Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 5

ARRET DU 11 DECEMBRE 2018

(n° 2018/ 232 , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/15436 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B34CB

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mai 2017 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 14/11917

APPELANTS

Madame B Z

née le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur C Z

né le […] à […]

[…]

[…]

Madame D Z

née le […] à […]

[…]

TEL-AVIV – ISRAEL

Représentés par M^e Patrick ATLAN de la SCP BDA – PATRICK ATLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006

Assistés de M^e Yoni WEIZMAN de la SCP BDA – PATRICK ATLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006

INTIMÉES

LA SOCIETE GRESHAM, S.A. agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

N° SIRET : 338 746 464 00381

Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de M^e Pouya AMIRI, du cabinet L et KA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : D1626

SAS A-Z J prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[…]

94350 VILLIERS-SUR-MARNE

N° SIRET : 485 376 529 00031

Représentée par M^e Patrick ATLAN de la SCP BDA – PATRICK ATLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006

Assistée de M^e Yoni WEIZMAN de la SCP BDA – PATRICK ATLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Octobre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Gilles GUIGUESSON, Président

Monsieur Christian BYK, Conseiller

Monsieur Julien SENEL, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Julien SENEL, Conseiller, dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Catherine BAJAZET

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

— signé par Monsieur Gilles GUIGUESSON, Président de chambre et par Madame Catherine BAJAZET, Greffier présent lors de la mise à disposition.

'''''

La société I J – qui se présente comme holding de tête du groupe de bureautique et informatique NetMakers dirigé par M. E F – a conclu avec la société d’assurances Légal & Général France (LGF) un contrat de prévoyance collective au profit de ses salariés garantissant notamment le risque d’incapacité de travail, l’invalidité et le décès.

Compte tenu de la franchise contractuelle de 60 jours, la société LGF a versé des indemnités à M. G Z, à compter du 30 août 2009, celui-ci étant placé en arrêt de travail à compter du 1^er juillet 2009, jusqu’au 27 juillet 2010. Les prestations au titre de l’incapacité de travail ont cessé d’être versées à compter du 28 juillet 2010, au motif que, selon l’expertise du docteur X, psychiatre désigné à la demande du docteur Y, mandaté par l’assureur, l’état de santé de l’intéressé ne relevait plus de la définition contractuelle de l’interruption temporaire totale d’activité depuis le 27 juillet 2010.

Le 7 décembre 2011, M. Z a été soumis à une nouvelle expertise amiable, réalisée par le docteur A, médecin conseil de l’assureur, lequel a déclaré que son état de santé était incompatible avec une activité professionnelle, le médecin fixant la rechute au 11 janvier 2011. L’assureur a repris le versement des indemnités d’incapacité avec effet rétroactif au 11 janvier 2011.

Par courrier du 10 janvier 2012, M. Z a été reconnu invalide 1^re catégorie du code de la sécurité sociale ( > 66%) par le Régime Social des Indépendants (RSI), lequel a fait droit à sa demande de pension d’invalidité.

Se disant informé par la société I J du licenciement de M. Z à effet du 30 septembre 2011, l’assureur a par la suite émis, en application de la garantie incapacité de travail, le 29 novembre 2012, deux avis de paiement concernant les indemnités journalières dues à l’assuré respectivement pour la période comprise entre le 1^er octobre 2011 et le 31 décembre 2011 (92 jours, 45 976,08 euros) et pour la période comprise entre le 1^er janvier 2012 et le 15 février 2012 (46 jours, 23 084,18 euros), soit la somme globale de 69.060,26 euros, payée par chèque du 29 novembre 2012.

L’assureur a cessé à nouveau tout versement, à défaut d’obtenir de M. Z, qui a annulé des rendez-vous convenus en avril et mai 2013 du fait de son état de santé, la justification de la différence entre le montant des revenus déclarés au RSI (6526 euros par an) et celui versé par l’employeur et assuré par lui (240000 euros par an). M. Z est décédé le 21 août 2013.

Par courrier du 6 novembre 2013, la société I J a demandé à la société LGF le remboursement de la somme de 107 988,88 euros, outre les intérêts moratoires restant à évaluer, au titre des indemnités journalières versées par elle à son ancien salarié depuis le 15 février 2012, ce à quoi l’assureur lui a opposé que l’action était prescrite en application des articles L114-1 et L114-2 du code des assurances.

Trois instances ont été engagées à l’encontre de l’assureur, tant par la société I J que par M. Z, qui se présentait alors comme ayant été engagé à compter du 1^er avril 2009 par la société I J en tant que cadre chargé du développement et des investissements.

En premier lieu, la société I J a assigné la société LGF, le 18 novembre 2010, en référé devant le tribunal de grande instance de Paris en remboursement des indemnités incapacité versées à M. Z pour le compte de la société LGF, sur la période du 28 juillet 2010 au 4 novembre 2010, au cours de laquelle les versements avaient été interrompus par l’assureur. Par ordonnance du 13 janvier 2011, le juge des référés a déclaré la société I J irrecevable en ses demandes, au motif que l’employeur n’était pas fondé à réclamer le paiement des indemnités, le salarié n’étant pas partie à l’instance et une expertise étant en cours pour déterminer s’il relevait toujours de l’ITT. Cette décision n’a fait l’objet d’aucun recours.

En second lieu, M. Z a fait assigner la société LGF à jour fixe le 14 mars 2011 devant le

tribunal de grande instance de Paris, au visa des articles 788 du code de procédure civile et 1134 du code civil aux fins de dire que la société LGF avait violé le contrat conclu entre les parties en cessant de manière rétroactive de verser à la société I J les prestations lui revenant, d’obtenir le paiement d’une somme correspondant aux indemnités contractuellement dues pour la période du 28 juillet 2010 au 28 février 2011, à parfaire, et d’ordonner la reprise du versement des prestations dues, dans l’attente de l’issue de l’expertise amiable contradictoire en cours. Par jugement du 26 mai 2011, le tribunal a déclaré M. Z irrecevable en son action en application de l’article 14 des conditions particulières du contrat de prévoyance, interdisant aux parties d’avoir recours à la voie judiciaire pour le règlement des litiges tant que la procédure d’arbitrage n’avait pas été accomplie, applicable au cas d’espèce dès lors qu’une expertise était en cours. Ce jugement n’a pas été frappé d’appel.

En troisième lieu, M. Z a fait assigner la société LGF en référé d’heure à heure le 10 juillet 2013 aux fins de paiement de la somme provisionnelle due selon lui depuis le 15 février 2012 (257 227,47 euros au 30 juin 2013) en exécution du contrat de prévoyance collective et par ordonnance du 11 septembre 2013, le juge des référés a fait partiellement droit aux demandes de M. Z et lui a accordé une provision de 140.000 euros pour la période du 16 février 2012 au 30 juin 2013, à valoir sur le montant des prestations dues, au titre de la garantie invalidité, outre le paiement sous astreinte, trimestriellement, des indemnités dues à compter du 1^er juillet 2013.

Par arrêt du 17 juin 2014, la cour d’appel, statuant en référé, considérant qu’il existait une contestation sérieuse quant à la qualité de bénéficiaire du défunt, affilié au RSI, alors que les garanties litigieuses sont accordées aux adhérents 'sous réserves qu’ils soient affiliés au régime général de la sécurité social', relevant du seul juge du fond, a infirmé l’ordonnance du juge des référés (sauf du chef du sursis à statuer, demande formulée par LGF dans l’attente du résultat de la plainte pour fraude qu’elle affirmait vouloir déposer au pénal, qui avait été rejetée par le juge des référés), a dit n’y avoir lieu à référé et n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

De ce fait, les sommes versées par l’assureur entre les mains du notaire de la succession de G Z en exécution de l’ordonnance de référé lui ont été restituées courant juillet 2014.

C’est dans ces conditions que M^me B Z, M. C Z et M^me D Z (les consorts Z), agissant ès qualités d’ayants droit de G Z ont, par acte du 11 août 2014, fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris la société LGF, devenue GRESHAM, afin d’obtenir sa condamnation avec exécution provisoire à leur payer la somme de 337.519,40 euros au titre des prestations journalières restant dues sous astreinte, la somme de 1.556.768,07 euros au titre du capital décès, sous astreinte et la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par acte du 7 avril 2015, la société LGF a fait assigner la société I J en intervention forcée en qualité d’employeur de G Z.

Les deux instances ont été jointes.

Par jugement du 18 mai 2017, ledit tribunal a rejeté les fins de non recevoir soulevées par les consorts Z et la société I J, a débouté les consorts Z et la société I J de l’ensemble de leurs demandes, a condamné in solidum les consorts Z à payer à la société GRESHAM la somme de 69.060,26 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015, et a condamné la société I J à payer à la société GRESHAM la somme de 383 640,60 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015, a dit que les intérêts dus se capitaliseront conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil et a condamné in solidum la société I J et les consorts Z à verser à la société GRESHAM la somme de 8.000 euros au titre des frais irrépétibles outre les dépens dont distraction.

Par déclaration du 27 juillet 2017, les consorts Z ont interjeté appel et, aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 27 octobre 2017, ils sollicitent l’infirmation totale du jugement.

Ils demandent à la cour, statuant à nouveau, de déclarer la société GRESHAM irrecevable en ses moyens, au regard du principe de concentration des moyens et, en conséquence, rejeter tout moyen de défense qui n’aurait pas été utilement soulevé à l’occasion de la première instance, de constater la prescription de ses demandes reconventionnelles, de prononcer la nullité de l’exclusion de garantie prévue au 4^e paragraphe de l’article premier des conditions générales du contrat de prévoyance collective, constituant une clause d’exclusion de garantie sans en respecter le formalisme légal et rédigé comme suit: « Ce contrat fait bénéficier les Membres du Personnel du Souscripteur définis en première page de la présente notice d’information et appelés « Adhérents », des garanties précisées aux dispositions particulières, sous réserve qu’ils soient affiliés au régime général de la Sécurité Sociale » et de débouter la société GRESHAM de l’ensemble de ses moyens, fins et conclusions.

En conséquence, à titre reconventionnel, ils demandent de condamner la société GRESHAM à leur payer les sommes de 337.519,40 euros au titre des prestations journalières restant dues sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt, 1.556.768,07 euros au titre du capital décès sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt ainsi 20.000 euros au titre des frais irrépétibles outre les dépens.

Par appel incident et aux termes de ses dernières écritures signifiées le 22 décembre 2017, la société A-Z J sollicite l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions et le rejet de l’ensemble des moyens, fins et conclusions de la société GRESHAM. Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de condamner la société GRESHAM à lui payer la somme de 107.988,88 euros au titre des indemnités contractuelles, outre intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure et capitalisation, de la condamner aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à lui payer la somme de 8.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 21 février 2018, la société GRESHAM demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, juger les consorts Z et I J malfondés en l’ensemble de leurs demandes, les en débouter et en conséquence :

— In limine litis, rejeter la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité des moyens de défense nouveaux soulevée par les consorts Z et I J, et juger recevable son argumentation ;

— Sur le fond, elle demande de :

. Constater que M. G Z est présumé ne pa être salarié de la société I J en application des articles L 8221-6 et L 8221-6-1 du code du travail;

. En tout état de cause, constater son absence de qualité de salarié ainsi que son absence d’affiliation au régime général de la Sécurité sociale ;

. Constater son absence de qualité d’Adhérent au contrat de prévoyance GRESHAM (anciennement dénommée LEGAL & GENERAL) ;

. Débouter les Consorts Z de l’intégralité de leurs demandes, lesquelles reposent sur un contrat nul ;

. Débouter la société I J de l’intégralité de ses demandes ;

.Condamner la société I J à lui rembourser les indemnités d’incapacité payées

directement entre le 1^er août 2009 et le 27 juillet 2010 et du 11 janvier au 30 septembre 2011, soit un montant total de 383.640,60 euros, outre intérêts légaux dus à compter du 28 janvier 2015,

. Condamner la succession de M. G Z à lui rembourser les prestations directement versées à M. Z, soit 69.060,26 euros, outre les intérêts légaux, dus à compter du 28 janvier 2015.

A titre subsidiaire, elle demande de fixer le montant de l’indemnité invalidité due pour la période du 15 février 2012 au 21 août 2013 à la somme de 154.268,10 nette, de juger que B Z, D Z et C Z ne peuvent être considérés comme enfants fiscalement à charge de M. Z au 1^er janvier 2013, de fixer le montant du capital-décès à la somme de 600.000 euros et de débouter la société I J de l’intégralité de ses demandes.

En tout état de cause, elle demande de condamner solidairement les consorts Z et la société I J à lui verser la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel, en sus de la somme mise à leur charge à ce titre par le tribunal ainsi qu’aux dépens dont distraction.

La clôture a été ordonnée le 3 septembre 2018.

SUR CE, LA COUR,

Il convient de rappeler que les demandes de constatations ou de 'dire et juger’ ne saisissent pas la cour de prétentions au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile.

Sur la fin de non recevoir soulevée par les consorts Z et la société I J, tirée de l’irrecevabilité des moyens de défense nouveau opposés par la société LGF

Par application des dispositions de l’article 1355 du code civil (anciennement 1351), il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’i1 estime de nature à fonder celle-ci.

Les consorts Z soutiennent que les arguments qu’oppose l’assureur à leurs demandes doivent être rejetés à défaut d’avoir étés soulevés dans les procédures précédentes en raison du principe de la concentration des moyens et en l’absence de tout élément nouveau.

Ils exposent plus précisément que, s’il est vrai qu’en 2011 il s’agissait d’obtenir le règlement d’indemnités d’incapacité et qu’en 2014 l’instance visait l’obtention d’indemnités d’invalidité ainsi que le versement d’un capital décès, l’objet demeure cependant identique, en ce qu’il concerne la seule question de savoir si G Z était éligible ou non à bénéficier des garanties du contrat de prévoyance collective. Selon eux, l’assureur aurait du invoquer tous les moyens qu’il estimait pouvoir opposer à G Z dès lors qu’ils entraient dans sa sphère de connaissance, ce qui était nécessairement le cas, en 2011, de la question de l’affiliation de G Z au RSI et de la fraude alléguée.

Ils en déduisent que les demandes formées par l’assureur visant à l’annulation du contrat de prévoyance et de ses obligations vis-à-vis de la succession de G Z sont irrecevables.

La société I J s’associe à cette irrecevabilité en rappelant que G Z a saisi d’une demande au fond le tribunal de grande instance de Paris, début 2011, en vue d’obtenir le paiement des prestations réclamées à l’assureur sur le fondement du contrat de prévoyance litigieux et que dans le cadre de cette instance, l’assureur se devait d’invoquer tous les moyens qu’il estimait pouvoir opposer, dès lors qu’ils entraient dans sa sphère de connaissance, ce qui était en l’espèce nécessairement le cas parce que, dès 2011, l’assureur savait ou aurait dû savoir que G Z était affilié au RSI au moment de son embauche par la société I J et qu’il dirigeait

quelques (petites) sociétés, de même qu’il savait ou aurait dû savoir, notamment, qu’il avait un mandat social chez NetMakers, filiale de I J et qu’il était le cousin du dirigeant du groupe NetMakers et président de I J.

La société I J expose en outre que la conduite de l’assureur est déloyale parce que, nonobstant sa qualité de professionnel des assurances, il a soulevé divers moyens radicalement différents les uns des autres depuis 2011, sa seule intention étant, depuis l’origine, de se soustraire à l’exécution du contrat de prévoyance collective.

La société I J en déduit que les demandes formées par l’assureur sont irrecevables, lequel réplique que ce n’est que postérieurement à ses versements au profit de G Z qu’il a pu s’apercevoir de l’irrégularité de la situation de son adhérent.

C’est à juste titre que la société LGF réplique que la fin de non recevoir ainsi soulevée ne peut être accueillie, sauf à ne pas respecter le principe de la contradiction.

En effet, comme relevé avec pertinence par les premiers juges, le contrat de prévoyance litigieux a été 1'occasion de trois précédentes procédures, rappelées ci-dessus. Deux de ces trois procédures n’ont pas d’autorité de la chose jugée, s’agissant de référés, conformément aux dispositions de l’article 488 du code de procédure civile. Si la troisième de ces procédures a donné lieu à un jugement, rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 26 mai 2011, ce jugement n’a d’autorité de la chose jugée qu’à l’égard de la recevabilité de la demande formulée par G Z, le tribunal l’ayant déclaré irrecevable, conformément aux dispositions de l’article 1355 du code civil.

Au surplus, comme relevé également par les premiers juges, les demandes formulées par G Z, dans le cadre de l’instance ayant donné lieu à ce jugement, sont différentes de celles formulées par les consorts Z dans le cadre de l’instance ayant donné lieu au jugement dont appel.

En effet, G Z sollicitait le paiement d’indemnité d’incapacité pour la période du 28 juillet 2010 au 28 avril 2011 au titre de ses arrêts de travail, alors que les consorts Z réclament le paiement d’un capital décès qui trouve son origine dans le décès de l’assuré, et le paiement d’une pension d’invalidité (période du 16 février 2012 au 21 août 2013) qui trouve elle sa source dans la reconnaissance d’une invalidité de la caisse d’assurance maladie, demandes qui étaient inexistantes lors des premières instances.

Il s’en déduit que les fins de non recevoir opposées par les consorts Z et la société I J aux moyens et demandes de l’assureur doivent être rejetées et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la validité de l’article 1 'préambule’ du contrat de prévoyance collective

Aux termes de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction ici applicable, antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, du régime général et de la preuve des obligations, 'les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi'.

L’article 1315 du code civil, dans sa rédaction également antérieure à la réforme visée ci-dessus, dispose que 'celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation'.

Il ressort des pièces versées au débat qu’aux termes de leur article 3, les conditions particulières du contrat de prévoyance souscrit le 24 juillet 2009 par la société I J auprès de la société LGF, devenue GRESHAM, à effet à compter du 1^er avril 2009, précisent que sont adhérents l' ensemble du personnel SALARIE CADRE' de la société I J et que l’article 1-préambule, de la notice d’information concernant l’ensemble de ce personnel énonce que ' ce contrat fait bénéficier les Membres du Personnel du Souscripteur définis en première page de la présente notice d’information et appelés 'adhérents', des garanties précisées aux dispositions particulières, sous réserve qu’ils soient affiliés au régime général de la Sécurité Sociale'.

Il est constant que constitue une clause d’exclusion la clause qui prive l’assuré du bénéfice de la garantie des risques en considération des circonstances particulières de réalisation du risque.

Les consorts Z exposent que la clause sur laquelle l’assureur se fonde pour prétendre s’exonérer de sa responsabilité, interprétée qui plus est a contrario – ce qui atteste en soi du caractère dangereusement implicite de cette exclusion- est en réalité une clause d’exclusion de garantie qui doit être déclarée nulle, en ce qu’elle est insérée dans les conditions générales du contrat et rédigée avec la même police d’impression que l’une quelconque autre disposition du contrat, et n’est pas mentionnée en caractères très apparents de sorte qu’elle n’a pas même attiré l’attention de l’assureur avant 2014, et ce en violation des dispositions des articles L 112-4 et L 113-1 du code des assurances, et qu’au surplus, ces dispositions sont insérées en 'préambule’ aux seules conditions générales, en conclusion d’un paragraphe de présentation des parties et de la relation contractuelle. Ils soutiennent que ce n’est pas la qualité de salarié affilié au régime général de la sécurité sociale qui conditionne la qualité d’adhérent, et que l’esprit du texte tend uniquement à s’assurer que l’adhérent bénéficie d’une protection sociale.

Cependant, comme le réplique la société LGF et comme relevé par les premiers juges, ces dispositions qui définissent la population éligible au contrat, constituent le champ d’application du contrat et non, comme le soutiennent les consorts Z, une clause d’exclusion de la garantie pour tous les assurés non soumis au régime général de la Sécurité Sociale, clause qui serait en tant que telle soumise aux dispositions de l’article L 112-4 du code des assurances, lequel dispose que les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents.

Les dispositions contestées ne constituant pas une clause d’exclusion de garantie, elles n’ont pas davantage à se conformer aux dispositions de l’article L 113-1 du code des assurances, disposant que l’exclusion doit être formelle et limitée.

Il s’en déduit que les consorts Z ne sont pas fondés à demander la nullité de l’article 1^er du contrat et que le jugement, qui en a exactement déduit que, de ce fait, la qualité de salarié affilié au régime général de la sécurité sociale était la condition essentielle pour être adhérent, doit être confirmé de ces chefs.

Sur l’analyse par les consorts Z de la situation de G Z

Les consorts Z soutiennent subsidiairement que G Z était, avant son embauche par la société I J, affilié au RSI à raison de ses activités passées (ce que l’assureur n’ignorait pas) ; que cette affiliation s’est maintenue lors de son embauche et postérieurement, sans que l’assureur, le RSI, ou son employeur n’attire son attention sur une éventuelle erreur d’affiliation ou encore sur une nécessité de changement, avec toutes les conséquences qui pourraient en résulter en cas d’abstention alors qu’il était quant à lui profane en la matière.

Ils exposent que le fait que G Z était encore couvert par le RSI au moment de son arrêt de travail, n’a jamais été considéré par l’assureur comme un obstacle au paiement de ses prestations contractuelles, étant observé que l’assureur ne lui a jamais demandé d’apporter la preuve de son affiliation au régime général de la sécurité sociale avant de commencer à lui verser ses prestations dès le 1^er septembre 2009 et que l’assureur s’est exécuté sans plus de réserves, le 29 novembre 2012,

alors que les relevés d’indemnités versées par le RSI lui avaient été transmis auparavant, ce qui a d’ailleurs été retenu par le juge des référés.

En outre, ils affirment qu’en application des articles 1156 et suivants anciens du code civil, relatifs à l’interprétation des contrats, en faisant référence au régime général de sécurité sociale, l’article 1^er du contrat de prévoyance n’avait pas pour objet d’exclure du bénéfice du contrat les salariés qui auraient relevé auparavant d’un autre régime comme celui du RSI, mais de s’assurer de leur couverture sociale et de leur qualité de salarié, ce qu’a également retenu le juge des référés en faisant une application implicite de l’article 1135 ancien du même code.

Enfin, ils rappellent que le régime juridique applicable aux assurés qui exercent, comme c’était le cas de G Z, à la fois une activité salariée et une activité qualifiée d’indépendante au sens de l’article R 613-3 du code de la sécurité sociale, est d’autant plus complexe que la présomption établie par la loi peut être écartée à certaines conditions et, en ce cas, le régime de cotisation est différent. Ainsi, lorsqu’un indépendant est en passe de devenir salarié et entend exercer parallèlement ses fonctions, il est, de fait, soumis à la fois au régime du RSI (celui antérieurement existant et continuant à poursuivre ses effets) et au régime général de la sécurité sociale (dès la perception de ses premières fiches de paie donc ici en avril 2009) au plus tard jusqu’au premier janvier de l’année suivant la souscription de son contrat de travail salarié, à condition que les revenus issus de ce dernier soient supérieurs, ce qui est précisément le cas en espèce, puisque G Z a déclaré au RSI la somme de 102.739 euros au titre des revenus salariés perçus en 2009.

Cependant, comme le réplique à juste titre la société LGF, non seulement, aux termes de l’article 480 du code de procédure civile, l’ordonnance de référé à laquelle les consorts Z se réfèrent n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, mais elle a été infirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 juin 2014, au motif qu’au vu des pièces versées aux débats et selon les dispositions de l’article 1^er du contrat de prévoyance, il est manifeste que les garanties litigieuses sont accordées aux adhérents 'sous réserve qu’ils soient affiliés au régime général de la sécurité sociale' et que le défunt était affilié au RSI.

En outre, le contrat de prévoyance concerné a été conclu entre l’assureur et le souscripteur, à savoir la société I J, au bénéfice de la catégorie de population visée au 3^e paragraphe du préambule. Les parties au contrat étant ainsi LEGAL & GENERAL d’une part, et I J d’autre part, les clauses du contrat n’ont pas à être interprétées en se référant à la volonté de G Z.

Au vu de la clarté de la clause en question, placée en préambule du contrat, en son article 1^er, ce qui illustre l’importance que les parties au contrat ont entendu lui donner, leur volonté était de « faire bénéficier les Membres du Personnel du Souscripteur définis en première page de la présente notice d’information et appelés « Adhérents » », à savoir le personnel « SALARIE CADRE », des garanties précisées aux dispositions particulières, «sous réserve qu’ils soient affiliés au régime général de la Sécurité Sociale».

En outre, en application de l’article R 111-1 1° et 3° du code de la sécurité sociale, dans sa version alors applicable, 'L’organisation de la sécurité sociale comprend :

1°) en ce qui concerne le régime général :

a. une caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés, des caisses régionales et des caisses primaires d’assurance maladie des travailleurs salariés ;

(…)

4°) en ce qui concerne le régime social des indépendants : une caisse nationale et des caisses de base'.

Ces dispositions excluent le régime social des indépendants du régime général de la sécurité sociale, ce que ne pouvait ignorer le souscripteur, I J.

S’agissant de la potentialité de cumul d’affiliations au RSI d’une part et au régime général d’autre part, elle ne peut se déduire du document communiqué en ce sens, à savoir la déclaration commune des revenus des professions indépendantes 2009 faite auprès du RSI concernant G Z, tamponnée d’une société d’expertise comptable (PLACEK EPELBAUM, Paris), portant la date du 26 avril 2010 et mentionnant la somme de 102.739 euros à titre de rémunération d’activité salariée, ainsi que 455 heures salariées durant l’année.

En effet, ce document purement déclaratif, émanant de G Z et/ou d’I J et/ou de son mandataire (comptable), et dont il n’existe aucun justificatif de transmission en avril 2010 au RSI, n’est pas une preuve opposable à la société LGF, nul ne pouvant se constituer une preuve à soi-même. En outre, ce document est contredit par le fait qu’en 2012, le RSI a retenu comme assiette de calcul de la rente d’invalidité partielle de G Z la somme de 6.256,05euros au titre de la moyenne la plus élevée des revenus bruts perçus par ce dernier, au cours des 10 meilleurs années cotisées. Enfin, et surtout, ni les consorts Z, ni la société I J ne contestent l’absence d’affiliation de G Z au régime général de la Sécurité Sociale.

Enfin, la connaissance par la société LGF de l’affiliation au RSI de G Z ne ressort nullement du bulletin d’affiliation de ce dernier au contrat de prévoyance, puisque ce document ne précise à aucun moment une affiliation au RSI.

Quant au devoir d’information et de conseil, il ne saurait être reproché à la société LGF de ne pas l’avoir respecté, dès lors que, s’agissant d’un contrat collectif conclu entre l’assureur et un employeur-souscripteur, l’obligation d’information et de conseil vis-à-vis des salariés bénéficiaires est à la charge du souscripteur, à savoir l’employeur, ce dernier étant leur seul interlocuteur dans le cadre de l’adhésion. L’adhérent, ou ses ayants droit, ne peuvent en effet reprocher à l’assureur, avec lequel l’adhérent n’a eu aucun contact, un défaut d’information ou de conseil.

Le jugement sera ainsi confirmé sur ces points.

Sur la qualité de salarié de G Z

Les consorts Z soutiennent que G Z a travaillé pour la société I J courant 2009 avec un statut de cadre pour les besoins du développement du groupe de bureautique et informatique NetMakers, à charge pour lui d’identifier des entreprises cibles, d’approcher les dirigeants ou le cas échéant les actionnaires formant des blocs de contrôle, et de négocier les conditions d’acquisition, moyennant un salaire de 240.000 euros brut par an, son poste étant essentiel pour assurer la croissance du chiffre d’affaires du groupe et le maintien de son résultat consolidé, ceci sous la direction de l’employeur en la personne de M. E F.

La société I J s’associe au raisonnement des consorts Z et précise qu’elle n’a été informée des contestations émises par l’assureur sur la réalité du contrat de travail de G Z que dans le cadre de la procédure de référé d’heure à heure introduite par celui-ci en juin 2013, et que l’exercice de mandats sociaux par celui-ci n’est pas incompatible avec l’existence d’un contrat de travail.

L’assureur soutient que le caractère salarié de la prestation de travail de G Z au sein de la société I J n’est pas démontré au motif que la présomption (instituée par les articles L. 8221-6 et L. 8221-6-1 du code du travail) de non salariat pour les dirigeants d’entreprise et

autres travailleurs indépendants, affiliés personnellement à l’URSSAF et aux régimes sociaux destinés aux indépendants, s’y oppose et que les critères caractéristiques du contrat de travail ne sont pas réunis, compte tenu des mandats assurés par lui par ailleurs, la finalité de l’opération, frauduleuse, ayant en réalité été de faire bénéficier G Z du contrat de prévoyance LEGAL & GENERAL.

L’ article L.8221-6 du code du travail dispose par ailleurs que :

' I.-Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ;

[']

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés

et leurs salariés ;

II. – L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci'.

L’article L. 8221-6-1 de ce même code dispose quant à lui qu’est 'présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre'.

Or, comme relevé par les premiers juges, M. Z était titulaire de plusieurs mandats de direction dans plusieurs sociétés et était demeuré président du conseil d’administration de la société CLAZ après sa cession moyennant rémunération (annuelle brute de 780.000 francs, soit 118.956 euros).

Il s’en déduit que M. Z est présumé au regard des articles L 8221-6 et L 8221-6-1 du code du travail précités, ne pas être lié à la société I J par un contrat de travail.

Il appartient aux consorts Z de renverser cette présomption.

Il convient à cet égard de rappeler que l’existence d’un contrat de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle, le lien de subordination, élément constitutif d’un emploi salarié étant caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du subordonné.

Le versement d’un salaire et l’établissement de bulletins de salaires sont ainsi insuffisants à faire la preuve de l’existence d’un travail salarié.

En l’espèce, comme relevé par le tribunal, aucun contrat de travail au nom de M. Z n’est produit ; le seul bulletin de salaire produit, daté d’avril 2009, mentionne l’emploi de G Z par la société I J en qualité de 'Responsable Investissements' et non de 'cadre de direction en charge du développement et des investissements du groupe', de son classement en catégorie ' cadre' et du salaire brut mensuel de 20 000 euros (soit 16138,07 euros net). Le procès-verbal du conseil de surveillance de la société NetMakers du 1^er décembre 2009 mentionne quant à lui la position de G Z en tant que ' directeur des investissements'.

La dénomination des fonctions de G Z n’est ainsi pas fixée avec certitude, étant observé que la déclaration unique d’embauche produite aux débats, concernant G Z, ne précise pas la fonction et qu’elle est datée du 7 juillet 2009 soit plus de trois mois après la date d’embauche mentionnée au bulletin de salaire au 1^er avril 2009 et postérieure au premier arrêt de travail, intervenu le 1^er juillet 2009.

Les déclarations unifiées de cotisations sociales à l’URSSAF, aux ASSEDIC, et au groupe VAUBAN, versées aux débats par la société I J, ne sont pas davantage de nature à emporter la conviction de la cour, quant à l’existence d’un contrat de travail salarié. En effet, déclaratives, elles ne sont corroborées par aucune pièce extrinsèque sérieuse démontrant la réalité de ces déclarations aux organismes sociaux, dans un contexte où, le relevé bancaire communiqué par la société I J censé retracer les règlements des montants déclarés est dénué de force probante, dès lors que l’affectation alléguée des règlements aux organismes sociaux ne résulte que des mentions manuscrites portées sur le document, et qu’il existe un délai bien trop long entre la date de ces déclarations (juillet 2009) et celle des encaissements des sommes censées leur correspondre (seconde quinzaine du mois de septembre 2009).

Enfin, le paiement du salaire qui aurait été convenu en contrepartie des fonctions revendiquées n’est pas établi par les pièces produites, en particulier le bordereau d’ordres de virement du 26 novembre 2009, émanant d’I J, au profit de G Z, avec le libellé 'virement salaries novembre 09'.

En effet, si la société I J, qui affirme avoir embauché G Z à compter du 1^er avril 2009 au salaire annuel brut de 240000 euros, déclare qu’elle n’aurait eu les moyens financiers que de lui payer pour tout salaire, fin novembre 2009, avec son accord, que la somme de 21 419,69 euros et justifie bien d’un ordre de virement de cette somme (pour un salaire brut mensuel de 20000 euros), elle ne démontre pas que G Z aurait donné son accord en ce sens.

Par ailleurs, c’est à juste titre que les premiers juges ont relevé, au vu des pièces produites, que :

— les fonctions de recherche et négociation de l’acquisition d’entreprises que G Z était censé exercer au sein de la société I J relèvent du pouvoir du dirigeant d’entreprise mandataire social et non d’un cadre dirigeant salarié, ainsi qu’il résulte des statuts de la société I J (article 11.2.2 a) ; que, de plus, ces fonctions sont incompatibles avec les pouvoirs de contrôle de la gestion de la société opérationnelle, attribués au vice-président du conseil de surveillance qu’était alors G Z ;

— qu’aucune pièce ne vient caractériser l’exécution par G Z d’une tâche technique, même distincte de celles relevant de son mandat social.

Ainsi, sans qu’il soit nécessaire d’examiner ce qui aurait été la véritable finalité de l’opération juridique montée par G Z au regard de la chronologie des soins qu’il a subis, surabondant quant à la caractérisation de l’absence de réalisation d’une des conditions de la garantie souscrite, ses ayants droit ne sont pas fondés à demander à la société LGF le paiement de prestations réservées à des salariés de la société I J.

A défaut de démontrer que G Z remplissait les conditions pour bénéficier du contrat de prévoyance collective souscrit par la société I J auprès de la société Legal & General, en l’absence de preuve d’un contrat de travail, d’un lien de subordination, d’une affiliation au régime général de sécurité sociale, les consorts Z ne sont pas fondés en leurs demandes

d’exécution du contrat de prévoyance souscrit au nom de G Z, l’exécution volontaire et partielle du contrat par l’assureur ne pouvant valoir renonciation par lui aux dispositions contractuelles fixant les conditions d’adhésion au contrat de prévoyance de groupe.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé sur ce point.

Sur l’action en répétition de l’indu

La société GRESHAM soutient que G Z n’ayant pas la qualité d’Adhérent ni de bénéficiaire du contrat de prévoyance souscrit par la société I J auprès de LEGAL & GENERAL, il n’aurait jamais dû percevoir d’indemnisation de la part de la compagnie d’assurance, qu’en conséquence, les consorts Z doivent être condamnés à rembourser les sommes indûment versées sur la base du contrat de prévoyance et que cette action ne se heurte pas à la prescription de l’article L 114-1 du code des assurances, s’agissant d’une action en répétition de l’indu, soumise à la prescription de droit commun de 5 ans de l’article 2224 du code civil, qui trouve son point de départ au moment où l’assureur a eu connaissance de l’absence de constitution des éléments nécessaires à sa garantie.

Les consorts Z répliquent que la demande en remboursement formulée par l’assureur est irrecevable, parce que prescrite au regard de l’article L 114-1 du code des assurances, dès lors que l’assurance connaissait l’affiliation de G Z au RSI depuis décembre 2012.

C’est cependant à bon droit que les premiers juges ont estimé que la demande en remboursement des prestations versées en exécution du contrat auquel G Z ne pouvait prétendre est une action en répétition de l’indu, soumise au droit commun de la prescription de l’article 2224 du code civil, soit la prescription quinquennale et non pas à la prescription biennale de l’article L 114-1 du code des assurances.

Le point de départ de la prescription quinquennale étant le jour de la connaissance par l’assureur de l’absence de cause au paiement, c’est également à juste titre que les premiers juges ont estimé que :

— la demande de 1'assureur en répétition de l’indu formulée par l’assureur dans ses conclusions signifiées le 28 janvier 2015, ne se heurtait pas à la prescription, dès lors que la découverte par 1'assureur de l’absence de réalité de la qualité de salarié de G Z pouvait être fixée en juillet 2013, soit à l’occasion de la procédure de référé initiée par celui-ci, ayant donné lieu à l’ordonnance du 11 septembre 2013 ;

— à supposer même que ce point de départ puisse être fixé en décembre 2012, comme le prétendent les consorts Z qui allèguent que l’assureur a eu connaissance de l’affiliation de G Z au RSI à cette date, l’action en répétition de l’indu ne se heurterait pas non plus à la prescription quinquennale, compte tenu de la date de la demande précisée ci-dessus.

L’assureur justifie avoir payé directement à la société I J la somme de 383 640,60 euros au titre des indemnités incapacités entre le 1^er août 2009 et le 27 juillet 2010, et entre le 11 janvier 2011 et le 30 septembre 2011.

Il justifie en outre avoir versé à G Z la somme de 69060,26 euros.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la société I J et les consorts Z, en leur qualité d’ayants droit de G Z au remboursement de ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015, date de la première demande par conclusions signifiées à cette date, outre capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil (ancien 1154 ).

Sur la demande de la société I J à l’encontre de la société LGF

La société I J sollicite la condamnation de la société LGF devenue GRESHAM à lui verser la somme de 107.988,88 euros au titre des indemnités contractuelles, avec intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure et capitalisation, au titre de la période allant du 28 juillet 2010 au 8 janvier 2011. Elle expose que seule la prescription quinquennale de droit commun peut lui être opposée, en l’absence de reproduction intégrale des articles L 114-1 et L 114-2 du code des assurances dans le contrat du 20 juillet 2009 et qu’au demeurant, aucune prescription, biennale ou quinquennale, ne peut lui être opposée.

La société LGF s’y oppose en se prévalant de la prescription des articles L 114-1 du code des assurances, le versement le plus ancien étant intervenu en janvier 2011 et en faisant valoir que l’exigence de rappel dans la police d’assurance des dispositions des articles L 114-1 et L114-2 du code des assurances n’étant applicable que dans les rapports entre l’assureur et l’assuré, elle lui est inopposable dès lors qu’en matière d’assurance collective, le souscripteur-employeur (en l’espèce I J), avec lequel la compagnie d’assurance n’est pas dans un lien d’assurance, ne bénéficie pas de cette règle protectrice.

Aux termes de l’article L 114-1 du code des assurances, toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance.

Comme exactement relevé par les premiers juges, la sanction de l’absence de la reproduction dans la police d’assurance de ces dispositions et de celles de l’article L 114 2 du code des assurances, en intégralité, à savoir 1'inopposabilité de la prescription biennale, n’est encourue que dans les rapports entre l’assureur et1'assuré et non pas dans le rapport assureur et souscripteur employeur en matière d’assurance collective, qui n’est pas un lien d’assurance.

La demande de la société I J porte sur des indemnités qui seraient dues au titre de l’arrêt de travail du 28 juillet 2010 au 8 janvier 2011.

Il ressort des pièces produites aux débats que le paiement de la somme globale de 107.988,88 euros (101522,48 + 6466,40 euros) a été réclamée à LGF par la société 'I Capital’ par lettre du 22 avril 2013, et non 2012 comme relevé par erreur par le tribunal, demande réitérée par lettre émise par I J, du 6 novembre 2013 (faisant état des intérêt moratoires restant à évaluer) puis par conclusions signifiées le 6 octobre 2015.

En l’absence d’acte ayant un effet interruptif, lequel ne peut être reconnu à aucune de ces deux lettres, postérieures, car datant des 22 avril 2013 et 6 novembre 2013, la prescription était acquise au 9 janvier 2013.

Le jugement doit ainsi être infirmé sur ce point, sans qu’il y ait lieu d’examiner sur le fond le bien fondé ou non de la demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Parties perdantes, les consorts Z et la société I J seront condamnés in solidum aux dépens et à payer à la société GRESHAM, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une indemnité qui sera, en équité, fixée en cause d’appel à la somme de 3000 euros.

Ceux-ci seront déboutés de leur propre demande formée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant en dernier ressort, contradictoirement et publiquement par mise à disposition de

la décision au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société I J de sa demande portant sur des indemnités qui seraient dues au titre de l’arrêt de travail du 28 juillet 2010 au 8 janvier 2011 ;

Statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant,

Dit que cette demande est irrecevable parce que prescrite en application de l’article L 114-1 du code des assurances ;

Condamne in solidum M^me B Z, M. C Z et M^me D Z et la société I J à payer en cause d’appel la somme de 3000 euros à la société GRESHAM au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Déboute M^me B Z, M. C Z et M^me D Z et la société I J de leur demande à ce titre ;

Condamne in solidum M^me B Z, M. C Z et M^me D Z et la société I J aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT