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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

5° Chambre Section A

ARRET DU 17 DECEMBRE 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/00965

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 AVRIL 2011

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER

N° RG 08/07189

suivi d’une arrêt rendu par la deuxième Chambre de la Cour d’Appel de Montpellier en date du 09 octobre 2012 cassé et annulé par arrêt de la Cour de Cassation en date du 04 février 2014 qui a renvoyée l’affaire devant la Cour d’Appel de Montpellier autrement composée.

APPELANTS :

Monsieur D A

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

N° 23 Bajo

XXX

représenté par M^e Yves GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assisté de M^e AG MOULIN avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Madame X R-S A

née le XXX à

XXX

XXX

représentée par M^e Yves GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e AG MOULIN avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMES :

Madame C Z veuve A

née le XXX à

de nationalité Française

XXX

XXX

représentée par M^e Olivier DUPUIS substituant M^e Vincent RIEU de la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET, avocat au barreau de MONTPELLIER

Maître Philippe Y, XXX es qualité de Mandataire Judiciaire es qualité de liquidateur amiable de la SARL A, dont le siège est sis XXX, XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par de M^e Sandy RAMAHANDRIARIVELO de la SCP RAMANHANDRIARIVELO/DUBOIS, avocat au barreau de MONTPELLIER

SARL DOCKS EUROPEENS DU MEUBLE (DEM)- RCS de Montpellier sous le N°

B 468 800 644 représentée par sa gérante en exercice, domiciliée en cette qualité au siège social situé

XXX

VERARGUES

XXX

représentée par M^e Olivier DUPUIS substituant M^e Vincent RIEU de la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 22 Octobre 2015

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 NOVEMBRE 2015, en audience publique, Madame L M ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

Madame L M, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Ginette DESPLANQUE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre, et par M^me Ginette DESPLANQUE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS et PROCEDURE ' MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

De l’union de M. D A avec M^me J K, sont issus deux enfants, R-S et D A nés respectivement en 1953 et 1960. Leur divorce a été prononcé le 26 février 1975.

M. D A a épousé en secondes noces, le XXX, M^me C Z, avec laquelle il a eu deux enfants, F G né en 1977 et AG-AH né en AI.

M. D A père, est décédé le XXX, laissant pour lui succéder ses quatre enfants et sa veuve, M^me C Z, bénéficiaire d’une donation entre époux en vertu de laquelle elle a opté pour l’attribution d’un quart en pleine propriété et des trois quart en usufruit des biens successoraux.

M. D A était le dirigeant de plusieurs sociétés [exploitant les magasins « Foir’Fouille »], dont la SARL Docks Européens du Meuble (la société DEM) et la SARL A, au sein desquelles il était associé avec ses quatre enfants. Il détenait 690 parts sociales sur les 1000, composant le capital social de la société DEM, tandis que chacun de ses enfants en possédait 70. Il détenait 2120 parts sur les 3000, composant le capital social de la société A, tandis que chacun de ses enfants en possédait 220.

Suite au décès de M. D A, M^me Z a été désignée gérante des deux sociétés.

Réunis en assemblée générale au mois de juin des années 1996, 1997, 1998, 1999 et au mois d’octobre 2000, les associés des sociétés DEM et A ont approuvé les comptes des exercices clos les 31 décembre 1995, 1996, 1997, 1998 et 1999 et ont donné quitus au gérant pour sa gestion au cours de ces exercices. Ils ont décidé de ne pas percevoir personnellement les dividendes mais de les porter au crédit de deux comptes courants d’associés intitulés « A », ouverts l’un auprès de la société DEM et l’autre auprès de la société A.

Des comptes courants d’associés individualisés ont été constitués le 1^er janvier 1999 dans chacune des sociétés, au nom de M. D A père et de chacun des enfants. Le compte courant d’associé de M. A conservant le même numéro que le compte unique. A cette occasion, le montant du solde créditeur du compte courant d’associé collectif enregistré au 31 décembre 1998 dans chaque société, n’a pas été réparti entre les 5 comptes individualisés. Les comptes ouverts au nom de chacun des enfants dans chaque société portaient la mention d’un solde antérieur égal à 0 alors que le compte courant d’associé de M. D A père, enregistrait le solde inscrit au compte collectif. Le 11 janvier 1999, M. D A a prélevé la somme de 3,4 millions de francs (518 326,65 €) sur son compte courant d’associé dans la société A et la somme de 1,9 millions de francs (289 653,13€) sur celui ouvert dans la société DEM. Les soldes résiduels respectifs de ces comptes se sont élevés à 60 042 francs (9 153,35 €) et à 46 325 francs (7 062,20 €).

M^me R S A épouse X et M. D A fils, ont fait acter aux procès-verbaux des assemblées générales du 24 octobre 2000 tenues dans les deux sociétés, que les dividendes distribués au titres des exercices 1995 à 1997 avaient été portés au crédit des comptes courants collectifs d’associés « A » et qu’ils n’avaient pas encaissé la totalité de leurs parts.

A la fin de l’année 2000, M^me X et M. D A ont engagé contre M^me Z veuve A et les enfants du second lit une action en recel successoral à l’encontre de la première et une action en rapport successoral à l’encontre des seconds. Ces procédures ont abouti à deux jugements rendus le 20 octobre 2007, confirmés par la cour d’appel de ce siège, qui ont respectivement rejeté les demandes au titre du recel successoral et ont condamné les enfants du second lit à rapporter certains biens à la succession.

Après sommation du 26 février 2002 faite à M^me Z, en sa qualité de gérante des deux sociétés, de présenter les grands livres comptables des années 1996 à 1998, M^me X et M. D A ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Montpellier qui, par ordonnance du 30 mai 2002, a enjoint aux deux sociétés de présenter les grands livres comptables susvisés. La consultation a été faite le 7 juin 2002 par un expert-comptable mandaté par les consorts X-A, en présence d’un huissier de justice, qui en a dressé procès-verbal.

Selon acte d’huissier du 28 novembre 2002, les consorts X-A ont fait assigner en référé M^me Z, ès qualités, en paiement provisionnel des comptes courants d’associés. Ils en ont été déboutés par ordonnance du 30 janvier 2003, confirmée par la cour d’appel de ce siège, le 18 avril 2004.

Sur l’initiative de M. D A et de M^me X, le tribunal de commerce de Montpellier a, par jugement du 22 novembre 2006, ordonné la dissolution de la société A et a désigné M. Y, en qualité de liquidateur.

En vertu d’une autorisation du président du tribunal de grande instance de Montpellier, M. D A et M^me X ont, par acte d’huissier du 16 décembre 2008, fait assigner à jour fixe devant cette juridiction, la société DEM la société A, prise en la personne de son liquidateur M. Y, et M^me Z afin que les sociétés soient respectivement condamnées à payer à chacun d’eux, les sommes de 56 199,23 euros et de 38 795,90 euros, au titre du remboursement des comptes courants d’associés créditeurs des distributions de dividendes des exercices 1995 à 1997.

Par jugement avant dire droit du 2 juin 2009, le tribunal a invité les demandeurs, et à défaut la partie la plus diligente, à produire et communiquer au greffe diverses pièces

Par jugement contradictoire du 5 avril 2011, le tribunal a notamment :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par les défendeurs et déclaré recevable l’action de M. D A et de M^me X ;

— débouté M. D A et M^me X de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamné M. D A et M^me X à payer à M^me Z et à la société DEM d’une part et à M. Y, ès qualités, d’autre part, la somme de 2 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter la charge des dépens de l’instance.

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* *

*

M. D A et M^me X ont relevé appel du jugement en vue de son infirmation, sauf en ce qu’il avait rejeté la fin de non-recevoir.

Suivant arrêt du 9 octobre 2012, la cour d’appel de ce siège a réformé le jugement en ce qu’il a condamné M^me X et M. A à payer à chacun des adversaires la somme de 2 000 euros, par application de l’article 700 du code de procédure civile et l’a confirmé pour le surplus, déboutant ces derniers de leur demande présentée sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile, rejetant les demandes en paiement des indemnités de procédure et déclarant la procédure commune et opposable à M^me Z, prise en son nom personnel.

M. D A et M^me R-S A épouse X ont formé un pourvoi en cassation.

Suivant arrêt en date du 4 février 2014, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt susvisé aux motifs que :

'Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l’article 1998, alinéa 2, du code civil ;

Attendu qu’il résulte de ce texte que le mandant ne peut être tenu de ce qui a pu être fait au-delà du pouvoir donné, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ;

Attendu que pour rejeter les demandes de M. A et de M^me X, l’arrêt constate que si, lors des assemblées qui ont été tenues le 24 octobre 2000, ces derniers ont fait mentionner aux procès-verbaux qu’ils n’avaient pas encaissé la totalité de la part des dividendes leur revenant pour l’exercice 1999, ils ont joint leurs votes à ceux des autres associés pour approuver à l’unanimité les comptes sociaux de l’exercice 1999 et donner quitus à la gérance pour sa gestion lors de cet exercice ; qu’il retient que M. A et M^me X ont ainsi approuvé le fait que leurs comptes courants individualisés mentionnent à la date du 1^er janvier 1999 un solde antérieur égal à 0 et que ceux de leur père comportent la totalité du solde créditeur des comptes courants collectifs d’associés « A » ainsi que le fait que D A ait prélevé certaines sommes sur ses deux comptes courants individualisés ouverts dans les sociétés DEM et A ;

Attendu qu’en statuant ainsi, après avoir constaté que M. A fils et M^me X avaient fait mentionner dans le procès-verbal des assemblées d’approbation des comptes de l’exercice 1999, des réserves relatives au défaut de perception de sommes leur revenant, ce qui excluait toute volonté non équivoque de leur part de ratifier les prélèvements effectués par leur père, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer comme il l’a fait, l’arrêt retient que M^me X et M. A fils, ayant perçu leurs parts de dividendes par l’inscription qui en a été faite sur les comptes courants collectifs d’associés, ne sont pas fondés à les réclamer une deuxième fois aux sociétés DEM et A ;

Attendu qu’en statuant ainsi, après avoir constaté que la demande formée par M^me X et M. A fils portait sur le remboursement de fonds déposés en compte courant et non sur une action en revendication de dividendes, la cour d’appel a méconnu l’objet du litige et violé le texte susvisé.'

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Désignée comme juridiction de renvoi, la cour d’appel de ce siège a été saisie par déclaration remise au greffe de la cour par le conseil de M. D A et de M^me A épouse X, le 10 février 2014.

Dans des conclusions transmises au greffe le 13 avril 2015, M. D A et M^me R-S A épouse X demandent à la cour de réformer le jugement en ce qu’il a rejeté leurs demandes en paiement et de le confirmer en ce qu’il a considéré que la prescription décennale de l’article L. 110-4 du code de commerce n’était pas acquise dans le cadre de l’action en remboursement des comptes courants d’associés. Ils concluent au rejet des prétentions et moyens adverses, à la condamnation de la société DEM à payer à chacun d’eux la somme de 56 199,23 euros et de la société A, prise en la personne de son liquidateur, à payer à chacun d’eux la somme de 38 785,90 euros, augmentées des intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 1997, avec application de l’anatocisme. Ils sollicitent la condamnation de chaque société à payer à chacun la somme de 10 000 euros, sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile et celle de 10 000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile. Ils demandent enfin que l’arrêt soit déclaré commun et opposable à M^me Z veuve A, prise en son nom personnel.

Ils font valoir essentiellement que :

— les intimés ont explicitement renoncé à la fin de non-recevoir tirée de la prescription en ne la soulevant pas lors de la procédure de référé et en ne formant pas de pourvoi incident sur ce terrain ;

— à titre subsidiaire, l’article 2277 du code civil n’est pas applicable puisque leur demande ne concerne pas le paiement de dividendes ;

— la prescription décennale de l’article L. 110-4 du code civil n’était pas acquise lors de la délivrance de l’assignation puisque les comptes courants d’associés dont ils sont titulaires depuis le 1^er janvier 1999, ont été mouvementés en 1999 et en 2000, des retraits ayant été effectués le 31 décembre 2000 ;

— en toute hypothèse, la prescription a été, en application de l’article 2248 du code civil, interrompue par la procédure de référé clôturée par arrêt du 18 octobre 2004, au cours de laquelle les intimés ont soutenu, à titre subsidiaire, la thèse de la compensation légale puis celle du mandat tacite de gestion, reconnaissant ainsi la réalité des créances revendiquées ;

— ils n’ont pas donné à leur père le mandat de gérer les comptes courants d’associés collectifs « A » ;

— il n’existe aucune convention de mandat, au sens de l’article AI du code civil, et si on suit le raisonnement des premiers juges le seul objet du mandat prétendument donné à M. D A père, aurait été un blanc-seing pouvant aller jusqu’à l’appréhension des fonds, sans accord expresse des mandants et avec décharge d’en rendre compte ;

— l’opération décrite par le tribunal s’analyse non point en un mandat mais en une donation puisqu’il a estimé que les quatre enfants A auraient accepté que leur père dispose à sa guise du montant des comptes courants leur appartenant ;

— or, la donation doit résulter d’un acte écrit et doit révéler une intention libérale, conditions non remplies en l’espèce ;

— ils n’ont pas accordé de remise de dettes à leur père, selon les modalités exigées par les articles 1282 à 1288 du code civil ;

— à titre subsidiaire, l’article 1988 du code civil rappelle que le mandat doit être exprès lorsqu’il emporte la réalisation d’actes de disposition et l’article 1998 prévoit que le mandant ne peut être tenu de ce qui a pu être fait au-delà du pouvoir donné, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ;

— ainsi la ratification d’un acte de disposition conclu sans pouvoir doit être dépourvue d’ambiguïté ; l’existence de réserves est exclusive d’une volonté non équivoque de ratifier ;

— ils ont émis des réserves lors de l’assemblée générale du 24 octobre 2000 sur le défaut d’encaissement des dividendes leur revenant au titre des années 1996 à 1998, alors que ceux-ci avaient été affectés aux crédits des comptes courants collectifs ; ils ont ainsi fait état d’une créance de remboursement de ces avances, ce qui excluait toute approbation des prélèvements opérés par leur père, au seul profit de celui-ci ;

— la thèse de la ratification des prélèvements effectués par M. A père, n’est pas compatible avec le paiement des impôts sur les dividendes attribués en assemblées générales et affectés aux deux comptes courants d’associés collectifs ;

— de plus, lors de l’approbation des comptes sociaux et du quitus donné à la gérance, ils n’avaient pas connaissance de la comptabilité analytique des deux sociétés et n’ont appris les prélèvements opérés par leur père que lorsque l’administration fiscale les a contactés, après que M^me Z veuve A ait informé celle-ci, par lettre du 14 juin 2001, que les comptes courants d’associés du de cujus dans les sociétés DEM et A avaient été omis dans la déclaration de succession, pour des sommes de 691 611 francs et 569 976 francs ;

— c’est à la suite de l’examen de la comptabilité, dont ils ont obtenu la communication en référé, qu’ils ont découvert que lors de l’individualisation des comptes courants d’associés le 1^er janvier 1999, aucun report positif n’avait été porté au crédit de leurs comptes, alors que les dividendes de plusieurs exercices auraient dû y être inscrits ;

— de plus, les prélèvements litigieux ont été effectués le 11 janvier 1999, de sorte que le solde global minoré n’a pu apparaître que sur les bilans clôturés au 31 décembre 1999, soumis à l’examen des assemblées du 24 octobre 2000, au cours desquelles ils ont émis des réserves sur l’affectation des dividendes non distribués ;

— les deux sociétés ne sauraient se prévaloir d’un double paiement alors qu’elles ont commis des fautes engageant leur responsabilité en ne portant pas au crédit des comptes courants de chaque associé le montant des dividendes attribués à leur profit mais non encaissés, tout en éditant des avoirs fiscaux, en portant au compte courant commun l’intégralité des bénéfices et en laissant leur dirigeant opérer des prélèvements supérieurs au crédit dont il pouvait disposer ;

— les sociétés n’ont pas ignoré cette situation et c’est dans le but de protéger M. D A père, qu’en dépit de la création de quatre comptes courants d’associés, elles n’ont pas reporté le montant des sommes revenant à chacun des associés, afin de masquer la position débitrice des comptes courants de celui-ci ; il y a lieu de rappeler qu’une telle situation caractérise un abus de bien social, au sens de l’article 55 de la loi du 24 juillet 1996 et que la Cour de cassation considère que les conventions de comptes courants débiteurs sont nulles de plein droit ;

— les sociétés DEM et A qui n’ont pas respecté les règles élémentaires de comptabilité ne sauraient s’abriter derrière un mandat de gestion apparent donné par les associés à M. A père, pour transférer frauduleusement du compte collectif les sommes leur revenant sur le nouveau compte ouvert au nom de ce dernier ;

— elles ne peuvent pas se prévaloir de leur propre turpitude puisqu’elles ont laissé leur gérant opérer des prélèvements irréguliers en toute connaissance de cause ;

— enfin leur demande porte sur le remboursement de comptes courants d’associés et non sur une revendication de dividendes ; les intimés persistent devant la cour de renvoi à entretenir une confusion volontaire entre ces deux notions ;

— à supposer qu’un mandat ait été donné à M. A père, il a été révoqué ipso facto le 1^er janvier 1999 par la création de quatre comptes courants d’associés ; ainsi les prélèvements du 11 janvier 1999 ont été opérés en dehors de tout mandat et n’avaient aucun caractère libératoire ;

— il est faux de prétendre que les comptes courants d’associés collectifs avaient vocation à être exclusivement utilisés par M. A père, qui ne bénéficiait ni d’un mandat express ni d’un mandat tacite ou apparent, prétendument donnés en contrepartie d’une aisance financière procurée par l’intéressé à chaque membre de la famille ;

— ils n’ont pas élevé de protestation sur l’affectation des dividendes leur revenant aux comptes courants unique « A » dans la mesure où ils avaient une entière confiance en leur père et n’avaient pas imaginé qu’il les encaisserait à son seul profit ;

— les sociétés DEM et A sont irrecevables à se prévaloir du caractère indu des paiements effectués au profit de M. A père, le 11 janvier 1999, en application des articles L. 223-22 et L. 223-23 du code de commerce ; l’action en responsabilité et en répétition de l’indu contre le gérant est prescrite depuis le 11 janvier 2002 ou au plus tard le 25 novembre 2002 (prescription triennale à compter du fait dommageable ou de sa révélation) ;

— elles ne peuvent donc pas opposer une compensation judiciaire entre les créances en répétition (qui ne sont ni liquides ni exigibles) et les créances de remboursement des comptes courants d’associés et, par suite, une extinction de celles-ci.

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M. Y, en sa qualité de liquidateur amiable de la société A, a conclu à l’infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré recevable l’action de M^me X et de M. A, dans la mesure où les dividendes revendiqués n’ont pas été inscrits à leurs comptes courants personnels d’associés et que la prescription est acquise, en application des articles 2277 du code civil et L. 110-4 du code de commerce. Subsidiairement, il sollicite la confirmation du jugement et la condamnation des appelants à lui régler la somme de 3 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il réplique en substance dans des conclusions transmises le 5 août 2014 que :

— les dispositions de l’article 2277 du code civil s’appliquent aux dividendes dont l’exigibilité la moins tardive doit être fixée au 30 juin 1998 ;

— si on applique la prescription décennale des actes mixtes, en application de l’article L. 110-4 du code de commerce, l’action a été engagée hors délais et aucun acte interruptif n’est intervenu avant le 30 juin 2003 ou le 30 juin 2008 ; les actions successorales, la sommation « interpellative» du 26 février 2002 et l’assignation en référé-provision ayant donné lieu à un rejet, ne sont pas interruptives ;

— si l’inscription des dividendes vaut mise en paiement par incorporation aux comptes courants d’associés, l’action en paiement se prescrirait par 10 ans à compter de la dernière écriture en compte ; or aucune inscription en comptes courants nominatifs n’a été faite.

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La société Docks Européens du Meuble et M^me C Z épouse A ont conclu, le 13 avril 2015, à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et à la condamnation solidaire des appelants à payer à chacun, la somme de 10 000 euros, par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent pour l’essentiel que :

— les dividendes des exercices 1995 à 1997 ont été inscrits au crédit du compte courant d’associé unique n° 455000 et n’ont pas été transférés sur les comptes courants individualisés, à compter du 1^er janvier 1999 ; le compte de M. A père a conservé le même numéro après la création des 4 comptes ;

— les consorts X-A n’ont jamais émis de réserves sur le versement des dividendes au compte courant unique « A » et ont même accepté l’affectation des bénéfices en totalité sur ce compte, en approuvant systématiquement les comptes sociaux ;

— les prélèvements opérés par M. A père, sur ses propres comptes courants d’associé, le 11 février 1999 (sic), sont libératoires pour les 2 sociétés intimées ;

— les appelants savaient que les dividendes étaient versés sur le compte courant de leur père et ont parfaitement accepté l’utilisation qui en a été faite ;

— en application de l’article 1240 du code civil, le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est valable, encore que le possesseur en soit par la suite évincé ; M. A père, possesseur de la créance dès lors que les dividendes étaient inscrits sur son compte courant d’associé, pouvait opérer les prélèvements litigieux ;

— les sociétés DEM et A ne pouvaient pas s’y opposer et ne pouvaient pas verser à M^me X et M. A fils, les sommes inscrites au compte courant d’associé de leur père ;

— les paiements effectués sont donc libératoires d’autant que la bonne foi des sociétés est présumée et qu’aucune turpitude ne peut leur être reprochée, en l’état d’une acceptation par tous les associés d’une affectation des dividendes sur le compte courant unique libellé « A » ;

— les appelants, gérants et associés des nombreuses sociétés créées par leur père (magasins Foir’Fouille), aguerris à la lecture des bilans comptables, avaient une parfaite connaissance de la situation, de l’existence d’un compte courant d’associé unique utilisé exclusivement par leur père et des règlements perçus par celui-ci en toute bonne foi ;

— le sort commun réservé aux dividendes et la libre disposition du compte courant unique par M. A père, étaient acceptés par tous les associés car ils étaient la contrepartie de la confortable aisance financière procurée à chaque membre de sa famille ;

— M. A avait associé ses quatre enfants dans le capital de plusieurs sociétés dont il était resté associé majoritaire ; il avait confié la gérance des magasins de Nîmes et d’Alès à son fils D A et celle des magasins de Béziers et Narbonne à sa fille R S X ; les redevances des sociétés franchisées dues à la centrale étaient directement réglées par M. A père, qui a également fait à ces derniers des donations en avancement d’hoirie supérieures à celles faites aux enfants du deuxième lit ; il avait souscrit des contrats d’assurance-vie qui ont permis à ses quatre enfants de percevoir 16 millions de francs chacun ;

— M. A père, n’a donc pas spolié ses enfants du montant de leurs comptes courants et leur a même remboursé les impôts afférents aux dividendes alloués ;

— suite à la création des comptes courants des quatre associés, le compte unique n’a pas été éclaté puisqu’il est demeuré le compte personnel de M. A père ; le solde de ce compte est resté inscrit au crédit et n’a donc pas été réparti entre les 5 associés ;

— M. D A père, disposait d’un mandat apparent de gestion des fonds déposés et laissés au crédit de son compte courant d’associé, ce qui est conforté par l’approbation annuelle des comptes sociaux et l’absence de demande en paiement jusqu’à l’ouverture de la succession ;

— les appelants reconnaissent en cause d’appel qu’ils avaient accepté le versement des dividendes sur le compte courant collectif, ce qui conforte la croyance légitime des sociétés DEM et A en l’existence d’un mandat apparent de gestion confié à M. A père ;

— le paiement fait au profit de ce dernier, mandataire apparent des autres associés, est valable et n’avait pas besoin d’être ratifié ; les réserves émises par les consorts X-A le 24 octobre 2000, soit postérieurement aux paiements libératoires réalisés, sont sans effet ;

— la création de 4 comptes courants au profit des quatre enfants de M. D A ne peut pas être interprétée comme la révocation du mandat apparent, dès lors que les fonds sont demeurés sur le compte personnel de celui-ci ;

— M. A ne s’est pas octroyé le droit d’opérer des prélèvements irréguliers puisque le mandat apparent résulte non pas de ces prélèvements mais de la présence acceptée par les appelants de leurs dividendes sur le compte courant personnel de l’intéressé ;

— si les sommes versées au de cujus n’étaient pas dues, les sociétés sont en droit d’obtenir leur restitution sur le fondement des articles 1235 et 1376 du code civil ; la faute du solvens ne fait pas obstacle à cette action ;

— la dette d’indu de M. A père, à l’égard des sociétés DEM et A incombe à la succession ; les appelants et les autres héritiers doivent donc contribuer au paiement de l’éventuelle dette de leur père ;

— il s’est opéré, de plein droit, à la date du décès et de l’acceptation de la succession, une compensation faisant disparaître ainsi les créances d’indu des sociétés et les créances des associés sur ces sociétés au titre de leurs dividendes, en application de l’article 1289 du code civil ;

— l’action ne peut pas prospérer puisque les créances invoquées sont éteintes par compensation légale ou judiciaire ;

— la prescription triennale de l’article L. 223-22 du code de commerce n’est pas applicable s’agissant d’une demande en répétition de l’indu soumise à la nouvelle prescription quinquennale applicable à compter du 19 juin 2008, non acquise lorsqu’elle a été formulée par voie de conclusions notifiées le 16 mars 2009.

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C’est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 22 octobre 2015.

MOTIFS DE LA DECISION

Il résulte des articles 623 et 625 du code de procédure civile que la cassation d’une décision « en toutes ses dispositions » investit la juridiction de renvoi de la connaissance de l’entier litige, dans tous ses éléments de fait et de droit.

En conséquence, et en l’état de la cassation totale de l’arrêt du 9 octobre 2012 prononcée par la Cour de cassation, la cour de renvoi est tenue d’examiner la fin de non-recevoir soulevée par M. Y, ès qualités ainsi que tous les moyens développés par les parties.

Sur la prescription

Il n’est plus discuté devant la cour de ce siège que la demande formée par M^me X et M. A porte sur le remboursement de fonds déposés en comptes courants d’associés et non sur une revendication de dividendes.

Il s’ensuit qu’elle est soumise à la prescription de l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, et non à la prescription quinquennale de l’ancien article 2277 du code civil.

En raison de l’effet novatoire attaché à chaque opération inscrite en compte courant d’associé, il est de principe que le point de départ du délai de prescription correspond à la date de la dernière écriture en compte. En l’espèce, celles mentionnées sur les comptes courants d’associés de M^me X et de M. A fils ouverts dans les sociétés DEM et A est le 31 décembre 2000 (opérations de retrait).

M^me X et M. A fils ont introduit leur action au fond par assignation du 16 décembre 2008, soit avant l’expiration du délai de prescription applicable en la cause. Leur action est donc recevable sans qu’il soit besoin d’examiner l’effet interruptif des autres actes de procédure.

La fin de non-recevoir soulevée par M. Y, ès qualités, sera rejetée et le jugement confirmé, de ce chef.

Sur la demande en paiement des comptes courants d’associés

Aux termes de l’article 1998 du code civil, le mandant ne peut être tenu de ce qui a pu être fait au-delà du pouvoir donné, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement.

M^me X et M. A fils ainsi que les autres associés ont accepté que les dividendes distribués au titre des exercices 1996 à 1998 soient affectés aux deux comptes courants collectifs dénommés « A », détenus par l’ensemble des associés dans les sociétés DEM et A. Si le caractère collectif de ces comptes impliquait certes une administration indifférenciée des sommes versées, l’approbation des comptes sociaux des exercices 1996 à 1998 par tous les associés ne saurait, en aucune manière, valoir mandat exprès ou tacite donné à M. A père d’opérer des prélèvements supérieurs au montant de la part lui revenant, étant rappelé, sur ce point, que l’article 1988 du code civil impose un mandat exprès pour les actes de disposition.

Il ressort des bilans de l’exercice 1999 de la société DEM que le compte courant collectif identifié sous le répertoire 455000 a été attribué à M. D A père et que 4 autres comptes courants d’associés ont été créés au nom de chacun des autres associés sous les répertoires 455100, 455200 (M^me X), 455300, et 455400 (D A fils). Contrairement à ce que soutiennent la société DEM et M^me Z, cette opération s’analyse en une transformation du compte courant collectif d’associés en 5 comptes individualisés, ce qui répondait à des exigences comptables non respectées jusque là. Le fait que le compte individuel de M. A père ait été répertorié sous le même numéro que le compte collectif ne saurait signifier que ce compte a été attribué à l’intéressé et que 4 comptes nominatifs ont été créés. En fait, et c’est également le cas pour la société A, les comptes collectifs « A » ont été remplacés par 5 comptes courants d’associés individualisés.

Ce n’est que lors des assemblées générales du 24 octobre 2000 afférentes à l’approbation des comptes de l’exercice clôturé au 31 décembre 1999 des deux sociétés, que les associés ont pu constater que les soldes des deux comptes collectifs enregistrés au 31 décembre 1998 avaient été affectés aux comptes nominatifs de M. D A père, ouverts dans les deux sociétés alors que les comptes courants d’associés ouverts au nom de chacun des enfants A mentionnaient un solde antérieur égal à 0. Si au cours de ces assemblées, M^me X et M. D A fils ont approuvé (avec les autres associés), les comptes de l’exercice 1999 et donné quitus à la gérance pour sa gestion au cours de cet exercice, il n’en demeure pas moins qu’ils ont émis des réserves ainsi exprimées : « M. D A fils précise que les distributions des dividendes au cours des années 1996 à 1998 ont été portées au crédit d’un compte courant collectif « A » et qu’il n’a pas encaissé la totalité des distributions lui revenant. M^me X fait la même observation. »

De telles réserves établissent qu’ils n’ont pas ratifié l’inscription sur les comptes nominatifs de leur père de l’intégralité du solde enregistré sur les comptes collectifs au 31 décembre 1998, constituant une appropriation par ce dernier de leurs propres créances vis-à- vis des deux sociétés et par suite, l’inscription sur leurs comptes courants d’associés d’un solde antérieur au 1^er janvier 1999 égal à 0.

Il s’ensuit que, contrairement à ce que le premier juge a retenu, les prélèvements opérés par ce dernier le 11 janvier 1999 sur ses deux comptes courants d’associés à hauteur de 1,9 millions de francs pour la société DEM et de 3,4 millions de francs pour la société A, qui dépassaient le crédit dont il pouvait disposer, n’ont pas été approuvés par les appelants.

La société DEM qui, au vu des procès-verbaux d’assemblées générales, ne pouvait pas ignorer que les comptes collectifs A étaient alimentés par les dividendes revenant à chacun des associés au titre des exercices 1996 à 1998 et qui a remis à ces derniers, au titre de chaque exercice concerné, des déclarations fiscales mentionnant le montant des dividendes distribués mais non encaissés, ne saurait soutenir qu’elle a pu légitimement croire que M. A père avait reçu pouvoir de s’approprier l’intégralité des comptes courants collectifs, que M^me X et M. A fils avaient renoncé à l’inscription sur leurs propres comptes courants devenus nominatifs de la part leur revenant sur les sommes versées au titre des dividendes dus pour les exercices 1996 à 1998 et que ces derniers avaient ratifié les prélèvements opérés le 11 janvier 1999.

La société DEM n’est donc pas fondée, dans un tel contexte, à se prévaloir d’un mandat apparent de M. D A père et d’un paiement de bonne foi effectué au profit de celui-ci, puisqu’elle savait que les sommes inscrites au compte collectif correspondaient aux dividendes revenant à tous les associés depuis 1995 et que leur transfert intégral sur le seul compte courant d’associé nominatif de M. A père constituait un acte de disposition excédant, en toute hypothèse, les pouvoirs d’un mandataire et nécessitant une ratification expresse ou tacite non équivoque des associés.

En conséquence, les consorts A-X sont fondés à solliciter le remboursement de leurs comptes courants d’associés dont les montants ne sont pas contestés. Toutefois et par application de l’article 1153 du code civil, les intérêts moratoires ne courront qu’à compter de l’assignation en référé-provision, qui vaut mise en demeure, en date du 28 novembre 2002.

La société DEM et la société A, représentée par son liquidateur M. Y, seront condamnés respectivement à payer à chacun des appelants la somme de 56 199,23 euros et celle de 38 785,90 euros, augmentées des intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2002. Il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code de procédure civile.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

La société DEM invoque, à titre subsidiaire, une extinction de sa dette par compensation légale ou judiciaire avec la créance de restitution qu’elle prétend pouvoir opposer aux héritiers de M. A père, sur le fondement des articles 1235 et 1376 du code civil.

Or tant la compensation légale que judiciaire ne sont possibles qu’entre des créances réciproques certaines, liquides et exigibles dans le premier cas et des créances connexes et certaines en leur principe, dans le second cas.

L’éventuelle créance de restitution invoquée par la société DEM à l’encontre de la succession de M. A ne présente aucun caractère de certitude et ne saurait être compensée avec les créances certaines, liquides et exigibles des consorts A-X.

Il n’est pas établi que les intimés ont résisté abusivement aux prétentions de ces derniers, ni provoqué un préjudice distinct du retard de paiement réparé par les intérêts moratoires. Leurs demandes de dommages et intérêts et d’application de l’article 32- 1 du code de procédure civile seront rejetées.

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société DEM et la société A, prise en la personne de son liquidateur M. Y, seront condamnées chacune à payer à chacun des appelants, la somme de 2 500 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, verront leurs demandes de ce chef rejetées et supporteront les dépens de première instance et d’appel, comprenant ceux de l’arrêt cassé.

La demande en paiement d’une indemnité de procédure faite par M^me Z, à qui la procédure sera déclarée commune et opposable, sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement ;

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par les sociétés Docks Européens du Meuble et A et a déclaré recevable l’action de M. D A et de M^me R-S A épouse X ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant ;

Condamne la société Docks Européens du Meuble à payer à M. D A et à M^me A épouse X une somme de 56 199,23 euros, à chacun, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2002 ;

Condamne la société A, et pour elle son liquidateur M. Y, à payer à M. D A et à M^me A épouse X une somme de 38 785,90 euros, à chacun, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2002 ;

Dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil ;

Condamne la société Docks Européens du Meuble et la société A, prise en la personne de son liquidateur M. Y, à payer à chacun des appelants la somme de 2 500 euros chacune, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les sociétés Docks Européens du Meuble, M^me Z veuve A et M. Y, ès qualités, de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Déclare la présente procédure commune et opposable à M^me Z veuve A, prise en son nom personnel ;

Condamne la société Docks Européens du Meuble et la société A, prise en la personne de son liquidateur M. Y, aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris ceux de l’arrêt cassé, qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B.O