RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 03 mars 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/05986

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Juin 2013 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS RG n° F 10/14581

APPELANT

Monsieur Q-R X

XXX

XXX

né le XXX à GARENNE-COLOMBES

comparant en personne, assisté de M^e Sonia FUSCO OSSIPOFF, avocat au barreau de PARIS, toque : B0793

INTIMEES

M^e E-Y Martine (SELAS MCM et Associés) – Mandataire judiciaire de XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Audrey RYMARZ, avocat au barreau de PARIS, toque : R067

M^e Z J – Commissaire à l’exécution du plan de la XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Audrey RYMARZ, avocat au barreau de PARIS, toque : R067

XXX

XXX

XXX

N° SIRET : 340 996 222

représentée par M^e Audrey RYMARZ, avocat au barreau de PARIS, toque : R067

PARTIE INTERVENANTE

AGS CGEA IDF OUEST

XXX

92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par M^e Pierre CAPPE DE BAILLON, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrice LABEY, Président de chambre

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

M. Philippe MICHEL, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Wafa SAHRAOUI, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****************

La société GB CONCEPT est une société d’édition de logiciels créée en 1987 à destination d’une clientèle institutionnelle.

Monsieur Q-R X a initialement été engagé par cette société à compter du 4 octobre 1993, en qualité d’assistant commercial, aux termes d’un contrat de qualification en alternance.

Le 14 octobre 1994, les parties ont convenu de la rupture anticipée du contrat de qualification.

Par contrat à durée déterminée du 17 octobre 1994, M. X a été engagé par la société GB Concept jusqu’au 31 janvier 1995, en qualité d’agent commercial, statut ETAM, position 2.3, le contrat se poursuivant jusque fin mars 1995.

D’avril à juin 1995, M. X a effectué son service national, puis a de nouveau été embauché en juillet 1995 au poste d’assistant commercial, statut ETAM, position 2.3, puis au poste de commercial à compter d’octobre 1995 avec la même classification.

La Convention Collective SYNTEC s’applique.

Selon lettre recommandée avec accusé de réception du 17 avril 2001 M. X a notifié sa démission à l’employeur. Pour autant les parties ont convenu, par écrit du 25 avril à effet du 1^er avril 2001, d’un objectif de chiffre d’affaires de 900.000 Frs HT pour l’évaluation de la performance de commercial, d’un salaire fixe de 15.000 Frs brut mensuel et d’une prime de 10% des ventes dépassant un certain montant… imputées au développement et à la commercialisation de Filobase… fixée pour l’année en janvier, pouvant être réactualisée en cas de changements importants des moyens affectés à Filobase et de 540.000 F pour la période du 1/4/2001 au 31/12/2001, soit 60.000 F par mois.

M. X a été élu délégué du personnel suppléant le 26 novembre 2001. Après un procès verbal de carence en décembre 2005 et suite aux demandes de M. X et de son syndicat en novembre 2009, une élection a été organisée en janvier 2010 qui a vu sa désignation comme représentant du personnel titulaire.

M. X a été promu le 1^er janvier 2003 à la qualification de cadre, au niveau 2.1, coefficient 110 de la convention collective applicable et sa rémunération fixe est passée de 2.443,22 € à 2.600 €.

A compter du 15 avril 2010, il a fait l’objet d’un arrêt de travail pour un syndrome anxio dépressif réactionnel, arrêt prolongé jusqu’au 31 décembre 2010.

M. X a dénoncé une situation de harcèlement moral par courrier recommandé du 2 juin 2010 adressé à son employeur en imputant à ce dernier une multitude de faits. Son avocat a réitéré ces griefs par un courrier recommandé du 8 juillet 2010.

Le 2 août 2010, la société GB Concept a sollicité auprès de l’inspecteur du travail l’autorisation de licencier M. X, autorisation qui a été refusée aux motifs d’une absence d’entretien préalable, de faits antérieurs à l’arrêt maladie et donc prescrits et de ce qu’un lien avec le mandat de salarié protégé ne pouvait être écarté.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 5 novembre 2010, M. X a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par déclaration enregistrée le 22 novembre 2010, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris aux fins de voir requalifier le contrat à durée déterminée du 17 octobre 1994 en contrat à durée indéterminée, juger que la prise d’acte de rupture du contrat de travail emporte les effets d’un licenciement nul et condamner la société GB Concept au paiement de diverses sommes.

La société GB Concept a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 octobre 2011. Sont intervenus à la procédure Maître J Z en qualité d’administrateur judiciaire, Maître E- Y en qualité de mandataire judiciaire et l’AGS CGEA IDF EST. En cours de procédure et par jugement du 17 juillet 2012, le tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de redressement de la société GB Concept et a nommé la selarl Z et associés en qualité de commissaire à l’exécution du plan et a mis fin à la mission de Maître E-Y.

Dans le dernier état de la procédure, M. X a présenté les chefs de demande suivants à l’encontre de la société GB Concept, représentée par Maître Z administrateur judiciaire et Maître E Y mandataire judiciaire,

— Indemnité de requalification 2 903,00 €

— Indemnité pour non respect du statut protecteur attaché au mandat de délégué du personnel :123 200 €

— Dommages et intérêts du fait de la nullité du licenciement : 26 130 €

— Indemnité compensatrice de préavis : 8 400 €

— Congés payés afférents : 840 €

— Indemnité de licenciement conventionnelle : 15 922,91 €

— Rappel de primes de vacances de 2005, A et 2010 : 1 150 €

— Remboursement retenue injustifiée sur salaire novembre 2009 : 500 €

— Remboursement des notes de frais des 30 août et 17 septembre 2009 et retenue janvier 2010 :661,72 €

— Dommages et intérêts pour non respect du dispositif de portabilité de la couverture santé et prévoyance : 1 000 €

— Dommages et intérêts en raison de l’absence d’information relative au DIF … 2 903 €

— Article 700 du Code de Procédure Civile : 2 500 €

— Exécution provisoire article 515 C.P.C.

La cour est saisi d’un appel de M X du jugement de départage du conseil de prud’hommes de Paris du 3 juin 2013 qui a :

Déclaré recevables les interventions de Maître J Z en qualité d’administrateur judiciaire de la société GB CONCEPT et de commissaire à l’exécution du plan, de Maître E Y en qualité de mandataire judiciaire de la société GB CONCEPT, ainsi que l’intervention de l’AGS CGEA IDF EST,

Condamné la SARL GB CONCEPT à payer à M. Q-R X les sommes de :

—  2 903 euros au titre de l’indemnité de requalification,

—  1150 euros au titre des primes de vacances,

—  209,70 euros au titre de la retenue sur salaire,

—  231,61 euros au titre des frais professionnels,

Déclaré au besoin le jugement opposable à l’AGS CGEA IDF EST dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-8 et suivants et D 3253-5 du code du travail,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Ordonné l’exécution provisoire,

Condamné la SARL GB CONCEPT à payer à M. Q-R X la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la dite société aux dépens.

Vu les écritures développées par M. X à l’audience du 14 janvier 2016, au soutien de ses prétentions par lesquelles, il demande à la cour de :

Le dire recevable dans ses conclusions et l’y déclarer bien fondé.

ECARTER des débats la pièce adverse n°38 en ce qu’elle constitue un courrier confidentiel entre avocat.

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a :

— requalifié le contrat à durée déterminée du 17/10/1994 en contrat à durée indéterminée,

— condamné la société GB Concept à lui payer une indemnité de requalification de 2.903 €.

INFIRMER le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :

DIRE ET JUGER que la prise d’acte de rupture de son contrat de travail du 8 novembre 2010 doit emporter les effets d’un licenciement nul.

CONDAMNER la société GB Concept au paiement des sommes suivantes :

— Indemnité pour non respect du statut protecteur attaché au mandat de délégué du personnel : 123.200 €

— Dommages et intérêts du fait de la nullité du licenciement : 26.130 €

— Indemnité compensatrice de préavis : 8.400 €

— Congés payés incidents : 840 €

— Indemnité conventionnelle de licenciement : 15.922,91 €

— Prime de vacances de 2005, 2006,2007, 2008 et 2010 : 1.150 €

— Remboursement retenue injustifiée sur salaire novembre 2009 : 260 €

— Remboursement des notes de frais des 30 août et 17 septembre 2009 et retenue janvier 2010 : 601,72 €

— Dommages et intérêts pour non respect du dispositif de portabilité de la couverture santé et prévoyance : 1.000 €

— Dommages et intérêts en raison de l’absence d’information relative au DIF : 2.903 €.

Dans l’hypothèse où la Cour retenait le raisonnement du Conseil de Prud’hommes quant à là reconduction du seuil de déclenchement de la part variable de rémunération,

Condamner la Société GB CONCEPT au paiement d’un rappel de part variable de rémunération de :

—  5.204 € pour l’année 2005 outre 520,40 € au titre des congés payés incidents,

—  4.343 € pour l’année 2006 outre 434,30 € au titre des congés payés incidents,

—  2.000 € pour l’année 2007, outre 200 € au titre des congés payés incidents

—  2.500 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

—  2.500 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

ORDONNER la remise d’une attestation Pôle emploi, certificat de travail et bulletins de paie conformes au jugement, sous astreinte définitive de 50 € par document et par jour de retard, la Cour se réservant la faculté de liquider l’astreinte.

CONDAMNER la société GB Concept aux entiers dépens éventuels.

Vu les écritures développées par la société GB Concept, Maître Z, es qualités de commissaire à l’exécution du plan et Maître E Y en qualité de mandataire judiciaire de cette société, à l’audience du 14 janvier 2016, au soutien de ses prétentions par lesquelles, ils demandent à la cour de :

DIRE et juger que la société GB Concept n’a pas acquiescé au jugement,

DIRE et juger que la société GB Concept a parfaitement respecté ses obligations contractuelles,

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a dit que M. X est mal fondé à demander que sa prise d’acte de rupture soit requalifiée en licenciement nul,

INFIRMER le jugement en ce qu’il a condamné la société GB Concept à payer à M. X les sommes suivantes :

o 2.903 € au titre de l’indemnité de requalification

o 1.150 € au titre des primes de vacances

o 209,70 € au titre de la retenue sur salaire

o 231,76 € au titre des frais professionnels.

En conséquence,

DEBOUTER M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

ORDONNER le remboursement des sommes versées à M. X au titre de l’exécution provisoire.

CONDAMNER M. X à lui payer la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE CONDAMNER également aux entiers dépens.

Vu les écritures développées par l’AGS CGEA Ile De France Est à l’audience du 14 janvier 2016, au soutien de ses prétentions par lesquelles, elle demande à la cour de :

Vu l’adoption d’un plan de redressement par continuation,

Mettre hors de cause l’AGS.

Subsidiairement,

Dire et juger que la décision à intervenir ne sera opposable à l’AGS, en vertu de l’article L. 3253-20 du code du travail, qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur.

Débouter M. X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes.

Dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, le plafond 6 des cotisations maximum au régime d’assurance chômage tel qu’applicable en 2011, en vertu des dispositions des articles L3253-17 et D3253-5 du Code du Travail.

Dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L 3253-6 du Code du Travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L 3253-8 du Code du Travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie.

Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNEDIC AGS.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures visées par le greffe le 14 janvier 2016, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la mise en cause de l’AGS

La société GB Concept bénéficiant d’un plan de redressement par continuation et se trouvant donc in bonis, les conditions de sa garantie légale des créances éventuelles de M. X ne sont plus réunies. Il convient donc de prononcer sa mise hors de cause.

Sur la requalification du contrat à durée déterminée

Il ressort des dispositions de l’article L 1242-2 du Code du Travail que, sous réserve des dispositions de l’article L 1242-3 du Code du Travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans certains cas limitativement énumérés et notamment :

— remplacement d’un salarié en cas d’absence.

— accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.

— emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;

Selon l’article L 1242-12 du Code du Travail, le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

En application de l’article L 1245-2 du Code du Travail, lorsque le juge fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire ;

Lorsqu’un contrat de travail à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle après l’échéance du terme, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification hors les cas où sa demande en requalification s’appuie sur une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite.

Pour l’infirmation du jugement de ce chef, les intimés soutiennent avoir simplement exécuté le jugement assorti de l’exécution provisoire pour le tout, qu’ils n’ont donc pas acquiescé au jugement et que cela est d’autant plus vrai que la société GB Concept, par la voie de son conseil, a assorti de réserves le règlement des condamnations. Ils ajoutent que la demande de requalification du CDD du 17 octobre 1994 est pour le moins osée, avec une telle ancienneté dans l’entreprise, lorsque l’on sait que :

— M. X a repris ses fonctions de manière définitive à compter du mois de juillet 1995 et ce pendant plus de 5 ans, ce qui confère un caractère nécessairement à durée indéterminée aux relations existant entre les parties.

— Un contrat de travail à durée indéterminée a effectivement été signé entre les parties le 25 avril 2001.

— Surtout M. X n’a subi aucun préjudice du fait du prétendu manquement de la société dans la mesure où cette dernière a toujours repris son ancienneté au 4 octobre 1993, date du début de son contrat de qualification et non à compter du mois de juillet 1995.

Pour la confirmation du jugement de ce chef, M. X argue que la société GB Concept en procédant à l’exécution intégrale du jugement notamment en ses dispositions non assorties de l’exécution provisoire ordonnée (règlement de l’article 700 du CPC) a manifesté son acquiescement au jugement, de sorte que l’ensemble des condamnations, assorties ou non de l’exécution provisoire, lui restent acquises. IL ajoute qu’à cet égard, la correspondance confidentielle dont se prévaut la Société adressée par son conseil au conseil de M. X en totale contravention avec les dispositions de l’article 3-1 du Code de déontologie qui dispose

« Tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits, quel qu’en soit le support (papier, télécopie, voie électronique…) sont par nature confidentiels. Les correspondances entre avocats, quel qu’en soit ie support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l’objet d’une levée de confidentialité. », est couverte par le secret professionnel et doit être écarté des débats.

Enfin, il soutient que lorsque le contrat à durée déterminée ne comporte pas la mention du motif de recours, il est requalifié en contrat à durée indéterminée.

Cela étant, s’agissant d’une correspondance entre avocats, la pièce n° 38 qui ne porte pas la mention 'officielle’ est confidentielle, relève du secret professionnel et doit être écartée des débats.

Pour autant, M. X ne conteste pas l’affirmation de la société GB Concept développée dans ses écritures d’appel, selon laquelle elle a accompagné de réserves le règlement des condamnations prononcées par le jugement du conseil de prud’hommes, étant observé que celui-ci était assorti de l’exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile, à l’exception de la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il ne peut donc être considéré que la société GB Concept a acquiescé au jugement.

A défaut pour le contrat à durée déterminée du 17 octobre 1994 de mentionner le motif du recours à un contrat de cette nature, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a requalifié ce contrat en contrat à durée indéterminée et a alloué une indemnité de requalification pour la somme de 2 903 €, non autrement contestée, peu important que le contrat initial se soit poursuivi en contrat à durée indéterminée.

Sur la prise d’acte

Par courrier recommandé daté du 5 novembre 2010, expédié le 6 et reçu le 8 novembre 2010, M. X a notifié à la société GB Concept une prise d’acte de la rupture de son contrat dans les termes suivants :

' Objet : prise d’acte de rupture de mon contrat de travail

Monsieur,

Je suis contraint, par la présente, de dénoncer les manquements que vous avez commis à mon égard depuis de longs mois, et qui me contraignent, du fait de leur caractère réitéré, gravement fautif et préjudiciable à mon état de santé, à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail.

Il est en effet patent que vous exercez à mon encontre, des mesures discriminatoires, vexatoires, injustifiées et constitutives de harcèlement moral.

J’avais déjà, en temps utile, dénoncé personnellement, puis par l’intermédiaire de mon avocat par courrier du 8 juillet 2010, vos différents manquements.

Cependant, votre position n’a pas varié à mon égard comme en témoignent vos manquements intervenus depuis lors, malgré la suspension de mon contrat de travail incidente à mon arrêt de travail, et qui me sont très préjudiciables.

Je vous rappellerai simplement aux termes de la présente et sans que les faits dénoncés soient exhaustifs, vos différents manquements qui ne permettent plus la poursuite de mon contrat de travail :

' Démission contrainte d’avril 2001 : discrimination salariale et inadéquation de mon statut à mes fonctions effectives

D’ores et déjà au mois d’avril 2001, j’avais été contraint de vous présenter ma démission face à la discrimination salariale dont j’étais victime et à l’inadéquation du statut d’ETAM qui m’était reconnu avec les fonctions et responsabilités qui m’étaient confiées relevant de la catégorie cadre.

Si j’avais à l’époque accepté de revenir sur cette décision sur votre invitation, ce n’est que du fait de la promesse qui m’était faite par la Société de mettre en adéquation mon niveau de rémunération et ma classification avec les fonctions effectives et du contrat régularisé le 25 avril 2001 prévoyant le versement de primes sur objectifs.

Dans les faits, ce n’est que tardivement que le statut cadre m’a été reconnu et mieux encore, vous avez déployé tous les moyens pour que ma rémunération variable reste théorique.

' Non respect de mes droits en matière de rémunération :

Il apparaît que les objectifs qui m’ont été assignés sont irréalisables et bien supérieurs à ceux fixés aux autres chargés d’affaires.

Il en découle que depuis l’année 2002, ma rémunération variable n’a cessé de décroître pour être inexistante depuis 5 années.

Dans le même dessein, vous avez redéfini mon secteur géographique.

Aussi, alors que j’étais rattaché au siège de la Société à PARIS, je me suis vu contraint de couvrir le plus gros contingent de la région Est en plus du portefeuille clients dont j’avais la charge sur la région Ile de France.

Dans ces conditions, je n’ai matériellement pas bénéficié des moyens pourtant nécessaires au bon accomplissement de ma mission et à la réalisation de mes objectifs.

A cela s’ajoute le gel de ma rémunération fixe qui n’a connu qu’une très faible augmentation au cours de ces dernières années et en tout état de cause sans aucune corrélation avec les responsabilités nouvelles qui m’ont été confiées en qualité de Chargé d’Affaires en sus de mon activité dédiée sur le produit Filobase.

Par ailleurs, la prime de vacances ne m’a jamais été versée en parfaite méconnaissance des dispositions de l’article 31 de la Convention Collective SYNTEC.

' Retenues injustifiées sur salaire ou réalisées en violation des dispositions de l’article L. 3251-3 du Code du travail :

Mon bulletin de paie du mois de novembre 2009 a fait apparaître une retenue de 500 euros, concomitamment à l’organisation à ma demande des élections des délégués du personnel dont vous avez expressément été informé par courrier recommandé avec avis de réception en date du 13 novembre 2009, du syndicat CFE-CGC.

En tout état de cause, à ma demande d’explications formulée par mail du 3 décembre 2009, vous m’avez opposé qu’il s’agissait d’un remboursement d’un acompte versé à mon profit en novembre 2007, qui aurait dû être déduit de mon salaire net dès le mois de novembre 2007 et m’avez reproché de ne pas vous avoir signalé le non remboursement de cette somme à votre profit (alors même que j’ai attiré votre attention sur ce plan dès le 8 janvier 2008 !).

Pour rappel, cet acompte m’a effectivement été versé au mois de novembre 2007 aux fins de pallier votre carence ayant consisté à ne pas procéder au maintien de mon salaire au mois d’octobre 2007 alors que je me trouvais en arrêt consécutivement à une opération de l’épaule.

Mais encore, votre procédé est condamnable dans la mesure où, sans aucune information préalable, vous avez procédé à la retenue de l’intégralité de cette somme sur mon bulletin de paie du mois de novembre 2009, à rebours des dispositions de l’article L.3251-3 du Code du travail.

Par ailleurs, non seulement mes notes de frais du 30 août et du 17 septembre 2009 ne m’ont pas été remboursées, malgré mes nombreuses relances des 6 octobre et 15 décembre 2009 notamment, mais bien plus, vous n’avez pas hésité à procéder à une retenue de 205,11 euros sur mon bulletin de paie du mois de janvier 2010 en considération d’un prétendu trop perçu à titre de remboursement de frais de déplacement.

Malgré mes contestations réitérées vous avez persisté à ne pas vouloir procéder au remboursement de ces frais et m’avez encore retiré le téléphone portable professionnel dont je disposais depuis 2001!

' Reproches injustifiés et obstruction à mes prises de congés pavés ou de RTT :

Pour un exemple parlant, Madame F n’a pas hésité à me reprocher mon absence du 2 avril 2010, alors que la Société GB CONCEPT était parfaitement informée de ce que je me trouvais à cette date, en délégation dans le cadre du mandat de délégué du personnel dont je suis investi depuis le mois de janvier 2010.

Au-delà de cette discrimination, au cours du premier semestre 2010, Madame F a, de manière systématique, rejeté mes demandes de prises de congés payés ou de RTT formulées les 18, 24, 31 janvier et 4 février 2010 et plus encore a voulu m’imposer une prise de congés au cours de la semaine de vacances scolaires du 26 au 30 avril. En agissant de la sorte, Madame F a méconnu les dispositions du protocole 35 heures qui définit la période de suractivité au cours des mois d’octobre à décembre, de sorte que les congés peuvent être placés librement au cours du reste de l’année et a directement cherché à me faire « payer » l’organisation par mes soins des élections professionnelles et le mandat dont je suis dorénavant investi.

' Incidence sur mon état de santé :

Suite à vos agissements fautifs constitutifs de harcèlement moral et à leur incidence inévitable sur mon état de santé, j’ai fait l’objet d’un arrêt maladie pour un syndrome dépressif réactionnel à compter du 15 avril 2010.

De manière extrêmement surprenante, dès le 19 avril suivant, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie du Val de Marne me convoquait devant le service du contrôle médical à une visite fixée le 28 avril suivant…

Je me trouve, encore aujourd’hui en arrêt continu pour dépression réactionnelle jusqu’au 30 novembre prochain.

Alors que je pouvais légitimement penser que mon isolement aurait pour effet de mettre un terme à votre acharnement, j’ai dû déplorer votre stratégie minutieuse à me voir quitter les effectifs de l’entreprise d’une part, en sollicitant l’autorisation de procéder à mon licenciement auprès de l’inspection du travail, d’autre part, en cherchant avec le plus grand soin à me porter encore préjudice

o Demande d’autorisation de licenciement :

Le 2 août 2010, alors que je me trouvais en arrêt depuis 3 mois et demi, vous avez sollicité l’autorisation administrative pour procéder à mon licenciement.

Par décision en date du 25 août 2010, l’Inspection du travail a refusé mon licenciement aux motifs :

— que vous n’aviez pas respecté la formalité impérieuse de me convoquer antérieurement à votre demande de licenciement, à un entretien préalable,

— que les faits éventuels à l’appui de mon licenciement, si tant est qu’ils aient été caractérisés, étaient en tout état de cause prescrits,

— qu’enfin, le lien avec mon mandat de délégué du personnel ne pouvait être écarté.

o Multiples manquements de votre part au cours de la suspension de mon contrat de travail

Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 24 juin 2010, dont je n’ai pris connaissance que le 29 juin suivant, vous m’avez réclamé la restitution du trop perçu au titre du maintien de salaire du 4 au 31 mai 2010, dès lors que vous avez, pour des raisons que j’ignore, maintenu intégralement mon salaire en l’absence cependant de subrogation de la Société GB CONCEPT.

Dans le même temps vous m’indiquiez qu’en raison de l’absence de subrogation pour le mois de juin, vous ne procéderiez à aucun paiement de salaire sur cette période !!!

Fidèle à votre promesse, vous n’avez pas procédé au paiement de mon complément de salaire au mois de juin 2010, mon bulletin de paie faisant apparaître un solde négatif.

J’ai donc sollicité auprès de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie l’attestation des indemnités journalières de sécurité sociale perçues sur la période considérée.

Je vous ai alors adressé, dès le 15 juillet, le remboursement du trop perçu sur la période du 4 au 31 mai 2010 et vous ai communiqué le justificatif des indemnités perçues au mois de juin 2010 afin de vous permettre de procéder, dans les meilleurs délais, au maintien du complément de salaire sur cette période.

Ce n’est que par bulletin de paie de juillet 2010, soit début août 2010, que vous avez régularisé le paiement de mon complément de salaire sur le mois de juin…, soit avec 1 mois de retard.

Par ailleurs, vous avez gravement méconnu vos obligations en matière de prévoyance, En effet, l’article 43 de la Convention Collective SYNTEC prévoit, s’agissant des Ingénieurs et Cadres, qu’à l’issue de la période de maintien de salaire pendant 90 jours, le relais de la garantie est assuré par la prévoyance.

Il vous appartenait par conséquent de procéder à toutes démarches utiles antérieurement au 15 juillet 2010 eu égard à la date de prise d’effet de mon arrêt de travail initial.

Là encore, votre carence fautive est criante dès lors que ce n’est que par courrier du 31 août 2010, soit avec un mois et demi de retard que vous m’avez fait parvenir les éléments utiles au déclenchement de la prévoyance, lesquels étaient au surplus erronés dans la mesure où l’adresse de la Société figurait aux lieu et place de mon adresse personnelle.

Je vous ai adressé l’ensemble des éléments sollicités dès le 6 septembre suivant.

Avec une mauvaise foi singulière vous m’indiquiez par courrier du 8 septembre 2010 (reçu à mon domicile le 3 septembre) que l’envoi était incomplet en ce qu’il ne comportait prétendument pas l’attestation des indemnités journalière de sécurité sociale.

Tout en dénonçant votre attitude, j’ai procédé, le jour même, à un nouvel envoi des éléments sollicités.

En l’absence de nouvelles de votre part sur ce plan, je vous rappelais, par courrier du 24 septembre 2010, la nécessité de faire les démarches utiles afin de me permettre de bénéficier de la prévoyance laquelle aurait dû être déclenchée dès le 15 juillet 2010 et vous adressais l’attestation de sécurité sociale à remplir par vos soins du fait d’un arrêt de travail continu supérieur à 6 mois.

Ce n’est que le 14 octobre, soit 3 semaines après mon envoi, que vous m’avez retourné l’attestation complétée, me contraignant une nouvelle fois à dénoncer votre négligence fautive par courrier du 29 octobre 2010.

En effet, votre abstention dans la communication de ce document renseigné dans les délais a eu pour incidence de suspendre le paiement par la Caisse Primaire d’Assurance Maladie de mes indemnités journalières de sécurité sociale depuis le 5 octobre 2010.

Enfin, et s’agissant du complément prévoyance, celui-ci ne m’est parvenu que partiellement, le 5 novembre 2010 pour la période du 14 juillet au 31 août, soit avec 3 mois de retard.

Il est bien évident que votre attitude me place dans une situation financière extrêmement délicate puisque je ne suis pas en mesure, du fait de vos manquements, notamment d’honorer régulièrement le paiement de mon loyer.

Il est bien évident que votre acharnement systématique à me porter préjudice ne me permet pas d’envisager la poursuite de notre relation contractuelle que vous vous êtes attaché minutieusement à détériorer depuis plusieurs mois en vous livrant à des actes discriminatoires, vexatoires et constitutifs de harcèlement moral très préjudiciables à mon état de santé et à ma situation financière.

Je vous confirme donc prendre acte de la rupture de mon contrat de travail et vous informe avoir d’ores et déjà mandaté mon avocat pour saisir la juridiction prud’homale afin de voir constater vos agissement fautifs et me permettre d’être rétabli dans mes droits.

Je vous remercie de bien vouloir me faire parvenir l’ensemble de mes documents de fin de contrat et de procéder au paiement du solde de congés payés qui me reste dû à ce jour à hauteur de 37 jours, outre 2,610 jours de RTT. '.

En droit, lorsque qu’un salarié titulaire d’un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur, lorsque les faits invoqués et établis par le salarié présentent une gravité telle qu’elle est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire d’une démission ;

Lorsqu’elle est justifiée, la prise d’acte ouvre droit, au titre de la violation du statut protecteur, à une indemnité forfaitaire égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’à la fin de la période de protection en cours.

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, le juge doit apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il appartient à l’employeur de prouver que les faits en cause ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique ne peuvent caractériser un harcèlement moral que si elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Par ailleurs, en application de l’article L.1132-1 du code du travail, …. aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de…. ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ;

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Pour l’infirmation du jugement et un licenciement nul, M. X impute, en cause d’appel, à la société GB Concept les manquements suivants :

' Le non respect de ses droits en matière de rémunération : non fixation du seuil de déclenchement de part la part variable de rémunération, voire le non paiement de la part de rémunération à laquelle il aurait dû prétendre, et le non paiement de la prime de vacances,

' Les retenues injustifiées sur son salaire ou réalisées en violation des dispositions de l’article L.3251-3 du Code du travail,

' Les reproches injustifiés et obstruction à ses prises de congés payés ou de RTT,

' L’incidence sur son état de santé,

' La demande d’autorisation de licenciement,

' Les multiples manquements de la société GB Concept au cours de la période de suspension du contrat de travail, dont il estime que la gravité et la répétition, qui ont porté atteinte à son état de santé sont constitutifs d’un harcèlement moral, et justifient que sa prise d’acte, en l’absence de respect de son statut protecteur attaché au mandat de délégué du personnel, doit emporter les effets d’un licenciement nul.

La société GB Concept rétorque en substance qu’ aucun des griefs évoqués par M. X à son encontre n’est fondé, ni, a fortiori, suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle entre les parties, que ces griefs ont varié au fil du temps et que les relations entre les parties se sont déroulées de manière globalement satisfaisante entre 1993 et le mois de septembre 2009. Elle précise que c’est uniquement parce que M. X a, soudainement, en fin d’année 2009, adopté une attitude de contestation systématique à l’égard de la Société que les relations entre les parties se sont dégradées et qu’elle n’a jamais manqué à ses obligations contractuelles.

Si la démission en avril 2001 n’est pas reprise en cause d’appel au nombre des griefs reprochés à l’employeur, il doit cependant être relevé qu’une telle démission, à la supposer même équivoque et imputable à l’employeur, ne peut justifier une prise d’acte de rupture du contrat de travail plus de neuf années après, pas plus que le fait que l’employeur aurait tardé à l’époque a reconnaître le véritable statut de M X, dans la mesure où celui-ci a accepté de poursuivre la relation contractuelle durant toutes ces années.

*sur les primes de vacances

L’article 31 de la convention collective Syntec, oblige la société GB Concept à payer à l’ensemble des salariés une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et qu’elle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre.

Le défaut de paiement de cette prime aux salariés de l’entreprise a été acté dans les comptes rendus des réunions des délégués du personnel de 2002, 2003, 2010 et 2011.

Ainsi que justement motivé par le conseil de prud’hommes, l’examen des bulletins de salaire de C et 2010 révèle qu’aucune prime de vacances n’a été versée à M. X, ni aucune prime ou gratification de quelque nature que ce soit. Seule un prime de vacance de 310 € a été versée au titre de l’année 2009.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a condamné la société GB Concept à payer à M. X de la somme de 1.150 €, non discutée dans son montant par l’employeur.

*sur la part variable de la rémunération

L’accord de rémunération signée par les parties le 25 avril 2001 prévoit une rémunération fixe de 15.000 Frs brut par mois, un objectif pour 2001 année entière de 900.000 Frs HT (137.200 €) et une 'prime de 10% du montant de ventes dépassant un certain montant (…) calculé en fonction des charges (de fonctionnement, salaires…) imputées au développement et à la commercialisation de Filobase. Il est fixé pour l’année en janvier et peut être réactualisé en cas de changements importants des moyens affectés à Filobase (embauche, départ, nouvelle affectation).

Montant pour la période du 01/04/01 au 31/12/01 : 540.000 F (soit 82.322 €), soit par mois 60.000 Frs (9.145 €)' et donc pour une année complète 109.740 €.

M. X souligne que ce seuil de déclenchement de la prime fixé pour une année incomplète ne pouvait être reconduit pour une année complète, d’autant qu’aucune disposition ne prévoyait de reconduction tacite pour les années à venir. Il fait grief à l’employeur de ne pas avoir fixé pour les années postérieures ce seuil de déclenchement, pour lui verser de façon discrétionnaire, sans lien avec ses obligations contractuelles, une prime de 2115 € en 2002, 3160 € en 2003, contre 6100 € en 2001, alors même que son CA réalisé en 2002 s’élevait à 140.516 € contre 137.204 € en 2001. Il ajoute qu’après 2002, la société GB Concept ne lui a plus fixé d’objectif.

La société GB Concept rétorque que l’objectif de chiffre d’affaires n’avait aucune incidence sur le montant de la rémunération de M. X et sur sa prime d’objectifs en particulier, que seul le seuil de déclenchement de la rémunération variable fixé contractuellement avait une incidence et que ce seuil n’a jamais été modifié sans l’accord de l’intéressé. Elle ajoute avoir continué à faire bénéficier M. X du système de rémunération variable prévu en 2001, lui avoir justement versé une rémunération variable au cours des années 2001, 2002, 2003, et 2004, en fonction du seuil inchangé de 109.762€ pour une année complète (et non 82.322€ comme tente de le soutenir le salarié se référant au seuil fixé au prorata d’une année incomplète de 9 mois), mais que M. X à partir de 2005 n’a pas atteint ce seuil et n’a donc pas perçu de prime sur objectif à compter de 2005, de sorte que le grief n’est pas fondé.

La lettre du 25 avril 2001 qui fixe les modalités de calcul de la rémunération de M. X distingue l’objectif de chiffre d’affaires qui doit être fixé chaque année pour l’évaluation de la performance de ce commercial et le seuil de chiffre d’affaires à partir duquel un intéressement de 10 % est dû. Il n’existe aucune corrélation entre les deux, la rémunération variable ne dépendant pas de l’objectif annuel de chiffres d’affaires, de sorte que la non fixation de cet objectif à compter de 2003 n’a eu aucune incidence sur le salaire de M. X et ne lui fait pas grief puisqu’il ne lui est pas reproché une insuffisance de résultats.

S’agissant du seuil de chiffre d’affaires, il résulte des bulletins de paie que le salarié a perçu une prime en 2001, 2002 et 2003 calculée en fonction du seuil mentionné dans la lettre du 25 avril 2001 et selon le chiffre d’affaires réalisé par M. X tel que mentionné dans la pièce 40 de l’employeur. A ce titre, et contrairement à l’affirmation du salarié son CA 2002 de 120.715 € est inférieur à celui de 2001 ressortant à 127.669 €, et le seuil de chiffre d’affaires fixé dans la lettre du 25 avril 2001 n’est plus atteint à compter de 2005.

Par ailleurs, M. X ne peut faire état d’un manque de moyens adaptés à ses fonctions l’ayant empêché d’atteindre ce seuil, dans la mesure où une assistante lui a été adjointe à compter du 24 juin 2002 pour ses actions commerciales et la formation Filobase.

Il ne peut donc être soutenu que la non fixation d’un nouveau seuil en janvier de chaque année aurait fait perdre au salarié la part variable de sa rémunération, celle-ci restant justement calculée sur le seuil fixé d’origine dans la lettre du 25 avril 2001, en l’absence de révision annuelle, sans que le salarié ne proteste ou ne demande la fixation d’un nouveau seuil au cours de toutes les années postérieures. Au contraire, M. X a refusé en mars 2007 la proposition d’avenant portant le seuil de déclenchement de la partie variable de sa rémunération à 156.000 € et sa partie fixe à 2.650 €.

Le grief soutenu par le salarié n’est donc pas fondé, pas plus que sa demande en paiement de la part variable de rémunération.

*sur la retenue sur salaire de novembre 2009

Aux termes de l’article L 3251-3 du code du travail, en dehors des cas prévus au 3° de l’article L 3251-2, l’employeur ne peut opérer de retenue de salaire pour les avances en espèces qu’il a faites, que s’il s’agit de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles… Les acomptes sur un travail en cours ne sont pas considérés comme des avances.

Un prêt consenti par un employeur à l’un de ses salariés a le caractère d’une avance et ne peut donner lieu sur les salaires dus au bénéficiaire qu’à la compensation du dixième. Il en va de même du trop perçu par un salarié constaté lors d’une régularisation qui s’analyse en une avance en espèces et ne peut donner lieu à une retenue excédant le 1/10 du montant des salaires exigibles.

En l’espèce, la société GB CONCEPT a retenu la somme de 500 € sur le salaire de M. X de novembre 2009 en remboursement d’un somme de même montant qui lui avait été versée en novembre 2007.

Les parties s’opposent sur la nature de cette somme, avance au titre d’un prêt ou acompte, et, par voie de conséquence, sur la possibilité pour l’employeur de compenser en totalité cette somme sur le salaire ou d’effectuer une retenue pour son remboursement dans la limite du 1/10 du montant des salaires exigibles.

En l’espèce la société GB Concept a mis fin à la subrogation auprès de l’assurance maladie à compter du 1eravril 2006. En arrêt maladie, M. X a sollicité, et obtenu, auprès de l’employeur le 9 novembre 2007 un 'acompte’ de 500€ 'en raison de la réception au compte goutte des décomptes d’indemnités journalières de la sécurité sociale permettant le versement de (son) complément de salaire… '.

Interrogé le 3 décembre 2009 sur les raisons de cette retenue, l’employeur a répondu à son salarié: « cet acompte date du 9 novembre 2007, il aurait dû être soustrait de ton net à payer de novembre 2007. Je ne retrouve pas trace de la raison pour laquelle il ne l’a pas été. C’est maintenant chose faite. La prochaine fois qu’un tel fait se produit, je te remercie par avance de me le signaler ».

La société GB Concept expose que compte tenu des règles conventionnelles de maintien de salaire, elle était redevable à cette date à son salarié d’une somme supérieure aux 500 € versés, soit 2.903 € x 7/23 = 883,50 € bruts soit environ 690€ nets et que le versement de 500 € correspond bien à un acompte sur le salaire d’ores et déjà dû à cette date.

En retenant dans ces conditions une somme de 500 € sur le salaire de novembre 2009, l’employeur a nécessairement estimé que le salarié avait un trop-perçu, au titre de la garantie du maintien du salaire et déduction faite des indemnités journalières, de sorte que cette somme qui s’analyse en une avance en espèces, ne pouvait donner lieu à une retenue excédant le 1/10 du montant des salaires exigibles.

Sur la base du salaire exigible par le salarié de novembre 2009, c’est à dire son salaire net de 2.400,65 €, la retenue du 1/10 était de 240 €, de sorte qu’il a été retenue en trop sur le salaire la différence de ( 500€ d’avance – 240€) 260 €.

Toutefois, au constat que cette somme n’a pas été compensée lors du solde de tout compte, le grief manque de sérieux.

*Sur le remboursement des frais kilométriques

L’employeur a refusé de rembourser les notes de frais présentées par M. X les 30 août et 17 septembre 2009 ( 200,58€ et 256,03€) soit 456,61€ et a opéré une retenue sur le salaire de janvier 2010 au titre d’un trop perçu pour un montant total de 205,11€ aux motifs que l’utilisation des transports en commun devait être la règle, telle que rappelée dans une note de service d’avril 2002, et l’utilisation du véhicule personnel l’exception et que l’employeur n’est pas tenu de rembourser les frais de déplacement entre le domicile et le lieu de travail en application de l’article L 3262-3 du code du travail, d’autant que le salarié bénéficiait du remboursement partiel de son 'pass Navigo'.

Rien ne permet de retenir que la note de service d’avril 2002 a été portée à la connaissance du salarié.

Ce n’est qu’en septembre 2009 que M B a attiré l’attention du salarié dans les termes suivants : « Je m’étonne que tu utilises quasi systématiquement ta voiture pour tes déplacements professionnels, que ce soit, à Paris, en région parisienne ou en province. (…) Sans accord de ma part avant le rendez-vous, tes frais kilométriques ne te seront pas remboursés » et encore « Le trajet d’un déplacement se calcule du lieu de travail au lieu de rendez-vous et non depuis ton domicile ».

Il est constant que les frais de carburant de M. X entre son domicile et le lieu de ses rendez-vous professionnels lui ont toujours été remboursés et ce depuis 2001. Si l’employeur entendait revenir sur les modalités de remboursement de ces frais, il ne pouvait le faire qu’à la condition d’en avertir les salariés au moins un mois avant la date fixée pour le changement en application de l’article R 3261-13, ce qui n’a pas été le cas.

Pour autant, la société GB Concept démontre que les distances déclarées par le salarié pour la période comprise entre le 29 janvier 2009 et le 17 septembre 2009 sont supérieures aux distances aller-retour mesurées depuis son domicile, la différence s’élevant à 1488 kms, représentant 661,72 € d’indemnité kilométrique perçue, sans que M. X ne justifie du rallongement des trajets par des travaux ou embouteillages pour se rendre à ses lieux de rendez-vous. Cela est si vrai que dans une premier temps, le salarié a rectifié ses notes de frais des 30 août et 17 septembre 2009.

Il s’en suit que M. X était redevable de la somme de ( 661,72 € – 456,61€) 205,11€ justement retenue sur son bulletin de paie de janvier.

Le grief n’est donc pas fondé de ce chef et le jugement doit être réformé en ce qu’il a condamné la société GB Concept à payer 231,61 €.

*sur le téléphone portable

La position de M. X est contradictoire en ce que, dans un premier courrier du 15/12/2009 il fait état de ce que lors d’un entretien le 8 décembre l’employeur lui a demandé de 'restituer le téléphone portable attribué depuis 2001", pour ensuite, le 2 juin 2010, faire le reproche à ce dernier de lui 'avoir repris le téléphone portable', sans étayer à ce jour cette affirmation.

Le grief n’est donc pas fondé et, à tout le moins, il existe un doute sérieux.

*sur les prises de congés payés et jours de RTT

Le salarié fait aussi grief à M^me F, qui lui avait rappelé la nécessité de solder ses jours de congés payés 2008-2009 et avait pris connaissance de ses souhaits du salarié, d’avoir d’autorité cherché à imposer à les dates de congés, en méconnaissance du protocole applicable :

— en lui envoyant le courriel suivant le 20 janvier 2010 :

' Je reviens vers toi concernant le tableau RTT posées et que tu m’as transmis le 18/01/2010.

Les journées suivantes ne peuvent être acceptées compte tenu de la charge de travail prévue à cette époque :

o 05/02/10, 02/04/10 : Elles sont déplacées les 28 et 29 décembre 2010,

o Les journées du 05/02/10 et 02/04/10 sont à déplacer et à positionner pendant les périodes de vacances scolaires.'.

— puis le 1^er février un second mail pour lui imposer une prise de congés au cours de la semaine du 26 au 30 avril 2010, soit au cours des vacances scolaires (17 avril au 3 mai 2010) et ce, alors même que le premier trimestre ne correspond pas à une période dite « rouge » et qu’en dehors de cette période les jours de RTT sont 'à placer librement'.

M. X estime que l’attitude adoptée par la société GB Concept stigmatise la situation de discrimination systématique dont il a fait l’objet depuis sa demande de mise en 'uvre des élections des délégués du personnel en novembre 2009, dans la mesure où il est le seul à avoir fait l’objet de telles mesures de la part de la Société

S’agissant des congés payés, l’article L. 3141-14 alinéa 1 du Code du travail prévoit que :

« A l’intérieur de la période des congés et à moins que l’ordre des départs ne résulte des stipulations des conventions ou accords collectifs de travail ou des usages, cet ordre est fixé par l’employeur après avis, le cas échéant, des délégués du personnel ».

Contrairement aux affirmations de M. X qui soutient avoir été le seul salarié soumis à un telle procédure, il est attesté par les commerciaux de cette entreprise d’une vingtaine de salariés, que les dates de congés étaient à poser pour validation par M^me F qui les accordait ou non après concertation avec le salarié et en fonction des contraintes de production.

S’agissant des jours de RTT, l’accord d’entreprise, négocié notamment par M. X, prévoit, en son article 3.4 relatif aux « modalités et règles de prise des JRTT», qu’au-delà des 5 jours de RTT positionnés à des dates fixées annuellement par l’entreprise après consultation, les autres jours de RTT sont laissés à son initiative. Néanmoins, ces autres jours ne peuvent être pris en période 'rouge’ ( du 1^er octobre au 20 décembre) et « Positionnés à l’initiative du salarié, ces jours « JRTT » sont soumis à l’approbation du responsable hiérarchique pour validation du point de vue du bon fonctionnement du service ».

Ces autres jours RTT ne sont donc pas à placer librement. Force est de constater qu’il ont donner lieu en ce qui concerne M. X à une concertation avec M^me F, sous forme d’échange de mails et que finalement, un grand nombre de jours ont été validés selon les desiderata du salarié, seul 2 jours étant refusés 'compte tenu de la charge de travail prévue’ à ces dates, pour être déplacées au 28 et 29 décembre 2010, sans qu’il soit établi que le salarié était tenu de respecter ces deux dates.

Les dispositions légales et conventionnelles ont donc été respectés en ce qui concerne M. X qui n’établit pas avoir connu un sort différent des autres salariés.

*sur l’absence du 2 avril 2010

M. X fait grief à M^me D, qui ne serait pas sa supérieure, de lui avoir envoyé le 9 avril 2010 le mail suivant qu’il estime discriminatoire, alors qu’il avait prévenu M B de son absence pour prendre des heures de délégation :

« Vendredi matin 2 avril : absence à ma connaissance injustifiée et non information sur le planning. A l’avenir, je dois être prévenue de tes absences par tes soins ou par personne interposée si tu es dans l’incapacité ».

Un tel mail émanant de la directrice commerciale, qui ne comporte aucun terme excessif, relève d’une erreur, somme toute banale dans le quotidien de toute entreprise, et ne constitue pas un grief .

*sur la demande d’autorisation administrative de licenciement

La Cour ne voit pas en quoi la demande d’autorisation de licenciement de M. X adressée à l’inspection du travail le 2 août 2010 'constitue en soi un acte de harcèlement moral à l’aune de l’ensemble des manquements graves de la Société à l’égard de son salarié'.

En effet, quand bien même l’inspecteur du travail motive son refus par le 'lien avec le mandat ( de M. X) ne peut être écarté', il retient aux premiers chefs l’absence d’entretien préalable et la prescription des faits invoquées antérieurs à l’arrêt maladie du 14 avril 2010, de sorte que l’intéressé n’a jamais été convoqué à un entretien préalable à éventuel licenciement et n’a pas eu à s’expliquer sur les faits en question.

*sur le versement tardif du complément de salaire au titre de la prévoyance

M. X fait enfin grief à la société GB Concept de ne pas avoir organisé le maintien du complément de salaire par l’organisme de prévoyance avant le 15 juillet, pour une prise en charge au bout de trois mois d’arrêt maladie, de lui avoir transmis seulement le 31 août 2010 le formulaire médical nécessaire à sa prise en charge et d’avoir fait diligence auprès d’AXA le 20 septembre avec trois mois de retard, ce qui l’a placé dans une situation financière difficile puisqu’il a reçu le 4 novembre 2010 le complément de prévoyance pour la période juillet-août, le 10 décembre le complément pour la période de septembre au 11 octobre, puis le 16 février 2011 le complément de prévoyance pour la période du 12 octobre au 8 novembre 2010.

Selon la société GB Concept, les décalages constatés somme toute limités même s’ils entraînent un désagrément, ne relèvent aucunement de sa responsabilité, mais uniquement des procédures propres à l’organisme de prévoyance AXA. Dès réception des éléments recueillis par elle et envoyés par M. X le 13 septembre 2010, la Société a transféré à la compagnie d’assurance le dossier afin qu’il soit traité.

Cela étant, après avoir normalement maintenu le salaire de M. X pendant ses trois premiers mois d’arrêt maladie, la société GB Concept a tardé en lui adressant le 31 août 2010 le formulaire médical, pour une prise en charge par AXA à compter du 15 juillet et attendu le 20 septembre pour faire diligence auprès d’AXA alors qu’elle était en possession des pièces depuis le 13 de ce mois. Par contre, les délais pris à compter du 20 septembre par la compagnie d’assurance pour verser le complément de salaire les 4 novembre, 10 décembre et 16 février, ne sont pas imputables à l’employeur.

Il sera relevé que M. X qui avait déjà eu à connaître d’un tel retard lors d’un arrêt maladie en 2007, avait alors demandé à l’employeur 'un acompte’ de 500 €.

De même la cour observe que l’exercice du premier mandat de délégué du personnel de M. X de novembre 2001 à 2003, n’a pas donné lieu à difficulté et qu’il avait été accédé à son souhait d’être promu cadre le 1^er janvier 2003.

Il suit de ces constations et motivations que M. X ne présente pas des éléments de fait laissant supposer une discrimination à son égard en lien avec son mandat de salarié protégé ou son désir en novembre 2009 de voir organiser des élections dans l’entreprise et qu’il n’établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Enfin le défaut de versement de la prime de vacances pendant plusieurs années aux salariés de l’entreprise et qui justifie un rappel modeste de 1.150 € en faveur de M. X, l’absence de délai de prévenance pour modifier les modalités de remboursement des frais kilométriques et le fait d’avoir dépassé de 260 € sur le salaire de novembre 2009 la quotité légale sur une avance de 500 € consentie en novembre 2007, ne constituent pas des manquements suffisamment graves de la société GB Concept pour empêcher la poursuite du contrat.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a fait produire à la prise d’acte notifiée par M. X les effets d’une démission et a débouté en conséquence ce dernier de ses demandes au titre de la rupture du contrat.

Sur le droit individuel à la formation

En application de l’accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003 et de l’article 8 de la loi 2004-391 du 4 mai 2004 et des articles L 6323-1 et suivants, D 6323-1 et suivants du Code du Travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée et disposant d’une ancienneté d’au moins d’un an dans l’entreprise, ou le salarié en contrat à durée déterminée justifiant de quatre mois d’activité au cours des douze derniers mois, ouvre un droit individuel à la formation de 20 heures par année avec un plafond de 120 heures ;

L’article L 6323-21 du Code du Travail dispose qu’à l’expiration du contrat de travail, l’employeur mentionne dans le certificat de travail les droits acquis par le salarié au titre du droit individuel à la formation, ainsi que l’organisme collecteur paritaire agrée compétent pour verser les fonds.

En l’espèce, la société GB Concept qui ne produit pas le certificat de travail ne justifie pas avoir informé M. X de ses droits en la matière lui causant ainsi nécessairement un préjudice qui doit être indemnisé par l’octroi de la somme de 1.200 € à titre de dommages et intérêts, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur l’information en matière de portabilité du régime de prévoyance

Le nouveau dispositif de portabilité des droits, est devenu une obligation légale à laquelle sont soumis tous les employeurs que depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 relative à la sécurisation de l’emploi, soit le 14 juin 2014. Il n’est donc pas applicable au contrat de travail de M. X qui a été rompu le 5 novembre 2010.

Il n’est ni soutenu, ni démontré par le salarié que la société GB Concept entre dans le champ d’application de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, instaurant notamment un mécanisme de portabilité des couvertures de prévoyance.

L’absence d’information sur la portabilité des garanties de prévoyance n’est donc pas fautive et le jugement de débouté doit être confirmé.

Sur les autres demandes

Il convient de condamner la société GB Concept à remettre à M. X, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie récapitulatif et un certificat de travail conformes à l’arrêt, sans qu’il soit besoin dès à présent d’assortir cette obligation d’une astreinte, précision étant faite que l’attestation destinée au Pôle Emploi a déjà été remise à M. X.

La société GB Concept qui succombe en appel n’est pas fondée à obtenir l’application de l’article 700 du code de procédure civile mais versera sur ce même fondement à M. X la somme de 800 €, en plus de celle allouée en première instance, et supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Prononce la mise hors de cause de l’AGS CGEA Ile De France Est ;

Ecarte des débats la pièce n° 38 de la société intimée ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 3 juin 2013 sur les frais professionnels, et les dommages et intérêts pour défaut d’information sur le droit individuel à la formation ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne la société GB CONCEPT à payer à Monsieur Q-R X la somme de 1.200€ à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information sur le droit individuel à la formation;

Déboute Monsieur Q-R X de sa demande de remboursement de frais kilométriques;

Condamne la société GB Concept à remettre à M. X, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie récapitulatif et un certificat de travail conformes à l’arrêt ;

Confirme le jugement en ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la société GB CONCEPT à payer à Monsieur Q-R X la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la société GB Concept aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

P. LABEY