RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°160

N° RG 23/01512 – N° Portalis DBVH-V-B7H-IZWV

CC

TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP D'[Localité 9]

18 avril 2023 RG :20/01678

S.E.L.A.R.L. [U] ET [W]

S.A.S. AVIBO

C/

S.E.L.A.R.L. [K] [V]

S.C.I. PR2

Copie exécutoire délivrée

le 06/06/2025

à :

M^e Vincent REYMOND

M^e Emmanuelle VAJOU

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 06 JUIN 2025

Décision déférée à la cour : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'[Localité 9] en date du 18 Avril 2023, N°20/01678

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Christine CODOL, Présidente de Chambre

Agnès VAREILLES, Conseillère

Yan MAITRAL, Conseiller

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Mai 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Juin 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTES :

S.E.L.A.R.L. [U] ET [W], prise en la personne de Maître [M] [W] et Maître [B] [U], en leur qualité d’administrateur judiciaire à la procédure de redressement judiciaire de la SAS AVIBO, immatriculée au RCS d'[Localité 9] sous le numéro 498 662 071, ,agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Adresse 10]

[Localité 8]

Représentée par M^e Vincent REYMOND de la SELARL REYMOND KRIEF & GORDON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

S.A.S. AVIBO, au capital social de 91.469,41 Euros, immatriculée au Registre du Commerce de NIMES sous le numéro 421 386 749, agissant poursuites et dilligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis,

[Adresse 6]

[Localité 3]

Représentée par M^e Vincent REYMOND de la SELARL REYMOND KRIEF & GORDON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON substitué par M^e Héléna GAY-YANNAKIS avocat au barreau D’AVIGNON

INTIMÉES :

S.E.L.A.R.L. [K] [V]

assignée à personne habilitée

[Adresse 2]

[Localité 4]

S.C.I. PR2, Société civile immobilière immatriculée au RCS de [Localité 12] sous le n° 810 795 880, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social,

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Nelida DOS SANTOS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 24 Avril 2025

ARRÊT :

Arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 06 Juin 2025, par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 2 mai 2023 par la SELARL [U] et [W] et la SAS Avibo à l’encontre du jugement rendu le 18 avril 2023 par le tribunal judiciaire d’Avignon dans l’instance n° RG 20/01678 ;

Vu la signification de la déclaration d’appel et des conclusions des appelants à la SELARL [K] [V], mandataire judiciaire de la société Avibo, le 11 juillet 2023, par exploit signifié à une personne qui s’est déclarée habilitée à le recevoir ;

Vu la signification des conclusions de la société PR2 avec assignation par exploit du 27 octobre 2023 à la SELARL [K] [V] es qualités ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 9 avril 2025 par la SAS Avibo, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 avril 2025 par la SCI PR2, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les conclusions du ministère public transmises le 14 avril 2025 ;

Vu l’ordonnance du 13 janvier 2025 de clôture de la procédure à effet différé au 24 avril 2025.

Vu la note en délibéré déposée par la société PR2 le 9 mai 2025, sur autorisation de la présidente.

Vu la note en délibéré déposée par la société Avibo le 15 mai 2025.

***

Par acte du 7 octobre 1998, la société Immochan, aux droits de laquelle est venue la société SCI PR2, a donné en location à la société Avibo un local à usage commercial portant le numéro 802 et dépendant du centre commercial Mistral 7, sis [Adresse 11] à Avignon (84) exploité sous l’enseigne « Avibo Jouetland ».

La convention prévoyait que le bail serait résilié de plein droit en cas de défaut de paiement d’un seul terme de loyer à son échéance ou d’inexécution d’une seule des conditions du bail, un mois après une mise en demeure restée infructueuse.

Par acte délivré le 3 novembre 2017, la société PR2 a fait sommation de payer la somme de 35.202,74 euros au titre d’arriérés de loyers, charges et accessoires.

La sommation étant demeurée sans réponse, un commandement de payer visant la clause résolutoire pour un montant de 125.114,83 euros au principal au titre de l’arriéré locatif outre la somme de 15013,78 euros au titre de pénalité contractuelle de retard, et 2.438,75 euros en intérêts contractuels, soit la somme totale de 142.567,36 euros, a été délivré au locataire le 29 juin 2018. Ce-dernier n’y a cependant pas donné suite.

Par exploit du 20 septembre 2018, la société PR2 a fait assigner en référé la société Avibo en paiement à titre provisionnel l’arriéré locatif, et en constat de l’acquisition de la clause résolutoire stipulée dans le contrat de bail commercial et enfin afin de voir ordonner son expulsion, devant le tribunal judiciaire d’Avignon.

Par ordonnance du 11 mars 2019, le juge des référés a :

condamné la société Avibo, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la société PR2, la somme de 142 872,18 euros majorée du taux d’intérêt légal majoré de 3% à compter du 29 juin 2018 à titre de provision à valoir sur le montant dé nitif des loyers, taxes et charges dus, sous réserve de règlements qui seraient intervenus depuis,

condamné la société Avibo, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la société PR2, la somme de 2438,75 au titre des intérêts de retard contractuels,

accordé à la société Avibo un dé lai de 24 mois pour s’acquitter du solde de sa dette, en 23 échéances mensuelles de 6054 euros et une dernière pour le solde, courant à compter de la signification de la présente ordonnance,

ordonné la suspension des effets de la clause résolutoire du bail pendant le cours de ce délai,

dit que, faute pour la société Avibo de payer à bonne date, huit jours après si l’envoi d’une simple mise en demeure adressée par lettre recommandée avec avis de réception, le tout deviendra immédiatement exigible, la clause résolutoire sera acquise, il sera procédé à l’expulsion immédiate de la société Avibo et à celle de tout occupant de son chef, avec l’assistance si nécessaire de la force publique et d’un serrurier, une indemnité provisionnelle égale au montant du loyer contractuel augmenté des charges sera mise à sa charge, en cas de maintien dans les lieux, jusqu’à libération effective des lieux par remise des clés,

condamné la société Avibo à payer à la société PR2 la somme de cinq cents euros (500 euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la société Avibo aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer.

Par arrêt du 17 octobre 2019, la cour d’appel de Nîmes a :

— confirmé l’ordonnance de référé en toutes ses dispositions sauf sur le montant de l’indemnité d’occupation si la clause résolutoire prenait effet avec la résolution en conséquence in ne du bail commercial liant les parties,

— statué sur ce seul point,

— dit qu’en cas de résolution du bail commercial, l’indemnité d’occupation à la charge du preneur sera établie forfaitairement sur la base du double du loyer global de la dernière année de location, conformément et selon les modalités et conditions de l’article 28 F du bail du 7 octobre 1998.

Par arrêt du 5 novembre 2020, la cour d’appel de Nîmes a, au visa de l’article 461 du code de procédure civile a :

— interprété et complété pour le rendre explicite sur le point contesté 1'arret rendu le 17 octobre 2019 sur appel et confirmation de l’ordonnance de référé du 11 mars 2019 par le président du tribunal de grande instance d’Avignon en ajoutant au dispositif :

«  Dit que la confirmation de l’ordonnance de référé entreprise implique non seulement le respect des délais de paiement accordés pour la dette visée dans le commandement visant la clause résolutoire, mais également le paiement par la SAS Avibo des dettes postérieures consécutives aux loyers, charges et accessoires courant à leur date d’exigibilité contractuelle ».

Le local a été restitué à la société PR2 le 30 septembre 2020.

***

Par jugement du 4 mars 2020, le tribunal de commerce d’Avignon a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Avibo et a désigné la société [U] et [W] administrateur judiciaire et la société [K] [V] mandataire judiciaire.

Le 30 mars 2020, la société PR2 a déclaré une créance privilégiée de 306.149, 66 euros au titre de son arriéré de loyers, indemnités d’occupation, charges et accessoires arrêté au 3 mars 2020.

Par ordonnance du 21 avril 2021, le juge commissaire à la procédure collective de la société Avibo a constaté l’existence d’une instance en cours et a invité, le cas échéant, le créancier à adresser au greffier du tribunal une copie de la décision à venir, afin que celui-ci complète l’état des créances en application de l’article R 624-9 du code de commerce.

Un plan de redressement au profit de la société Avibo a été adopté le 22 janvier 2022.

Par jugement du 5 mars 2025, le tribunal des activités économiques d’Avignon a constaté la bonne exécution du plan, a mis fin à la mission du commissaire à l’exécution du plan et prononcé la clôture pour extinction de passif de la société Avibo.

***

Par exploit du 3 juillet 2020, la société Avibo et la société [U] et [W] ont fait assigner la société PR2 aux fins d’obtenir sa condamnation au remboursement des charges réglées indûment au titre de sa condamnation par ordonnance de référé du 11 mars 2019, et de remboursement des cotisations indûment perçues au titre de l’ASL pour l’année 2016, devant le tribunal judiciaire d’Avignon.

Par acte du 30 juin 2021, la société PR2 a appelé en intervention forcée devant le tribunal judiciaire d’Avignon la société [K] [V], aux fins notamment de fixer sa créance privilégiée à 306.149,66 euros au titre de la période antérieure au redressement judiciaire de la société Avibo.

Les deux instances ont été jointes.

***

Par jugement du 18 avril 2023, le tribunal judiciaire d’Avignon :

« Déboute la SAS Avibo de sa demande de remboursement ;

Fixe la créance à titre privilégié de la SCI PR2 à la procédure collective de la SAS Avibo à 306.149,66 euros ;

Condamne la SAS Avibo à payer à la SCI PR2 la créance postérieure de 239.437,97 euros ;

Condamne la SAS Avibo à payer à la SCI PR2 la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS Avibo aux dépens avec distraction au profit de Maître Laurence Bastias, avocat ;

Ecarte l’exécution provisoire ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes. ».

La société [U] et [W] et la société Avibo ont relevé appel le 2 mai 2023 de ce jugement pour le voir infirmer, annuler, ou réformer en ce qu’il a :

— débouté la SAS Avibo de sa demande de remboursement

— fixé la créance à titre privilégié de la société PR2 à la procédure collective de la société Avibo à 306.149,66 euros ;

— condamné la société Avibo à payer à la société PR2 la créance postérieure de 239.437,97 euros ;

— condamné la société Avibo à payer à la société PR2 la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Avibo aux dépens avec distraction au profit de Maître Laurence Bastias, avocat ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

***

Dans leurs dernières conclusions, la société [U] et [W], es qualités, et la société Avibo, appelantes, demandent à la cour, au visa des articles 1103, 1302 et 1348 du code civil, des articles 566 et 567 du Code de procédure civile, des articles L. 145-40-2, R. 145-8, R. 145-35, L. 622-17, L. 622-24 et L. 624-2 du code de commerce, de l’article 7 de l’ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires, de l’article 21 II de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, et enfin de l’article 8 du décret n°2014-1317 du 3 novembre 2014 relatif au bail commercial, de :

« Réformer le jugement du tribunal judiciaire d’Avignon du 18 avril 2023 en ce qu’il a :

— débouté la SAS Avibo de sa demande de remboursement ;

— fixé la créance à titre privilégié de la SCI PR2 à la procédure collective de la SAS Avibo à 306.149,66 euros ;

— condamné la SAS Avibo à payer à la SCI PR2 la créance postérieure de 239 437,97 euros ;

— condamné la SAS Avibo à payer à la SCI PR2 la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS Avibo aux dépens avec distraction au profit de Maître Laurence Bastlas, avocat ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes

Statuant à nouveau,

Recevoir la société Avibo dans ses demandes, les disant bien fondées ;

Constater que PR2 ne rapporte pas la preuve de sa créance

En conséquence

Ordonner le remboursement dc la somme de 66 594 euros correspondant aux charges réglées indûment par Avibo 51 PR2 au titre de sa condamnation par ordonnance de référé du 11 mars 2019, à parfaire au jour du jugement à venir

Ordonner le remboursement de la somme de 31 703,81 euros, en remboursement des cotisations indûment perçues au titre de l’ASL au titre de l’année 2016

Débouter PR2 de l’ensemble de ses demandes

Débouter PR2 de sa demande de voir fixer de manière définitive la créance déclarée à titre privilégié par la société PR2 à la somme de 306.149,66 euros au titre de la période antérieure au redressement judiciaire.

Débouter PR2 de sa demande en condamnation de la SAS Avibo au paiement de la somme de 239 437,97 euros au titre de prétendues indemnités d’occupation, charges et accessoires pour la période du 3 mars 2020 au 30 septembre 2020.

Ordonner le remboursement de la somme de 77 565,76 euros au titre des indemnités d’occupation indument versées par la SAS Avibo pour la période du 4 mars 2020 au 30 septembre 2020 ;

Condamner PR2 à payer à la SAS Avibo la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner PR2 aux entiers dépens dont distraction au pro t de Maître Vincent Reymond. ».

Au soutien de leurs prétentions, la société [U] et [W], es qualités, et la société Avibo, appelantes, exposent que le bail litigieux relève des dispositions de l’article L.145-40-2 du Code de commerce et que la taxe foncière doit être calculée, non en fonction de la valeur locative, mais selon la surface louée. En outre, le contrat de bail ne mentionne pas de manière expresse que le preneur doit prendre en charge la taxe d’ordures ménagères. Faisant état de différences incompréhensibles de facturation par les deux bailleurs successifs et d’erreurs de calcul, les appelants concluent au rejet de l’appel des charges relatives à la taxe foncière et aux ordures ménagères.

Ils contestent également devoir régler la prime d’assurance tous risques alors que le contrat ne met à la charge du preneur que le règlement de la prime d’assurance incendie.

Ils estiment ne pas devoir les honoraires de gestion, par application de l’article R.145-35 du code de commerce, applicable à ce bail renouvelé. Ils soutiennent en outre que le calcul des honoraires de gestion est erroné et comprend des cotisations ASL qui ne doivent pas être mises à la charge du preneur, faute d’avoir connaissance du règlement de l’association. De même, les appelants prétendent ne pas être redevables de frais de marketing et de promotion.

Ils critiquent le compte de reddition de charges qui est « obscur ».

Aussi, le paiement de la somme de 66 594 € intervenu en exécution de l’ordonnance de référé du 11 mars 2019 et de la somme conséquente de 31 703,81 € au titre de l’ASL de l’année 2016 étant justifiés, les appelants en demandent la restitution.

Ils critiquent la société PR2 qui s’appuie sur les dispositions de l’article L. 622-23 du Code de commerce pour solliciter la fixation définitive de la créance privilégiée qu’elle a déclarée à hauteur de 306 149,66 €. Ils font en effet valoir que si ces dispositions permettent d’attraire le mandataire judiciaire à l’instance, elles ne peuvent emporter la fixation définitive d’une créance privilégiée, dans la mesure où une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’encontre d’Avibo. Ils ajoutent que l’article L. 622-22 du Code de commerce ne s’applique pas au cas d’espèce car la présente affaire, initiée par la société Avibo après ouverture de la procédure collective ne répond pas à la définition donnée par la jurisprudence de l’instance en cours, peu important que le juge commissaire se soit dessaisi.

Les appelants se prévalent enfin de l’absence de déclaration de la créance postérieure de la société PR2 portant sur la somme totale de 239 437,97 € au titre d’indemnités d’occupation, charges et accessoires, couvrant la période du 3 mars 2020 au 30 septembre 2020, date de restitution du local, ajoutant que cette créance contestée n’est pas justifiée. Ils précisent avoir quitté les lieux le 30 septembre 2020 et pourtant les sommes réclamée au titre de la taxe foncière et des assurances ne le sont pas au prorata mais sur l’année entière. Ils demandent par conséquent le remboursement de la somme de 77 565,76 € au titre de l’indemnité d’occupation réglée par virements au profit de PR2 selon détail de sa créance postérieure et réfutent que ce soit une demande nouvelle s’agissant d’une demande reconventionnelle recevable par application de l’article 567 du code de procédure civile.

***

Dans ses dernières conclusions, la société PR2, intimée, demandent à la cour, au visa des articles 6, 9, 564, 699 et 700 du code de procédure civile, de l’ancien article 1134 du code civil, des articles 1347 et suivants du code civil, des articles L. 622-17 (ancien), L. 622-22, L. 622-23, L. 622-24, L. 624-2 et R. 624-9 du code de commerce, de :

« Déclarer mal fondé l’appel formé par la SAS Avibo et la SELARL [U] et [W] et les en débouter.

Débouter la SAS Avibo et la SELARL [U] et [W] de toutes leurs demandes à l’encontre de la SCI PR2.

Débouter la SELARL [K] de ses éventuelles demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires.

Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— débouté la SAS Avibo de sa demande de remboursement ;

— fixé la créance à titre privilégiée de la SCI PR2 à la procédure collective de la SAS Avibo à 306.149,66 euros ;

— condamné la SAS Avibo à payer à la SCI PR2 la créance postérieure de 239.437,97 euros ;

— condamné la SAS Avibo à payer à la SCI PR2 la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS Avibo aux dépens avec distraction au profit de Maître Laurence Bastias, avocat ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Subsidiairement, dans l’hypothèse où des sommes étaient mises à la charge de la SCI PR2, ordonner leur compensation avec la créance postérieure privilégiée de la bailleresse, laquelle s’élève à la somme de 239.437,97 euros.

Plus subsidiairement, dans l’hypothèse où des sommes étaient mises à la charge de la SCI PR2, ordonner leur compensation avec la créance privilégiée déclarée par la bailleresse au titre de la période antérieure au redressement judiciaire, laquelle s’élève à la somme de 306.149,66 euros.

Déclarer irrecevable et débouter en toute hypothèse SAS Avibo et la SELARL [U] et [W] de leur nouvelle demande en cause d’appel tendant à solliciter le « remboursement » de la somme de 77.565,76 euros au titre des sommes postérieures au redressement judiciaire ; celle-ci étant irrecevable et subsidiairement mal fondée.

Y ajoutant

— Condamner solidairement la société Avibo, la SELARL De Saint-Rap et [W], prise en la personne de Maître [M] [W] et Maître [B] [U], et la SELARL [K] [V] à payer à la SCI PR2 la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

— Condamner solidairement la société Avibo, la SELARL [U] et [W], prise en la personne de Maître [M] [W] et Maître [B] [U], et la SELARL [K] [V] aux entiers dépens d’appel. ».

Au soutien de ses prétentions, la société PR2, intimée, expose qu’en vertu de l’ordonnance de référé, la société Avibo a réglé la somme totale de 67.094 € (soit 66.594 € en règlement partiel de son arriéré + 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile) et que la somme totale de 66.594 € ne correspond en aucun cas à un règlement de charges contestées par elle devant le juge des référés, mais un règlement de loyers non contestés ainsi qu’à des charges non contestées.

L’intimée précise que le centre commercial Mistral 7 à [Localité 9] est soumis au statut de l’ASL, comme expressément prévu par l’article 16 B des stipulations générales du bail et qu’aucune cotisation n’a été facturée à la société Avibo, ni réglée par cette dernière, de sorte que sa demande de répétition de l’indu ne peut en aucun cas prospérer de ce chef.

L’intimée fait valoir qu’elle justifie des sommes réclamées au titre de la taxe foncière et de la taxe d’ordures ménagères par la production des avis de taxe foncière, des factures et des relevés individuels de charge. Elle considère que le bailleur est fondé à réclamer la valeur locative attribuée par les services fiscaux au local loué.

Elle rappelle qu’aux termes de l’article 21 II de ladite loi, il a été prévu que l’article L. 145-40-2 du Code de commerce est applicable aux baux conclus ou renouvelés le 1er jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi, soit à compter du 1er septembre 2014. Elle en déduit que cet article est inapplicable à l’espèce car le bail a été régularisé le 7 octobre 1998. Il n’a jamais fait l’objet de renouvellement et il s’est poursuivi par tacite prolongation. Le bail prévoyant expressément le remboursement par la société Avibo des contributions personnelles et mobilières, des taxes locatives, de la taxe professionnelle, de l’impôt foncier, de toutes taxes actuelles ou futures afférentes aux locaux loués, de la taxe additionnelle de droit au bail, de manière à ce que le loyer perçu par le Bailleur soit entièrement net pour lui, l’intimée conteste tout droit à remboursement.

La société PR2 fait également valoir qu’elle justifie des sommes réclamées au titre de l’assurance en produisant les primes d’assurance et de la quote-part due par le preneur et s’étonnent d’une demande de remboursement de sommes qui n’ont pas été réglées.

Elle explique que L’ASL [Localité 9] Sud n’est nullement une association de commerçants mais, comme les initiales l’indiquent, une Association Syndicale Libre de propriétaires, qui est une forme d’organisation alternative à la copropriété, tout comme l’est, par exemple l’AFUL (Association Foncière Urbaine Libre) ; que l’ASL est régie par la loi du 6 juin 1865, modifiée par l’ordonnance en date du 1er juillet 2004 relative aux associations syndicales des propriétaires et un décret n° 2006-504 du 3 mai 2006. Les redditions de charges mentionnent des « charges générales ASL » qui sont, selon les intimés, sans aucun rapport avec les honoraires de gestion, et dont la répartition a été notifiée au preneur.

Elle indique que les sommes initialement demandées au titre des frais de marketing et de promotion ont été remboursées au preneur en 2017.

En ce qui concerne les redditions de charge, l’intimée fait valoir que l’ordonnance rendue le 11 mars 2019, confirmée par l’arrêt rendu le17 octobre 2019 a condamné la société Avibo au paiement de la somme de 142.872,18 € au titre de son arriéré locatif arrêté au 11 janvier 2019, majoré du taux d’intérêt légal majoré de 3% à compter du 29 juin 2018 à titre de provision à valoir sur le montant définitif des loyers, taxes et charges dus et que les sommes susvisées n’ayant pas été réglées, la bailleresse a déclaré sa créance privilégiée entre les mains du mandataire judiciaire. La bailleresse s’oppose donc à la demande en répétition de l’indu.

L’intimée demande que soit fixée sa créance à titre privilégié, précisant que ce n’est qu’à titre reconventionnel que la bailleresse a demandé au tribunal de fixer sa créance privilégiée. Elle rappelle que, suivant ordonnance en date du 21 avril 2021, Monsieur le Juge-Commissaire a constaté « l’existence d’une instance en cours » et invité « le cas échéant, le créancier à adresser au greffier de ce tribunal une copie de la décision à venir afin que celui-ci complète l’état des créances en application de l’article R. 624-9 du code de commerce ». L’intimée retient que le mandataire judiciaire lui-même a accepté cette décision puisqu’il l’a formulée auprès du juge-commissaire, que la société Avibo et son administrateur l’ont également accepté dès lors qu’ils l’ont fait mentionner dans la proposition d’apurement du passif établie avec le mandataire et qu’ils n’ont pas régularisé de recours à l’encontre de l’ordonnance du juge-commissaire, alors même qu’ils étaient les seuls à pouvoir le faire.

Dans sa note en délibéré, la société PR2 soutient que la clôture pour extinction du passif n’empêche pas la confirmation de la décision de première instance qui a admis sa créance antérieure. Elle joint la correspondance adressée au commissaire à l’exécution du plan dans laquelle elle demandait le paiement de la première annuité, non réglée à son profit.

En ce qui concerne la créance postérieure, la bailleresse soutient qu’elle n’est pas soumise à la déclaration de l’article L. 622-24 alinéa 6 et que la société Avibo reste devoir à la SCI PR2 la somme de 239.437,97 € au titre de cette période. Elle précise que le décompte mentionne des sommes dues à compter du 4 mars 2020 et qu’elles sont proratisées.

Dans sa note en délibéré, la société PR2 soutient que la clôture pour extinction du passif n’ a aucun effet sur sa demande car elle laisse subsister les créances régulièrement déclarées qui n’ont pas été payées.

Subsidiairement, l’intimée sollicite la compensation entre les sommes éventuellement mises à leur charge et la créance postérieure au redressement judiciaire, d’un montant de 239.437,97 € à due concurrence, dès lors que la cour d’appel de Nîmes a condamné la société Avibo à payer des indemnités d’occupation majorées jusqu’à la restitution des lieux et que les créances sont connexes. A titre infiniment subsidiaire, la SCI PR2 s’estime fondée à solliciter la compensation entre les sommes éventuellement mises à sa charge et sa créance déclarée à titre privilégié pour la période antérieure au redressement judiciaire, soit avec la somme de 306.149,66 €.

Enfin, après avoir soulevé une irrecevabilité au titre de la demande nouvelle des appelants, l’intimée allègue que la société Avibo restait devoir au titre de la période postérieure, la somme de 239.437,97 € et qu’elle ne peut dès lors solliciter aucun « remboursement ». A supposer que la société Avibo ne soit pas redevable d’indemnités d’occupation majorées, l’intimée relève que le preneur reste à tout le moins redevable d’indemnités d’occupation égales aux loyers, outres charges et accessoires, soit la somme totale de 105.574,49 € (soit 183.140,25 € – 77.565,76 €).

Dans ses dernières conclusions, le ministère public «  s’en rapporte ».

***

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la procédure :

Selon l’article L.631-16 alinéa 1 du code de commerce, s’il apparaît, au cours de la période d’observation, que le débiteur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et acquitter les frais et les dettes afférents à la procédure, le tribunal peut mettre fin à la procédure de redressement judiciaire.

La société Avibo a produit le 20 mars 2025, au contradictoire des parties, son Kbis d’où il ressort que la procédure collective dont elle faisait l’objet a été clôturée par le tribunal des affaires économiques le 5 mars 2025 pour extinction du passif. La mission du mandataire judiciaire est donc terminée et il y a lieu de mettre la SELARL [K] [V] hors de cause.

Par ce même jugement, il était mis fin à la mission du commissaire à l’exécution du plan, de sorte qu’il doit être mis hors de cause. Les dernières conclusions de la société Avibo sont d’ailleurs uniquement prises dans son intérêt, le commissaire à l’exécution du plan n’étant plus mentionné.

Sur les demandes de la société Avibo :

Sur l’appel de charges au titre de la taxe foncière et d’ordures ménagères :

En vertu de l’article 13 du contrat de bail, le preneur s’oblige à rembourser au preneur la quote-part correspondant aux locaux loués et calculés au prorata des mètres carrés occupés de foncier, de toutes taxes actuelles ou futures afférente aux lieux loués ainsi qu’éventuellement la taxe additionnelle au droit au bail, de façon à ce que le loyer perçu par le bailleur soit entièrement net pour lui.

Le bail initial de 1998 n’a pas fait l’objet de renouvellement mais d’une tacite prolongation. Par conséquent, l’article L.145-40-2 du code de commerce n’est pas applicable à l’espèce et ce sont les clauses du bail du 7 octobre 1998 qui s’appliquent.

Le preneur doit s’acquitter de la taxe d’ordures ménagères puisqu’il est redevable de toutes taxes afférentes aux lieux loués.

Le bailleur produit les avis de taxes foncières ainsi que les relevés individuels de taxe foncière d’où il apparait que le preneur était bien redevable des sommes de 23 706,07 euros HT pour l’année 2015, 26 675 euros HT pour l’année 2016, 34 142,46 euros HT pour l’année 2017, ceci au titre du foncier, des ordures ménagères et des frais de gestion de l’administration fiscale.

Le recours à l’article R.145-8 du code de commerce est inopérant dès lors qu’il concerne les critères à prendre en considération dans le cadre d’une fixation judiciaire des loyers.

Sur l’appel de charges au titre des assurances :

En vertu de l’article 26B,8ème du contrat de bail, la prime d’assurance incendie est comprise dans les charges dues par le preneur.

Cependant, les appels de charges portent sur la totalité de la prime d’assurance tous risques au titre des années 2015 à 2018, ce qui n’est pas prévu par le contrat.

Tant son extrait de compte que la déclaration de créances du bailleur démontrent que la société Avibo est débitrice de sommes importantes au titre des loyers et charges de sorte qu’il n’y a pas lieu de répéter un indû qui n’a pas été perçu.

Sur l’appel de charges au titre des honoraires de gestion et de l’ASL :

L’article R.145-35 du code de commerce est inapplicable à l’espèce étant donné que les parties sont liées par le bail initial de 1998.

L’article 26 B,7ème du contrat de bail stipule que les charges comprennent les honoraires de gestion et/ou le remboursement des frais de syndic extérieur, le tout fixé forfaitairement à 15%HT minimum du montant global HT des charges locatives.

Le bailleur applique le forfait de 15%. Il ne prend pas en compte l’adhésion d’un commerçant à une association syndicale libre mais des charges ASL de propriétaires. Cette association est bien constituée puisque le bailleur produit la modification de la répartition des charges du statut de l’ASL d'[Localité 9] avec des extraits du procès-verbal de l’assemblée générale du 15 mai 2017 (sa pièce 47).

Il reste que les charges de l’année 2017 comprennent la somme de 3 579,60 euros au titre de la prime d’assurances et que la somme de 3579,60 euros x15% =536,94 euros ne peut être réclamée au preneur.

Tant son extrait de compte que la déclaration de créances du bailleur démontrent que la société Avibo est débitrice de sommes importantes au titre des loyers et charges de sorte qu’il n’y a pas lieu de répéter un indû qui n’a pas été perçu.

Sur les appels de charges au titre du fonds marketing et de promotion :

Ces sommes ont fait l’objet d’un avoir. La demande est donc sans objet.

Sur les redditions de charges :

Le bailleur verse aux débats les pièces justifiant de ces redditions de charge (relevés individuels, relevé des dépenses, avis d’échéance de reddition), qui sont ainsi parfaitement claires.

Sur les demandes reconventionnelles de la société PR2 :

Lorsqu’une créance a été déclarée au passif mais qu’aucune décision n’est intervenue sur cette créance, le créancier garde la possibilité de poursuivre le recouvrement de sa créance devant le juge de droit commun.

Com. 15 avril 2008, n°0710359

Contrairement à ce que soutient le bailleur, sa créance antérieure ne peut être fixée au passif de la procédure collective puisque celle-ci a été clôturée avant qu’une décision définitive ne soit rendue. Il lui appartient de saisir le juge du fond de sa demande en paiement, sa créance n’étant pas éteinte.

En ce qui concerne la créance postérieure, le moyen relatif à l’absence de déclaration est désormais inopérant, le créancier disposant de son droit de poursuite dans les conditions de droit commun.

Il est établi que le bail a été résilié depuis le 29 juillet 2018 car le preneur n’a pas respecté les délais de paiement qui lui avaient été accordés par le juge des référés.

Le preneur ne donne aucun argument pouvant fonder sa demande de modération de la clause pénale, librement convenue entre les parties. Elle sera donc rejetée.

Ainsi que l’indique le jugement déféré, le bailleur communique toutes les pièces justificatives au soutien de sa demande en paiement (sa pièce 48).

Il sera donc fait doit à cette demande, sauf à la cantonner à 237 451, 01 euros, l’assurance 2020 n’étant pas due par la société Avibo.

Sur les frais de l’instance :

La société Avibo, qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à une somme équitablement arbitrée à 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Constate qu’il a été mis fin à la mission du commissaire à l’exécution du plan et du mandataire judiciaire par jugement du tribunal des affaires économiques d’Avignon du 5 mars 2025,

Met hors de cause la SELARL [U] et [W] et la SELARL [K] [V],

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a fixé la créance à titre privilégié de la SCI PR2 à la procédure collective de la SAS Avibo et condamné la société Avibo à payer la somme de 239 437,97 euros au titre de la créance postérieure de la SCI PR2,

Et statuant à nouveau sur ces dispositions infirmées,

Déboute la société PR2 de sa demande en fixation de sa créance antérieure au passif de la procédure collective de la société Avibo qui a été clôturée pour extinction du passif le 5 mars 2025,

Condamne la société Avibo à payer à la SCI PR2 la somme de 237 451, 01 euros au titre de sa créance postérieure à l’ouverture de la procédure collective,

Y ajoutant,

Dit que la société Avibo n’est pas redevable des primes d’assurance tous risques mais uniquement des primes incendie,

Fait droit à la demande de rejet des appels de charge au titre des primes d’assurance 2015 à 2018,

Dit que la somme de 536,94 euros doit être déduite des charges au titre des honoraires de gestion 2017,

Condamne la SAS Avibo à payer à la SCI PR2 la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS Avibo aux dépens d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,