BA/MD

4^e A chambre sociale

ARRÊT DU 09 Janvier 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 15/03445 – N° Portalis

DBVK-V-B67-MBPW

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 MARS 2015 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CARCASSONNE

N° RG13/00216

APPELANTE :

Madame C X

[…]

[…]

Représentant : M^e GUILLE MEGHABBAR substituant M^e Sylvain RECHE de la SCP SCP RECHE-GUILLE MEGHABBAR, avocat au barreau de CARCASSONNE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2015/006798 du 10/06/2015 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMEE :

Entreprise E Y

exerçant en son nom propre sous l’Enseigne KYVEO anciennement SIP SECURITE

[…]

[…]

non comparant ni représenté

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 NOVEMBRE 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Martine DARIES, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Georges LEROUX, Président de chambre

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

M^me Martine DARIES, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame G H

ARRÊT :

— Rendue par défaut.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ;

— signé par M. Georges LEROUX, Président de chambre, et par M^me G H, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * FAITS ET PROCÉDURE :

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 10 janvier 2009, Madame C X était engagée en qualité d’agent de sécurité ( coefficient 130 niveau 3 échelon 1 de la convention collective) par Monsieur E Y exerçant en nom personnel sous l’enseigne Sip Sécurité devenue Kyveo, ayant pour activité la sécurité privée.

Madame X était placée en arrêt maladie du 11 février 2010 au 15 mars 2010 et le médecin généraliste établissait le 17 février 2010 un certificat aux termes duquel 'son état de santé justifiait une invalidité 1^re catégorie avec aménagement du poste de travail'.

Elle était affectée sur un poste aménagé à Lasbordes puis à compter de juin 2010 sur un nouveau poste à Trèbes.

Le 14 juin 2010, elle était placée en arrêt-maladie et ne reprenait pas son emploi.

Le 13 juillet 2010, elle bénéficiait du statut de travailleur handicapé.

Le 21 septembre 2010, lors de la seconde visite de reprise, le médecin du travail déclarait la salariée 'inapte à son poste et aux postes de l’entreprise'.

Après convocation à un entretien préalable fixé au 22 octobre 2010, l’employeur licenciait Madame X par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 octobre 2010.

Le 26 août 2013,contestant la légitimité de son licenciement, la salariée saisissait le conseil de prud’hommes de Carcassonne lequel, par jugement en date du 31 mars 2015 :

— jugeait que Monsieur Y n’avait pas manqué à son obligation de reclassement et que le licenciement était valable,

— déboutait la salariée de l’ensemble de ses demandes et l’employeur du surplus de ses demandes,

— condamnait Madame X aux dépens.

La salariée interjetait appel de ce jugement.

La convocation à comparaître à l’audience de plaidoirie du 13 novembre 2018 devant la Cour d’Appel de Montpellier, adressée par lettre recommandée avec accusé de réception par le greffe avec injonction de conclure à Monsieur Y ayant été retournée par les services de la Poste avec la mention 'pli avisé et non réclamé', Madame C X a fait procéder par assignation en date du 25 octobre 2018 à la signification des conclusions et de la convocation à l’intimé selon procès-verbal de recherches infructueuses.

PRETENTIONS :

Au soutien de son appel, Madame X allègue que le licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse, l’employeur n’ayant pas satisfait à son obligation de reclassement en proposant en réalité le poste auquel elle était affectée au jour de son licenciement et sans aménagement, alors que Monsieur Y connaissait son handicap.

Elle sollicite donc diverses indemnités pour rupture abusive du contrat de travail et un rappel de salaires sur le fondement d’une requalification du contrat de travail à temps partiel régi par l’article L 3123-14 du code du travail en temps plein et d’une revalorisation de coefficient dans la classification professionnelle.

Elle invoque en outre avoir subi un préjudice moral tant du fait de la procédure de licenciement que du caractère discriminatoire de celui-ci au regard de son statut de travailleur handicapé.

Elle demande par conséquent à la cour de :

— Infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— Constater que Monsieur Y a manqué à son obligation de reclassement et en conséquence qu’il n’a absolument pas respecté la procédure de licenciement ;

— Condamner Monsieur Y à verser à Madame X les sommes suivantes :

8,253,88 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive,

2,751,29 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

275,13 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

1.375,64 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral,

2.751,18 euros au titre des dommages et intérêts pour discrimination,

En tout état de cause, Condamner Monsieur E Y E à verser à Madame X les sommes suivantes, au titre du rappel de salaire :

— A titre principal : 7.555,87 euros, correspondant au rappel de salaires à temps plein et au titre de sa qualification S.S.I.A.P.2, coefficient 150.

— A titre subsidiaire: 3.655,18 euros, correspondant au rappel de salaires au titre de sa qualification S.S.I.A.P.2, coefficient 150.

Enjoindre l’employeur de délivrer à Madame X les documents modifiés suivants :

— reçu pour solde de tout compte, certificat de travail, attestation d’assurance chômage.

Condamner l’employeur au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamner l’employeur aux entiers dépens de l’instance.

Monsieur Y, régulièrement assigné, n’a pas comparu et n’est pas représenté.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions de l’appelante, la cour se réfère aux écritures auxquelles elle s’est expressément rapportée lors des débats à l’audience du 13 novembre 2018.

SUR CE :

1/ Sur le licenciement :

Selon l’article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, auquel il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement du 27 octobre 2010, qui fixe les limites du litige, prononce le licenciement pour inaptitude non professionnelle de Madame X, est ainsi libellée:

' Aux termes de vos arrêts de travail, vous avez été reçue en première visite de reprise le 06 septembre 2010 par le médecin du travail.

La fiche médicale qui vous a été délivrée mentionne: ' son état de santé ne lui permet pas de reprendre son poste de travail habituel, elle est inapte temporaire à ce jour. L’origine de l’inaptitude et l’organisation du travail ne permettent pas de proposer des mesures individuelles de transformation de poste dans l’entreprise'.

Nous nous sommes entretenus au téléphone le 06 septembre 2010 à 18H30 à la suite de votre visite de reprise avec le docteur Z, pour lui exposer l’organisation de l’entreprise et ses contraintes de travail et envisager ensemble d’éventuelles possibilités de reclassement.

Vous avez été reçue en 2^e visite de reprise le 21 septembre 2010 et la fiche médicale qui vous a été délivrée constate 'inapte à son poste et aux postes de l’entreprise'.

Nous souhaitons vous proposer une mesure de reclassement sur un poste d’agent de sécurité – agent d’accueil. Il consiste en la surveillance des locaux de l’agence, l’accueil des clients et la réception du courrier et des colis. Les horaires de travail sont les suivants: 9h00-12h et 14h-17h; pas de travail de nuit ni les weekends.

Nous avons consulté le Docteur Z ……………… qui nous a confirmé par lettre recommandée avec AR du 14-10-2010 votre inaptitude à votre poste et aux postes de l’entreprise. Par ailleurs elle nous a précisé qu''en raison de vos problèmes de santé, le reclassement professionnel ne peut s’envisager qu’en dehors de votre entreprise'.

Selon les dispositions de l’article L1226-2 du code du travail, «lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnels, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail».

L’avis du médecin du travail concluant à l’inaptitude du salarié à tout emploi dans l’entreprise fût-il pour danger immédiat ne dispense pas l’employeur de rechercher toutes les possibilités de reclassement au sein de l’entreprise et le cas échéant, à l’intérieur du groupe auquel appartient l’entreprise, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel et de proposer ensuite au salarié quelle que soit la position prise par lui tous les emplois disponibles appropriés à ses capacités, au besoin après mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail.

En outre, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de reclasser.

Madame X soutient que le poste de reclassement proposé par l’employeur était celui auquel elle était affectée au moment du licenciement situé à Trèbes, non adapté au regard de son handicap ( contrairement à celui de Lasbordes), à la domiciliation de la société qui était une simple boîte aux lettres, surveillance en extérieur d’un local vide, sans siège, sans eau et sans toilettes.

Aux termes du contrat de travail du 10 mars 2009, Madame X exerçait des fonctions d’agent de sécurité et d’exploitation conducteur de chien de garde et de défense, accomplies au siège de la société située au […] à 11800 Trèbes, la salariée prenant l’engagement d’accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l’intérêt du fonctionnement de l’entreprise dans les limites géographiques du territoire national.

Il ressort des plannings provisoires communiqués pour la période de mars 2009 à octobre 2010 que Madame X était affectée à titre principal jusqu’en octobre 2009 sur Carcassonne ( et une seule fois à Trèbes le 12 juin pendant 2 heures) puis de novembre 2009 à mai 2010 sur Carcassonne et Lasbordes et à compter de juin 2010 ( sauf quelques jours à Carcassonne) sur le site de Trèbes.

Le 01 février 2010, le médecin du travail déclarait 'apte sur poste aménagé avec siège adapté’ Madame X au poste de travail agent de sécurité travail de nuit et la salariée confirme dans ses conclusions que le poste à Lasbordes était adapté.

A la suite d’un certificat du médecin traitant du 17 février 2010 préconisant un aménagement du poste de travail, elle engageait une démarche de reconnaissance du statut de travailleur handicapé qu’elle obtenait le 13 juillet 2010, alors qu’elle était en arrêt-maladie depuis le 15 juin 2010.

Selon fiche de première visite de reprise, le médecin du travail déclarait Madame X inapte temporaire et précisait que l’origine de l’inaptitude et l’organisation du travail ne permettaient pas de proposer des mesures individuelles de transformation de poste dans l’entreprise.

Monsieur Y proposait toujours à Trèbes sur le lieu du siège social un poste modifié de 'agent de sécurité – agent d’accueil’ de surveillance des locaux, accueil des clients et réception des colis, sans précision de l’existence ou non d’un siège adapté au vu des problèmes de santé de la salariée, dont l’employeur avait connaissance depuis le mois de février 2010.

La réalité de ce poste est mise en doute par les deux attestations communiquées par Madame X, rédigées par Monsieur A ( salarié en contrats à durée déterminée pour surcroit de travail depuis mars 2009) et Monsieur B déclarant avoir vu travailler Madame X devant le bureau mais que 'depuis il n’y a personne qui garde'.

Par ailleurs l’entreprise ne justifie pas de l’absence de tout autre poste de surveillance sur les autres sites comme ceux de Carcassonne ou de Lasbordes pour lesquels la salariée invoque une continuité des contrats.

Ainsi la proposition ne constitue pas une offre sérieuse et loyale de reclassement.

Au regard de la non conformité de la procédure de licenciement à l’article L 1226-2 du code du travail, le licenciement sera dit sans cause réelle et sérieuse. Le jugement du conseil de prud’hommes déféré sera infirmé sur ce chef.

Sur les demandes indemnitaires:

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

Madame X, âgée de 44 ans au moment de la rupture du contrat disposait d’une ancienneté de moins de 2 ans dans l’entreprise (entrée le 10-01-2009 – sortie le 29-11-2010) et son salaire moyen mensuel brut s’élevait à 1375.64 euros. Elle a perçu une pension d’invalidité au moins jusqu’au 12 juillet 2015, période de reconnaissance du statut de travailleur handicapé.

Elle évalue son préjudice à une indemnité correspondant à 6 mois de salaire brut, compte tenu des circonstances de la rupture et des difficultés à retrouver un emploi du fait de son âge alors qu’elle a 3 enfants à charge.

L’article L 1235-5 du code du travail dispose que ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés

les dispositions relatives aux irrégularités de procédure de l’article L 1235-2, à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L 1235-3 et au remboursement des indemnités de chômage prévues à l’article L 1235-4.

Le salarié peut prétendre en cas de licenciement abusif à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Tenant compte des éléments sus-visés, il y a lieu d’allouer à Madame X une indemnité à hauteur de 8253.88 euros telle que sollicitée. Le jugement du conseil de prud’hommes déféré sera infirmé sur ce chef.

Sur l’indemnité légale de licenciement:

Aux termes des articles L 1234-9, R 1234-1 et R 1234-2 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté.

Il ressort du bulletin de salaire du mois de novembre 2010 que Madame X a perçu une indemnité légale de licenciement de 429.40 euros. Sa demande à ce titre sera rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé sur le chef.

Sur l’indemnité de préavis:

Si le salarié ne peut prétendre en principe au regard des dispositions de l’article L 1226-4 du code du travail au paiement d’une indemnité de préavis qu’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter en raison d’une inaptitude à son emploi, elle est néanmoins due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement, tel qu’il est le cas en l’espèce.

Madame X rappelle que du fait du statut de travailleur handicapé, la durée de préavis est doublée.

Ainsi aux termes de la combinaison des articles L 1234-1 et L5213-9 du code du travail, la durée de préavis est deux mois, Madame X disposant d’une ancienneté de moins de 2 ans dans l’entreprise. L’indemnité de préavis est fixée à 2751.29 euros.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral:

Madame X allègue avoir subi un préjudice du fait d’une affectation à un poste à Trèbes où elle se serait retrouvée seule, dans un bureau ( alors qu’elle déclarait être affectée à l’extérieur), sans siège, sans eau ni toilettes et mise à l’écart.

La salariée ne justifie pas des conditions réelles de l’emploi qu’elle a occupé moins de 15 jours au mois de juin 2010 au siège social de l’entreprise pour étayer une demande de préjudice moral particulier lié à la rupture, distinct de celui qu’elle sollicite pour caractère discriminatoire de celle-ci. Le jugement déféré sera confirmé sur ce chef

Sur la demande de dommages et intérêts pour caractère discriminatoire de la rupture:

Par application de l’article L1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, fondée sur un critère tenant à sa personne, notamment en raison de son état de santé.

Les différences de traitement ne peuvent répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante que si l’objectif est légitime et l’exigence proportionnée.

Le salarié doit, en application de l’article L1134-1 du même code présenter les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe alors à l’employeur, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Madame X fait valoir qu’elle a été engagée en tant que travailleur handicapé par Monsieur Y qui ne la souhaitant plus dans ses effectifs l’a transférée dans un poste non adapté avant de la licencier.

Si la salariée n’a en réalité obtenu le statut de travailleur handicapé que 2 mois avant le licenciement, l’employeur connaissait la nécessité d’un poste adapté. Le transfert sur un poste non aménagé en contradiction avec l’état de santé de Madame X et sans explication sera considéré comme discriminatoire, l’employeur n’établissant pas que sa décision de transfert était justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination.

Il lui sera alloué 800 euros de dommages et intérêts à ce titre. Le jugement du conseil de prud’hommes déféré sera infirmé sur ce chef.

2/ Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet et de rappel de salaires avec revalorisation compte de la qualification professionnelle:

Le contrat de travail écrit prévoit une durée mensuelle de travail de 100 heures effectuées à raison de 23.08 heures par semaine pour une rémunération brute de 906.70 euros avec possibilité d’effectuer des heures complémentaires dans la limite de 10 heures par mois.

Il y est stipulé que le planning d’activité journalière sera remis dans les 15 jours précédant la semaine de travail et en cas de modification de la répartition des heures de travail, Madame X devra en être informée au moins 7 jours avant son entrée en vigueur par lettre recommandée avec avis de réception.

Madame X expose que son horaire de base de travail mensuel a augmenté à partir du mois de novembre 2009 sans son accord, qu’elle a effectué pendant plusieurs mois un nombre d’heures aléatoire et supérieur au temps partiel et était donc à la disposition pleine et entière de l’employeur.

Il ressort des plannings provisoires versés par la salariée et portant pour certains des mentions manuscrites de modification horaire que:

— les dates de leur établissement ne sont pas pour la majorité antérieures de 15 jours au mois concerné,

— la salariée au mois de juillet 2009 a effectué 149 heures de travail au lieu de 100 heures de base et 10 heures complémentaires et plus de 35 heures la semaine du 13 au

17 juillet,

— à partir du mois de novembre 2009, la base mensuelle horaire est passée à 120 heures au lieu de 100 heures sans signature d’un avenant ni accord justifié de la salariée, le planning du 19 novembre mentionnant une base de 100 heures mais un total d’heures de 130.05 heures,

— les suivants portent pour décembre 2009: 123 heures, pour janvier 2010: 140 heures et en avril : 120 heures. Au regard des différents éléments susvisés: durée de la base horaire du travail stipulée au contrat modifiée sans l’accord de la salariée, dépassement de la nouvelle base horaire et nombre d’heures différent selon les mois impliquant pour la salariée de se tenir à disposition de l’employeur, atteinte de la durée légale hebdomadaire du travail, le contrat de travail à temps partiel sera requalifié en temps complet.

Madame X se prévaut en outre d’une classification conventionnelle différente de celle dont elle bénéficie au titre du contrat de travail . Elle sollicite pour la période de octobre 2009 à octobre 2010 la revalorisation du coefficient de son revenu de base de 9.070 euros horaire soit 1088.40 euros par mois à temps plein en tant qu’agent des services de sécurité incendie et d’assistance à personne SSIAP1 au coefficient 150 soit 11.28 euros brut de l’heure et 1711.78 euros mensuels lié à l’obtention du diplôme de chef d’équipe des services de sécurité incendie et d’assistance aux personnes SSIAP2.

Selon l’annexe I.12 de l’accord du 1^er décembre 2006 relatif aux qualifications professionnelles en vigueur à la date du litige de la convention collective prévention et sécurité, le chef d’équipe des services de sécurité incendie ( agent de maîtrise coefficient 150) est un agent de sécurité qui doit avoir satisfait aux épreuves ou qui est titulaire d’une des équivalences prévues par la règlementation en vigueur à la date de l’accord.

Si Madame X produit le diplôme obtenu le 18 septembre 2009, il lui appartient de démontrer qu’elle assure de façon habituelle dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’elle revendique.

La salariée ne justifie pas des circonstances dans lesquelles elle aurait exercé les fonctions de chef d’équipe et de manière régulière. La mention sur les bulletins de salaires de octobre 2009 à janvier 2010 puis de mars 2010 à mai 2010 d''une majoration SMPG taches complémentaires SIAP 2' sans autre précision, respectivement de 28 heures, 22 heures, 7 heures, 13 heures 50, 7heures25 euros et 13 heures 50 sur 120 heures de base horaire mensuelle ne permet pas de qualifier les dites tâches d’habituelles et de modifier la classification portée sur le contrat de travail.

Madame X sera donc déboutée de cette demande.

Aussi l’employeur devra payer à Madame X la somme de 4867.43 euros correspondant au rappel de salaires à temps complet ( base de salaire brut de 1471.19 euros) pour la période de octobre 2009 à octobre 2010.

Le jugement du conseil de prud’hommes déféré sera infirmé sur ce chef.

Sur les autres demandes :

La remise de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin rectificatif conformes au présent arrêt s’impose .

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à la salariée à ce titre la somme de 1000 euros.

L’employeur qui succombe sera tenu aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés par l’État conformément aux dispositions des articles 124 et suivants du décret du 19 décembre 1991 sur l’aide juridictionnelle.

PAR CES MOTIFS:

LA COUR,

statuant par arrêt rendu par défaut,

Confirme le jugement déféré du conseil de prud’hommes de Carcassonne du 31 mars 2015 sur les demandes relatives à l’indemnité de licenciement et à des dommages et intérêts pour préjudice moral,

Infirme le jugement déféré pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne Monsieur E Y exerçant en nom personnel sous l’enseigne Sip Sécurité devenue Kyveo à payer à Madame C X les sommes suivantes :

—  2751.29 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  8253.88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  800.00 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

—  4867.43 euros de rappel de salaires au titre de la requalification de contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en temps complet, – 1000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne la remise par Monsieur Y à Madame C X de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt.

Condamne Monsieur E Y aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés par l’État conformément aux dispositions des articles 124 et suivants du décret du 19 décembre 1991 sur l’aide juridictionnelle.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,