ARRÊT N°

R.G : N° RG 18/03234 – N° Portalis DBVH-V-B7C-HCZT

CRL/DO

TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE D’ARDECHE

26 juillet 2018

RG:20150091

URSSAF RHONE-ALPES

C/

S.A. OLIVEIRA – MACONNERIE GÉNÉRALE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 AVRIL 2021

APPELANTE :

URSSAF RHONE-ALPES

[…]

[…]

représentée par M^e Pierre-luc NISOL de la SELARL ACO, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

S.A. OLIVEIRA – MACONNERIE GÉNÉRALE

PAE de Marenton

[…]

[…]

représentée par M^e Elodie BORONAD-LESOIN de la SCP FAYOL & ASSOCIES, avocat au barreau de VALENCE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Evelyne MARTIN, Conseiller faisant fonction de président spécialement désigné à cet effet

Madame Pascale BERTO, Vice-présidente placée à la cour

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseiller

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 09 Février 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 13 Avril 2021 prorogé à ce jour,

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé publiquement et signé par Madame Evelyne MARTIN, Conseiller faisant fonction de président spécialement désigné à cet effet, le 20 Avril 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 20 février 2014, la société BATI ETOILE, entreprise sous traitante de la SA OLIVEIRA, a fait l’objet d’un contrôle dans le cadre de la recherche d’infractions en matière de travail dissimulé au cours duquel a été constatée la présence d’un salarié en situation de travail, alors qu’il n’était pas déclaré,.

Ce contrôle a conduit à l’envoi à la SA OLIVEIRA de deux lettres d’observations, en date du 11 août 2014, notifiant

— un redressement portant sur une somme de 3.048 euros pour annulation des exonérations du donneur d’ordre non vigilant suite à constat de travail dissimulé du sous-traitant,

— la mise en oeuvre de la solidarité financière prévue au articles L8222-1 et suivants du code du travail pour un montant de 6.359 euros.

Suite aux observations de la SA OLIVEIRA, l’inspecteur du recouvrement, par courrier du 8 octobre 2014, a indiqué maintenir le redressement dans son intégralité.

Une mise en demeure a été émise au visa des chefs de redressement notifiés le 11 avril 2014 pour un montant de 3.048,00 euros en cotisations et 249,00 euros en majorations de retard.

La SA OLIVEIRA a saisi la Commission de Recours Amiable de l’URSSAF d’un recours contre cette mise en demeure par requête datée du 28 novembre 2014, réceptionnée le 2 décembre 2014.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception datée du 27 février 2015 et adressée le 2 mars 2015, la SA OLIVEIRA a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de l’Ardèche d’un recours contre la décision de rejet implicite de la Commission de Recours Amiable de L’URSSAF.

Par jugement du 28 juillet 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale de l’Ardèche a :

— annulé la décision de redressement de l’URSSAF notifiée le 11 août 2014 et confirmée le 8 octobre 2014, ainsi que la mise en demeure subséquente du 4 novembre 2014,

— constaté l’absence de tous dépens.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée le 31 août 2018, l’URSSAF Rhône Alpes a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 2 août 2018. Enregistrée sous le numéro RG 18/3234, l’examen de cette affaire a été appelé à l’audience du 9 février 2021.

Au terme de ses conclusions écrites, déposées et soutenues oralement lors de l’audience, l’URSSAF Rhône Alpes demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

— constater que la lettre d’observations du 11 août 2014 est régulière et respecte les dispositions de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale,

— dire qu’elle n’est pas tenue de joindre le procès-verbal de constat de travail dissimulé établi à l’encontre de la société sous-traitante,

— confirmer le redressement qu’elle a notifié par lettre d’observations du 11 août 2014,

— valider la mise en demeure adressée le 3 novembre 2014,

— débouter la société OLIVEIRA de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

— condamner la société OLIVEIRA à lui verser la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, l’URSSAF Rhône Alpes considère, au visa de l’article R142-18 du code de la sécurité sociale, que la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale par la SA OLIVEIRA réceptionnée le 4 mars 2015 doit être déclarée forclose en son recours, la décision de rejet implicite étant acquise le 2 janvier 2015.

Sur le fond, au visa des articles L 8222-5 du code du travail, L 133-4-5 et L 133-4-2 du code de la sécurité sociale, elle fait observer que l’attestation de vigilence doit être remise dès la conclusion du contrat et que la SA OLIVEIRA ne produit aucun document permettant de dater le début de sa relation contractuelle avec la société BATI ETOILE, à l’exception d’une déclaration de sous-traitance datée du 13 février 2014, et qu’en tout état de cause, la SA OLIVEIRA soutient, sans en justifier, que l’absence de délivrance de l’attestation de vigilance serait due à l’immatriculation récente de la société sous-traitante, alors qu’elle-même dit justifier que cette absence de délivrance est due à un défaut de paiement de cotisations par la société sous-traitante.

Elle reproche en conséquence aux premiers juges de faire reposer leur décision sur des affirmations non vérifiées.

L’URSSAF Rhône Alpes considère que la SA OLIVEIRA a sciemment décidé de poursuivre sa relation contractuelle avec la société sous-traitante, en l’absence d’attestation de vigilance, et en déduit que le redressement est parfaitement justifié.

Elle réfute l’argument de la SA OLIVEIRA selon lequel elle aurait dû produire le procès-verbal de contrôle et rappelle la position de la Cour de cassation qui considère que la régularité de la procédure, résultant de la mise en oeuvre de la solidarité financière, n’est pas subordonnée à la production d’un procès verbal de constat de travail dissimulé.

Elle affirme avoir respecté le principe du contradictoire en adressant la lettre d’observations et en répondant aux remarques de la société.

Elle fait observer que le redressement est consécutif à un contrôle opéré par son agent de recouvrement, et n’est donc pas soumis aux dispositions de l’article R 133-8-1 du code de la sécurité sociale, et qu’il a été justement poursuivi dans le cadre des dispositions des articles L 243-7 et L 243-59 du code de la sécurité sociale.

Au surplus, elle considère que les dispositions de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale ont été respectées, dans la mesure où elle a précisé sous forme de tableau l’année, la nature, les taux et l’assiette des cotisations concernées.

Elle conteste également toute irrégularité de la mise en demeure, puisqu’elle fait référence aux chefs de redressement précédemment communiqués et qu’elle précise le montant des cotisations et majorations dues pour chaque période concernée.

S’agissant de la demande subsidiaire, l’URSSAF rappelle que le redressement ne concerne que l’exonération des réductions Fillon, la mise en oeuvre de la solidarité financière n’ayant pas été actionnée puisque les sommes redressées au titre du travail dissimulé ont pu être recouvrées auprès de la société BATI ETOILE.

Au terme de ses conclusions écrites, déposées et soutenues oralement lors de l’audience, la SA OLIVEIRA demande à la cour de :

* A titre liminaire,

— constater que la recevabilité d’un recours s’apprécie à la date d’expédition pour le demandeur en application des articles 668 et 669 du code de procédure civile,

— constater que la mise en demeure ne faisait pas mention des voies de recours en cas de décision tacite de la Commission de Recours Amiable,

— juger que le délai de recours contre la décision de la Commission de Recours Amiable lui était inopposable à défaut de lui avoir été notifié,

Par conséquent,

— juger recevable son recours contre la décision tacite de la Commission de Recours Amiable,

— débouter L’URSSAF de sa demande de forclusion,

* A titre principal,

— constater le défaut de communication du procès-verbal n°2014/17 pour délit de travail dissimulé,

— constater que la lettre d’observations du 11 août 2014 et la notification avant mise en demeure du 8 octobre 2014 n’ont pas été signées par le directeur de l’organisme de recouvrement,

— constater que la mise en demeure ne précise ni le fondement, ni le détail du montant redressé,

— prononcer la nullité de la procédure de recouvrement,

En conséquence,

— annuler l’ensemble du redressement opéré par l’URSSAF,

* A titre subsidiaire,

— confirmer dans l’ensemble de ses dispositions le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Valence ( sic ) le 28 juillet 2018,

En conséquence,

— annuler l’ensemble du redressement opéré par l’URSSAF,

* A titre infiniment subsidiaire,

— constater que ni la lettre d’observations ni la mise en demeure ne précisent les salaires dissimulés sur lesquels sont assis les redressements de cotisations litigieux,

— constater que l’URSSAF n’apporte pas la preuve de l’échec des poursuites préalablement engagées à l’encontre de la société BATI ETOILE,

— faire droit à la contestation élevée contre la taxation retenue par l’URSSAF,

— annuler l’ensemble du redressement opéré par l’URSSAF,

* En tout état de cause,

— débouter l’URSSAF de ses demandes, fins et prétentions,

— condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, la SA OLIVEIRA fait observer que les mentions portées sur la mise en demeure du 3 novembre 2014 quant aux voies de recours ne précisent aucune voie de recours en cas de décision de rejet implicite, de telle sorte qu’aucun délai de forclusion ne peut lui être opposé. Au surplus, elle fait observer que c’est la date de notification du recours, soit le 2 mars 2015, qui doit être prise en compte, et non pas la date de réception par le greffe du tribunal des affaires de sécurité sociale le 4 mars 2015, de telle sorte que c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré son recours comme recevable.

Sur le forme du redressement, la SA OLIVEIRA estime que faute pour l’URSSAF de lui avoir communiqué le procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé à l’égard de la société BATI ETOILE, elle n’a pas été en mesure de vérifier la régularité de celui-ci ainsi que la période redressée, et conclut à l’annulation des actes subséquents.

Au visa de l’article R 133-8 du code de la sécurité sociale, elle constate que la lettre d’observations n’est pas signée du directeur de l’organisme de recouvrement, mais par un agent de recouvrement, de même que la notification, avant mise en demeure en réponse à ses observations, et que les deux documents ne précisent pas les modalités de calcul des sommes redressées, elle en déduit que la procédure de redressement et les actes subséquents doivent être annulés.

De même, s’agissant de la mise en demeure du 3 novembre 2014, elle estime qu’elle est irrégulière

puisqu’elle ne mentionne ni la cause, ni le fondement, ni le détail des calculs des cotisations redressées.

Sur le fond, la SA OLIVEIRA fait observer que le contrôle a eu lieu le 20 février 2014, qu’elle avait effectué la déclaration de sous-traitance le 13 février 2014, et que la société sous-traitante avait signé à la même date la déclaration sur l’honneur prévue dans le cadre des dispositions relatives à la lutte contre le travail dissimulé.

Elle assure avoir sollicité l’attestation de vigilance auprès du comptable de la société BATI ETOILE qui l’a assuré que les services de l’URSSAF n’était pas en mesure de fournir l’attestation en raison de son immatriculation récente.

Elle reproche à l’URSSAF de considérer que les premiers juges ont mésinterprété les dispositions de la circulaire du 16 novembre 2012 n° DSS/SDC5C/2012/186 en soutenant que l’attestation de vigilance doit être en possession du donneur d’ordre dès la signature du contrat, alors que selon elle, il est laissé un délai raisonnable au donneur d’ordre pour se conformer à ses obligations, en lui recommandant de réitérer sa demande, sans fixer de délai.

Elle argue de sa bonne foi en faisant observer que le service adjudicateur, la communauté de communes VIVARHONE a accepté le sous-traitant le 5 mars 2014 et validé le marché et la sous-traitance considérant que l’ensemble des attestations requises avaient été fourni.

Elle fait observer que le salarié visé par le travail dissimulé a fait l’objet d’une DPAE le 20 février 2014 en fin de journée.

Enfin, elle fait observer que l’URSSAF dans le courrier du 8 octobre 2014 a invoqué cette circulaire et en a fait la même interprétation que les premiers juges, et qu’elle ne peut désormais en faire une autre interprétation inverse pour échapper à son application.

A titre infiniment subsidiaire, elle fait observer que la taxation d’office à laquelle procède l’URSSAF doit être annulée, puisqu’elle n’est possible que lorsqu’aucun élément ne permet de déterminer le salaire effectivement versé au salarié, ce qui n’est pas le cas en l’espèce s’agissant d’une seule journée pour un seul salarié, visée dans la lettre d’observations.

Elle reproche par ailleurs à l’URSSAF de ne pas justifier des démarches entreprises à l’égard de la société sous-traitante pour procéder au recouvrement des sommes redressées avant de mettre en oeuvre, à son encontre, la solidarité financière.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS :

* sur la recevabilité du recours formé devant le tribunal des affaires de sécurité sociale

Par application des dispositions de l’article R 142-18 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable entre le 11 septembre 1996 et le 11 juillet 2016, le tribunal des affaires de sécurité sociale est saisi, après l’accomplissement, le cas échéant, de la procédure prévue à la section 2 du présent chapitre, par simple requête déposée au secrétariat ou adressée au secrétaire par lettre recommandée dans un délai de deux mois à compter soit de la date de la notification de la décision, soit de l’expiration du délai d’un mois prévu à l’article R. 142-6.

La forclusion ne peut être opposée toutes les fois que le recours a été introduit dans les délais soit auprès d’une autorité administrative, soit auprès d’un organisme de sécurité sociale ou de mutualité

sociale agricole

Par application des dispositions de l’article R 142-6 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable du 13 janvier 2011 au 1^er janvier 2019, lorsque la décision du conseil d’administration ou de la commission n’a pas été portée à la connaissance du requérant dans le délai d’un mois, l’intéressé peut considérer sa demande comme rejetée et se pourvoir devant le tribunal des affaires de sécurité sociale prévu à l’article L. 142-2.

Le délai d’un mois prévu à l’alinéa précédent court à compter de la réception de la réclamation par l’organisme de sécurité sociale. Toutefois, si des documents sont produits par le réclamant après le dépôt de la réclamation, le délai ne court qu’à dater de la réception de ces documents. Si le comité des abus de droit a été saisi d’une demande relative au même litige que celui qui a donné lieu à la réclamation, le délai ne court qu’à dater de la réception de l’avis du comité par l’organisme de recouvrement.

En l’espèce, la SA OLIVEIRA a saisi la Commission de Recours Amiable de l’URSSAF par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée le 1^er décembre 2014, donc réceptionnée au plus tôt le 2 décembre 2014. Le délai de deux mois pour statuer est arrivé à échéance le 2 janvier 2015 et le rejet implicite était donc acquis à cette date.

Le délai de deux mois pour former le recours a donc débuté le 3 janvier 2015 et est arrivé à échéance le 3 mars 2015. La saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale par la SA OLIVEIRA a été effectuée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée le 2 mars 2015 et réceptionnée le 4 mars 2015.

La date d’envoi de la requête doit être prise en compte pour examiner le respect du délai de saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale.

Elle a en conséquence été adressée dans le délai imparti et la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale est donc recevable.

* sur la régularité de la procédure de redressement

— s’agissant du défaut de communication du procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé

Par application des dispositions de l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable du 1^er janvier 2014 au 11 juillet 2016 , issue du décret 2013-1107 du 3 décembre 2013, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail. Cet avis fait état de l’existence d’un document intitulé « Charte du cotisant contrôlé » présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu’ils sont définis par le présent code. Il précise l’adresse électronique où ce document, dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable, et indique qu’il est adressé au cotisant sur sa demande.

L’employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l’avis prévu à l’alinéa précédent.

Les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7, dénommés inspecteurs du recouvrement, tout document et de permettre l’accès à tout support d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle.

Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.

A l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 envisagés.

En cas de réitération d’une pratique ayant déjà fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle, il précise les éléments caractérisant le constat d’absence de mise en conformité défini à l’article L. 243-7-6. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant. Le constat d’absence de mise en conformité et le constat d’absence de bonne foi sont contresignés par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix.

En l’absence de réponse de l’employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l’organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement.

Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement ne peut intervenir avant l’expiration de ce délai et avant qu’il ait été répondu par l’inspecteur du recouvrement aux observations de l’employeur ou du travailleur indépendant.

L’inspecteur du recouvrement transmet à l’organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de son propre courrier en réponse.

L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Ainsi, la seule obligation mise à la charge de l’organisme social est la communication à l’employeur d’une lettre d’observation sous forme d''un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 envisagés'. Ni les procès-verbaux de officiers de police judiciaire, ni les documents préalables à la lettre d’observation établis par l’URSSAF ne sont soumis à une obligation de communication à l’employeur, la phase contradictoire du contrôle débutant avec l’envoi de la lettre d’observations.

Il ne résulte en conséquence aucune nullité de la procédure de redressement en raison du défaut de communication du procès-verbal pour délit de travail dissimulé.

— s’agissant du défaut de signature par le directeur de l’URSSAF de la lettre d’observations du 11 août 2014

Par application des dispositions de l’article R 133-8-1 du code de la sécurité sociale, lorsqu’il ne résulte pas d’un contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du présent code ou de l’article L. 724-7 du code rural et de la pêche maritime, tout redressement consécutif à la mise en 'uvre des dispositions de l’article L. 133-4-5 est porté à la connaissance du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage par un document signé par le directeur de l’organisme de recouvrement, transmis par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception.

Ce document rappelle les références du procès-verbal pour travail dissimulé établi à l’encontre du cocontractant, précise le manquement constaté, la période sur laquelle il porte et le montant de la sanction envisagé.

Ce document informe également la personne en cause qu’elle dispose d’un délai de trente jours pour présenter ses observations par tout moyen permettant de rapporter la preuve de leur date de réception et qu’elle a la faculté de se faire assister par une personne ou un conseil de son choix.

A l’expiration de ce délai et, en cas d’observations du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage, après lui avoir notifié le montant de la sanction, le directeur de l’organisme de recouvrement met en recouvrement les sommes dues selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations de sécurité sociale.

L’article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à la date de rédaction de la lettre d’observations, vise le contrôle de l’application des dispositions du code de la sécurité sociale par les employeurs, personnes privées ou publiques y compris les services de l’Etat autres que ceux mentionnés au quatrième alinéa et, dans le respect des dispositions prévues à l’article L. 133-6-5, par les travailleurs indépendants ainsi que par toute personne qui verse des cotisations ou contributions auprès des organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général est confié à ces organismes. Les agents chargés du contrôle sont assermentés et agréés dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Ces agents ont qualité pour dresser en cas d’infraction auxdites dispositions des procès-verbaux faisant foi jusqu’à preuve du contraire. Les unions de recouvrement les transmettent, aux fins de poursuites, au procureur de la République s’il s’agit d’infractions pénalement sanctionnées.

L’article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, dispose que lorsqu’il est constaté que le donneur d’ordre n’a pas rempli l’une des obligations définies à l’article L. 8222-1 du code du travail et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié, l’organisme de recouvrement procède à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions dont le donneur d’ordre a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés. Le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage encourt la même sanction, dans les mêmes conditions, lorsqu’il est constaté qu’il a manqué à l’obligation mentionnée à l’article L. 8222-5 du code du travail.

L’annulation s’applique pour chacun des mois au cours desquels les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article sont vérifiées. Elle est calculée selon les modalités prévues aux deux derniers alinéas de l’article L. 133-4-2, sans que son montant global puisse excéder 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale.

Les modalités d’application du présent article, en particulier la manière dont est assuré le respect du principe du contradictoire, sont déterminées par décret en Conseil d’Etat.

Il résulte de ces dispositions que la lettre d’observations relative à un redressement opéré au titre de l’article L 133-4-5 du code de la sécurité sociale doit être signée du directeur de l’URSSAF lorsque le procès-verbal constatant le travail dissimulé à l’origine de la mise en oeuvre de la procédure n’a pas été établi par des agents de recouvrement de l’URSSAF.

En l’espèce, la lettre d’observations datée du 11 août 2014, visant l’annulation des exonérations du donneur d’ordre non vigilant suite à constat de travail dissimulé du sous-traitant, est signée par monsieur X Y, inspecteur du recouvrement qui précise au premier paragraphe de la page 2 de la dite lettre ' en date du 26 juin 2014, j’ai dressé un procès-verbal pour ' travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié’ à l’encontre de la société EURL BATI ETOILE et de monsieur Z A, responsable légal de l’entreprise'.

Le procès-verbal constatant le travail dissimulé du sous-traitant, à l’origine de la mise en oeuvre de la procédure de redressement à l’encontre de la SA OLIVEIRA, donneur d’ordre, ayant été établi par un agent de recouvrement de l’URSSAF, il n’était pas nécessaire que la mise en demeure, ou la réponse aux observations de la société, soit signée du directeur de l’URSSAF.

Il ne résulte en conséquence aucune nullité de la procédure de redressement en raison du défaut de signature par le directeur de l’URSSAF de la lettre d’observations du 11 août 2014, et de la réponse aux observations de la SA OLIVEIRA du 8 octobre 2014.

— s’agissant de la nullité de la mise en demeure

La mise en demeure qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d’avoir à régulariser sa situation dans un délai imparti doi permettre à l’intéressé d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation ; à cette fin, il importe qu’elle précise, à peine de nullité, outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elle se rapporte, sans que soit exigée la preuve d’un préjudice.

Il résulte des pièces produites par l’URSSAF que la mise en demeure du 3 novembre 2014 a été notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l’assuré qui ne conteste pas sa réception.

La mise en demeure du 3 novembre 2014 indique dans un encadré ' motif de mise en recouvrement’ : ' contrôle chefs de redressement notifiés le 11/08/2014 article R 243-59 du code de la sécurité sociale', pour la période concernée ' 13.02.14 /28.02.14", pour le montant appelé 3.048 euros de cotisations et 249 euros de majorations de retard, soit un total de 3.297,00 euros.

La lettre d’observations, à laquelle il est fait référence, vise une régularisation des cotisations et contributions pour le mois de février 2014 et un montant en cotisations de 3.048 euros. LA SA OLIVEIRA ne conteste pas avoir eu connaisssance de cette lettre d’observations envers laquelle elle a fait des observations.

Ainsi, il y a identité entre les mentions portées sur la mise en demeure et les éléments développés dans la lettre d’observations à laquelle elle renvoie et qui développe les modalités du redressement envisagé, de telle sorte que la SA OLIVEIRA était parfaitement informée par cette mise en demeure de la cause, la nature et l’étendue de son obligation.

Il ne résulte en conséquence aucune nullité de la mise en demeure.

* sur le fond

Par application des dispositions de l’article L 8222-1 du code du travail, toute personne vérifie lors de la conclusion d’un contrat dont l’objet porte sur une obligation d’un montant minimum en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce, et périodiquement jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, que son cocontractant s’acquitte :

1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;

2° de l’une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d’un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.

Les modalités selon lesquelles sont opérées les vérifications imposées par le présent article sont précisées par décret.

L’article L 8221-3 du même code précise, dans sa version applicable du 23 décembre 2011 au 1^er janvier 2018 qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;

2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 133-6-7-1 du code de la sécurité sociale.

L’article 8221-5 du même code, dans sa version applicable du 158 juin 2011 au 10 août 2016 précise qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8222-2 du code du travail précise que toute personne qui méconnaît les dispositions de l’article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé:

1° Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;

2° Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ;

3° Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés n’ayant pas fait l’objet de l’une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.

L’article D 8222-5 du code du travail précise que la personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution :

1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-15 émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s’assure de l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale. 2° Lorsque l’immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, l’un des documents suivants : a) Un extrait de l’inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis) ; b) Une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers ; c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente ; d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d’inscription.

L’article L 133-4-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose que le bénéfice de toute mesure de réduction et d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant sans qu’il soit tenu d’en faire une demande préalable, est subordonné au respect par l’employeur ou le travailleur indépendant des dispositions des articles L. 8221-1 et L. 8221-2 du code du travail.

Lorsque l’infraction définie aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du même code est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L. 8271-7 à L. 8271-12 du même code, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au premier alinéa du présent article et pratiquées au cours d’un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L. 3232-3 du même code.

Lorsque les rémunérations dissimulées au cours du mois sont inférieures à la rémunération mensuelle minimale mentionnée au deuxième alinéa, l’annulation est réduite à due proportion en appliquant aux réductions ou exonérations de cotisations ou contributions pratiquées un coefficient égal au rapport entre les rémunérations dues ou versées en contrepartie du travail dissimulé et la rémunération mensuelle minimale.

Les dispositions légales précédemment rappelées s’appliquent dès la conclusion du contrat, puis tous les 6 mois, soit en l’espèce le 13 février 2014, peu important le fait qu’une circulaire viennent encourager les entreprises à renouveller leur demande lorsqu’elles ne se sont pas vues remettre les documents dès la signature du contrat.

En l’espèce, la SA OLIVEIRA, pour justifier le défaut de remise par la société BATI ETOILE de l’attestation de vigilance, dès la signature du contrat, argue des démarches qui étaient en cours aux fins d’immatriculation de la société, de l’assurance qu’elle avait reçue sur ce point de l’expert-comptable de la société, et de l’attestation sur l’honneur signée par le représentant de la société BATI ETOILE le 13 février 2014, pour pouvoir être accepté dans le cadre de l’acte d’engagement avec la communauté de communes Vivarhône.

Force est de constater que la SA OLIVEIRA ne justifie pas des démarches qu’elle dit avoir effectuées, la seule production de l’attestation sur l’honneur est insuffisante pour démontrer que la SA OLIVEIRA a effectué les démarches mises à sa charge par les articles précédemment rappelés.

En acceptant de contracter avec une entreprise qui ne lui produit pas les pièces ainsi visées, la SA OLIVEIRA a sciemment contracté avec une entreprise sans avoir préalablement vérifié qu’elle n’était pas en situation de commettre le délit de travail dissimulé.

En conséquence, c’est à tort que les premiers juges ont retenu qu’il ne pouvait pas être fait grief à la SA OLIVEIRA de ne pas avoir obtenu l’attestation de vigilance et leur décision sera donc infirmée.

— s’agissant du montant des sommes recouvrées

Il résulte des pièces produites par l’URSSAF, et de la lecture de la mise en demeure, que les seules sommes appelées sont celles qui correspondent à l’annulation des réductions Fillon dont a bénéficiées la SA OLIVEIRA au titre du mois de février 2014, au visa de L 133-4-2 du code de la sécurité sociale.

Les seules observations faites par la SA OLIVEIRA au titre des sommes mises en recouvrement concernent la mise en oeuvre de la solidarité financière et sont sans incidence puisqu’aucune somme n’a été mise en recouvrement de ce chef par l’URSSAF.

En conséquence, le redressement opéré par l’URSSAF sera confirmé en son entier montant de 3.297,00 euros ( 3.048,00 euros de cotisations et 249,00 euros )

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, en matière de sécurité sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

Infirme le jugement rendu le 26 juillet 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de l’Ardèche,

Et statuant à nouveau,

Déboute la SA OLIVEIRA de sa demande d’annulation de la procédure de redressement effectuée à son encontre par l’URSSAF Rhône Alpes suivant lettre d’observations du 11 août 2014 au titre de l’annulation des exonérations du donneur d’ordre non vigilant suite à constat de travail dissimulé du sous-traitant,

Valide la mise en demeure adressée le 3 novembre 2014 par l’URSSAF Rhône Alpes à la SA OLIVEIRA pour un montant de 3.297,00 euros ( 3.048,00 euros de cotisations et 249,00 euros ),

Condamne la SA OLIVEIRA à payer à L’URSSAF Rhône Alpes la somme de 3.297,00 euros,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SA OLIVEIRA à payer à l’URSSAF Rhöne Alpes la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA OLIVEIRA aux dépens d’appel

Arrêt signé par Madame MARTIN, Présidente et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT