués.

L’absence de réponse favorable de la SA CEDEC à ses demandes en paiement portant sur les jours fériés, heures supplémentaires, ou autres prétentions financières n’est pas caractérisée en l’espèce dans la mesure où la SA CEDEC, en droit de contester si elle le souhaitait le fond des demandes, a traité les courriers adressés par M. X et a fait droit à certaines des prétentions de M. X (primes de vacances et part variable sur les jours fériés sur certaines périodes), formulant par ailleurs d’autres propositions d’indemnisation que M. X a refusées.

Concernant l’emprise et la pression qu’aurait mis la SA CEDEC sur les épaules de M. X, elle ne ressort pas d’éléments précis versés aux débats, faute pour M. X de les avoir subis personnellement, l’entretien du 26 février 2015 organisé par l’employeur montrant au contraire que la direction était satisfaite du travail de M. X, le félicitait, était prête à lui donner les objectifs plus ambitieux dont il était en demande, ainsi qu’à entendre les revendications de M. X en matière d’organisation de son travail.

Enfin il est constant que la convocation à un entretien préalable de M. X en vue d’un éventuel licenciement, adressée le 4 décembre 2015 à M. X, ne s’est pas poursuivie, la procédure ayant été abandonnée par la SA CEDEC.

S’il n’est pas contesté que l’état de santé de M. X s’est dégradé de façon importante à partir de 2014, l’ensemble des éléments dénoncés par M. X ne constitue pas des éléments laissant présumer des agissements de harcèlement de la part de SA CEDEC.

La décision des premiers juge sera donc confirmée en ce qu’ils ont rejeté la demande formée à ce titre par M. X.

. Sur l’obligation de sécurité :

Il est rappelé qu’aux termes de l’article L 4121-1 du code du travail l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, ces mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés et l’employeur devant veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Cette obligation est actuellement considérée par la jurisprudence comme une obligation de moyens renforcée et non plus de résultat.

Indépendamment du harcèlement moral qui n’est pas retenu en l’espèce à l’égard de M. X, il appartenait à la SA CEDEC de justifier de façon générale dans sa société de la mise en place de mesures de nature à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés.

M. X justifie s’être plaint par courrier de ses conditions de travail à compter de 2014 et d’avoir été en arrêt maladie à compter de 2013, puis régulièrement en 2014 avant d’être arrêté le 26 mai 2015 sans avoir pu reprendre le travail par la suite.

Si la SA CEDEC démontre avoir organisé pour la première fois le 19 décembre 2014 une visite médicale au bénéfice de M. X, à la demande de celui-ci, et l’avoir reçu le 26 février 2015 pour un entretien sur sa situation et ses difficultés, l’absence de visites médicales régulières et de mise en place de tout outil de prévention des risques psycho-sociaux démontre que la SA CEDEC n’a pas respecté son obligation de moyen renforcée de sécurité.

Le non respect de cette obligation est directement à l’origine d’un préjudice subi par M. X, qui n’a pas pu voir ses difficultés de santé prises en compte de façon adaptée pour l’organisation de son poste de travail.

Le préjudice subi par M. X sera justement fixé au vu de ces éléments à la somme de 2 000,00 €.

Le jugement entrepris sera donc infirmé et la SA CEDEC sera condamnée à verser cette somme à M. X.

Sur la nullité du licenciement

Selon l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En outre, aux termes de l’article L 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

En l’espèce, il est constant que M. X a été licencié par la SA CEDEC pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 26 décembre 2018.

M. X invoque le fait que son inaptitude, constatée médicalement le 5 décembre 2018, a été directement causée par le harcèlement dont il aurait été victime de la part de la SA CEDEC.

Le harcèlement n’ayant pas été retenu, il convient de constater que le licenciement intervenu n’est pas nul, et de rejeter les prétentions formées sur ce point en cause d’appel par M. X.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Le jugement entrepris sera confirmé sur ses dispositions sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA CEDEC qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel.

Elle sera en outre condamnée à payer à M. X la somme de 2.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement, en dernier ressort,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— Déclaré irrecevables pour cause de prescription les demandes formées par M. F-G X tendant à solliciter :

. la mise en conformité de ses bulletins de salaires pour la période antérieure au 15 décembre 2013, depuis avril 1999 ;

. l’indemnisation d’un préjudice afférent à une absence de visite médicale d’embauche et à l’absence de visites médicales périodiques antérieurement au 15 décembre 2013, depuis 1999 ;

— Débouté M. X de ses demandes formées au titre :

. du repos compensateur obligatoire et de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2005 à 2015 ;

. de l’indemnisation de son préjudice résultant du défaut de visites médicales périodiques pour la période allant de décembre 2013 à 2015 ;

. de l’indemnisation pour harcèlement moral ;

— Condamné la SA CEDEC à payer à M. X la somme de 1 020,21 € au titre de la prime de vacances pour l’année 2016 ;

— Condamné la SA CEDEC aux dépens de première instance et au paiement au profit de M. X d’une indemnité de 1 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance ;

Infirme le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau dans cette limite,

— Déclare irrecevables comme étant prescrites les demandes formées par M. X au titre :

. de l’indemnisation de l’absence d’élections professionnelles dans l’entreprise pour la période antérieure au 15 décembre 2013 ;

. de l’indemnisation de la contrepartie pour temps de trajet anormal, pour la période antérieure au 15 décembre 2013, depuis 2011 ;

. du paiement d’un rappel de salaires pour les heures supplémentaires, pour les primes de vacances et pour la part variable des jours fériés chômés, concernant la période accomplie avant le 15 décembre 2010 ;

— Déclare recevables comme non prescrites les plus amples demandes ;

— Condamne la SA CEDEC à payer à M. F-G X au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires les sommes suivantes, en montants bruts :

. 2 909,87 € pour les heures supplémentaires accomplies en 2011, outre 290,99 € pour les congés payés afférents ;

. 6 466,06 € pour les heures supplémentaires accomplies en 2012, outre 646,61 € pour les congés payés afférents ;

. 4 011,20 € pour les heures supplémentaires accomplies en 2013, outre 401,12 € pour les congés

payés afférents ;

. 3 669,30 € pour les heures supplémentaires accomplies en 2014, outre 366,93 € pour les congés payés afférents ;

. 508,34 € pour les heures supplémentaires accomplies en 2015, outre Z,83 € pour les congés payés afférents ;

— Condamne la SA CEDEC à payer à M. F-G X la somme brute de 12 814,33 € à titre de rémunération du temps de trajet anormal ;

— Condamne la société intimée à payer à M. F-G X la somme nette de 500,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence d’organisation des élections du personnel ;

— Condamne la SA CEDEC à payer à M. F-G X les sommes suivantes au titre des primes de vacances en montants bruts :

. 639,81 € pour l’année 2010 ;

. 612,76 € pour l’année 2011 ;

. 642,38 € pour l’année 2017 ;

. 260,94 € pour l’année 2018 ;

— Condamne la SA CEDEC à verser à M. F-G X les sommes brutes de 368,88 € au titre de la part variable sur les jours chômés de la deuxième quinzaine du mois de décembre 2010 et 36,88 € pour les congés payés afférents ;

— Condamne la SA CEDEC à payer à M. F-G X la somme nette de 4 240,00 € à titre d’indemnité d’occupation de son domicile à des fins professionnelles pour la période allant de 2011 à mai 2015 inclus ;

— Condamne la SA CEDEC à verser à M. F-G X la somme nette de 2 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par le non respect par la SA CEDEC de son obligation de sécurité ;

Y ajoutant et le modifiant,

—  Condamne la SA CEDEC à payer à M. F-G X la somme nette de Z 803,Z € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

— Constate que la SA CEDEC n’a pas respecté intégralement l’obligation fixée sous astreinte par les premiers juges de mettre en conformité les bulletins de paie de M. X ;

— Condamne la SA CEDEC à payer à M. F-G X la somme nette de 8 000,00 € au titre de la liquidation de cette astreinte pour la période allant du 26 mars 2018 jusqu’à la date du présent arrêt ;

— Ordonne à la SA CEDEC de rectifier les bulletins de paye couvrant la période allant de décembre 2013 à décembre 2018 inclus, conformément aux prescriptions de l’article R 3243-1 du code du travail en faisant figurer la période et le nombre d’heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s’il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration

pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes, ainsi que le montant de la rémunération brute du salarié rapportée à la période indiquée, le tout en intégrant les heures supplémentaires acordées par la présente décision, et ce sous astreinte définitive de A,00 € par bulletin de paye et par jour à compter de l’expiration d’un délai de six mois suivant la notification de la présente décision ;

— Déboute M. X de ses demandes formées au titre de la nullité de son licenciement prononcé le 26 décembre 2018 ;

- Condamne la SA CEDEC à payer à M. F-G X la somme de 2.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne SA CEDEC aux dépens d’appel.

La Greffière La Présidente