Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 20 MARS 2019

(N° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/06764 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3JM7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Avril 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F 14/09390

APPELANT

Monsieur E Y

[…]

[…]

né le […]

Représenté par M^e Marianne D, avocat au barreau de PARIS, toque : C2508

INTIMÉE

Madame G H veuve X

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean Alex BUCHINGER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0986

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Février 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne BERARD, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Luce GRANDEMANGE, Présidente de chambre

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

Greffier : Madame Martine JOANTAUZY, greffière, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Luce GRANDEMANGE, Présidente de chambre et par Madame Martine JOANTAUZY, greffière, présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. Y a été embauché par M. X, expert comptable, le 2 septembre 2002 par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de d’assistant confirmé, statut cadre, au coefficient 330 niveau 3 de la convention collective nationale des cabinets d’expert comptable.

M. Y a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 18 juin 2014.

M. Y a saisi le Conseil de Prud’hommes de Paris le 10 juillet 2014 aux fins notamment de voir requalifier cette prise d’acte en licenciement abusif et juger nulle la clause de non concurrence portée à son contrat de travail.

M. X est décédé le […] et son épouse a repris la procédure en sa qualité de seule ayant droit de son époux.

Par jugement de départage du 5 avril 2017, le conseil de prud’hommes a considéré que la prise d’acte a produit les effets d’une démission.

Il a condamné madame G H veuve de Monsieur J X à payer à M. Y :

— salaires du 1^er mai au 19 juin 2014………………………………………………..4 452,59 euros

— indemnité de congés payés………………………………………………………………445,25 euros

— rappels de salaire sur la participation apprenti……………………………….14 276,00 euros

— indemnité de congés payés……………………………………………………………1 427,60 euros

— rappels de salaire sur prime d’ancienneté………………………………………..2 170,80 euros

— indemnité de congés payés………………………………………………………………217,08 euros

— commissions du mois de juin 2014………………………………………………..7 642,63 euros

— indemnité de congés payés………………………………………………………………764,26 euros

Il a :

— annulé la clause contractuelle de non concurrence,

— renvoyé les parties devant le tribunal de grande instance de Paris pour statuer sur la demande d’indemnisation sur le fondement de l’article 1382 ancien du code civil et ordonné le transfert du dossier,

— débouté les parties de leurs autres demandes.

Le 3 mai 2017, M. Y a régulièrement interjeté appel.

Par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 3 juillet 2017, auxquelles il est expressément fait référence, M. Y demande à la cour,

— d’infirmer le jugement rendu en ce qu’il l’a débouté des demandes suivantes :

— Indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire) : 18.787,47 €

— Congés payés sur préavis : 1.878,74 €

— Indemnité de licenciement à l’issue du préavis : 16.699,98 €

— Rappels de salaire (heures supplémentaires) : 121.786,37 €

— Congés payés y afférents : 12.178,63 €

— Dommages et intérêts au titre des heures effectuées pendant les périodes de repos :

116.217,83 €

— Indemnité compensatrice de congés payés non pris : 22.280,01 €

— Indemnité compensatrice de RTT : 7.980,00 €

— Dommages et intérêts pour travail dissimulé (6 mois de salaire) : 37.574,96 €

— Dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de formation : 5.000,00 €

— Dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité : 5.000,00 €

— Dommages et intérêts pour licenciement abusif (18 mois de salaire) : 112.724,90 €

— Dommages et intérêts en réparation de la perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre du DIF : 1.098,00 €,

— de confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions,

— de condamner M^me X aux dépens ainsi qu’à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 1^er septembre 2017, auxquelles il est expressément fait référence, M^me X demande de :

— débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes,

— de le condamner aux dépens ainsi qu’à lui verser une somme de 3.000 euros HT, soit 3600€ TTC au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— d’ordonner l’exécution provisoire de la décision.

L’affaire a été plaidée à l’audience du 4 février 2019, la demande de révocation de l’ordonnance de

clôture présentée par M^me X par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 31 janvier 2019 ayant été rejetée, aucune cause grave ne s’étant révélée depuis qu’elle a été rendue.

Par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats 1^er février 2019, M. Y s’était opposé à cette demande et avait demandé la condamnation de M^me X à lui verser une somme de 1.000 euros pour avoir été contraint à ces nouvelles écritures.

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat

Sur les rappels de salaire

Sur les salaires du 1^er mai au 19 juin 2014

M. Y demande la confirmation du jugement qui lui a accordé à ce titre la somme de 4452,59€ à titre de rappel de salaire, outre 445,25€ au titre de congés payé afférents.

Il résulte des pièces produites par M. Y lui-même qu’il a été réglé de son salaire de mai 2014 par chèque du 11 juin 2014.

S’agissant de son salaire du mois de juin 2014, il verse aux débats le récapitulatif des encaissements du mois de juin, lui ouvrant droit, pour le mois entier, à un pourcentage sur honoraires encaissés de 4.452,59€.

La rupture du contrat étant intervenue le 19 juin 2014, il lui est dû en conséquence une somme de 2.819,97€, outre la somme de 281,99€ au titre des congés payés.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les commissions au titre du mois de juin 2014

M. Y demande la confirmation du jugement qui lui a accordé à ce titre la somme de 7.642,63€, outre 764,26€ au titre des congés payés afférents.

Si M. Y produit un tableau récapitulatif des encaissements réalisés par le cabinet, accompagné des lettres des clients ayant fait ces règlements en quittant le cabinet, dont il résulte que ces sommes seraient toutes afférentes à des prestations antérieures au 31 mai 2014, il n’en demeure pas moins que ces courriers ont tous été établis entre le 27 août et le 24 octobre 2014 et que les règlements qui y étaient joints ont nécessairement été encaissées à compter de leur date d’émission, soit à partir du 27 août 2014 pour les premiers.

Le contrat de travail de M. Y disposant que son salaire est calculé sur la base des encaissements effectués durant le mois concerné, il sera débouté de sa demande, l’ensemble des encaissements dont il fait état ayant été réalisé postérieurement à la rupture de son contrat de travail, intervenue le 19 juin 2014.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les retenues sur salaire injustifiées

Il est constant que le 16 octobre 2013, M^me Q Q O, nièce de M. Y, a été engagée par le cabinet dans le cadre d’un contrat de professionnalisation. Le fait que M. Y ait été son tuteur et

qu’elle ait exclusivement travaillé pour lui n’est pas de nature à justifier qu’en tant que salarié il ait participé au coût salarial de cet apprenti, peu important qu’il y ait consenti.

S’agissant d’une retenue illicite en application de l’article L.3251 l du code du travail il sera fait droit à sa demande de rappel de salaire à hauteur de 14 276€, outre 1.427,60€ au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la prime d’ancienneté

Aux termes du contrat de travail de M. Y, celui-ci percevait un salaire brut variable incluant diverses indemnités et calculé sur la base des encaissements effectifs des honoraires ramenés hors taxe, en y appliquant un taux de 30%, 'prime d’ancienneté incluse'.

Les modalités de calcul de la prime d’ancienneté sont précisées à l’article 5.2.1 de la convention collective.

Si cette convention dispose en son article 5.1.1.1. que le salaire minimum annuel doit être majorée de la prime d’ancienneté, elle n’interdit nullement de l’inclure dans une rémunération très supérieure à la rémunération minimale, ce qui est le cas en l’espèce.

Il est établi par les pièces produites aux débats que M. Y a été réglé de ses primes d’ancienneté.

Il sera débouté de ses demandes à ce titre.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le paiement tardif des salaires

Il résulte du contrat de travail que le paiement du salaire intervient le premier mercredi de chaque mois, sur présentation du relevé des encaissements du mois écoulé.

M. Y justifie qu’il n’a déposé en banque le chèque du salaire de décembre 2013 que le 27 février 2014. Pour autant, M^me X établit qu’il a remis ce chèque le 13 janvier 2014.

Si des retards peuvent en revanche être relevés s’agissant du paiement du salaire de mars (le 24 avril) et d’avril ( le 23 mai), l’accident vasculaire cérébral subi par M. X, le 1^er avril 2014, a pu contribuer à cette situation. La mesure de ceux-ci ne peut être justement appréciée en l’absence d’information relative à la date à laquelle M. Y a communiqué les relevés d’encaissement correspondants et établi les bulletins de paie permettant d’établir les règlements.

Sur le temps de travail

Sur le statut de cadre dirigeant

Aux termes de l’article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, non soumis aux dispositions des titres II et III, relatifs à la durée du travail, à la répartition et à l’aménagement des horaires, ainsi qu’au repos et aux jours fériés, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Le cadre dirigeant doit, en conséquence, participer de manière effective à la direction de l’entreprise.

En cas de litige, le juge examine la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs ainsi énoncés, en dépit des mentions figurant sur le contrat de travail et même si un accord collectif retient, pour la fonction occupée par le salarié, la qualité de cadre dirigeant.

Il résulte du contrat de travail de M. Y que celui-ci a été engagé comme assistant confirmé au coefficient 330 avec une rémunération brute mensuelle de 1906€, avec la perspective, à l’issue de la période d’essai, d’un salaire brut variable incluant diverses indemnités et calculé sur la base des encaissements effectifs des honoraires ramenés hors taxe, le taux appliqué étant de 30%. Ce contrat engageait par ailleurs M. Y à respecter les instructions qui pourraient lui être données.

De fait, M. Y a été un cadre essentiel pour son employeur. Il avait au fil des années apporté au cabinet X une importante clientèle chinoise, dont il assurait personnellement la gestion. Présenté comme 'chef de mission’ sur ses cartes de visite, il négociait directement les tarifs avec les clients et jouissait d’une grande autonomie dans l’organisation de son travail et de son emploi du temps. Il disposait d’un véhicule de fonction BMW 12 cv. A compter du 18 juillet 2009, compte tenu de ses apports de clientèle, son salaire variable a été calculé avec un taux de 40% et la moyenne des douze derniers mois était de 6.262,49 €.

Si l’employeur soutient aujourd’hui que M. Y était un cadre dirigeant, il ne l’a cependant pas traité comme tel car aucune participation à la direction de l’entreprise n’est établie.

Si M. X a ouvert durant quelques mois à M. Y la perspective de devenir associé, la dégradation brutale de son état de santé l’a déterminé à changer de projet et à passer le 8 avril 2014 une convention de collaboration avec M. A, en lui confiant un pouvoir hiérarchique et fonctionnel sur le cabinet, dans l’attente de la signature d’un contrat de cession de clientèle.

Se sentant trahi par cette décision et se référant à ses engagements passés, M. Y a écrit à M. X le 15 avril 2014, qui lui a répondu le 17 avril 2014 ' vous êtes un simple salarié de mon cabinet', ajoutant même avoir manifesté à M. A toute sa satisfaction 'dans l’exécution des tâches que je vous ai confiées jusqu’ici'.

Ce n’est que postérieurement à la réception de la prise d’acte de M. Y en date du 18 juin 2014, que son employeur a changé d’opinion sur sa qualité, en le qualifiant alors de 'cadre dirigeant' dans sa lettre du 19 juin 2014.

N’ayant jamais exercé de pouvoir de direction au sein de l’entreprise, M. Y, tenu en dehors des négociations finales avec M. A, a de nouveau été identifié par son employeur lors de la rupture de son contrat comme 'assistant confirmé' sur l’attestation destinée à Pôle emploi établie le 10 juin 2014, avec un horaire hebdomadaire de 35 heures.

S’agissant de la durée du travail, son contrat ne comporte pas de dispositions spécifiques, mais l’article 5 relatif à la rémunération dispose que M. Y bénéficie d’une rémunération forfaitaire, 'conformément aux dispositions de l’article 80-2-1, qui tient compte des dépassements individuels d’horaires qu’il sera amené à réaliser'.

Cette référence dans le contrat de travail à l’article 80-2-1 de la convention collective renvoie nécessairement à l’article 5-1 de cette convention qui disposait 'Les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail, appréciée sur la période assimilée à la semaine civile adoptée par le cabinet pour répartir l’horaire collectif de travail en application de l’article 80-1 ci-après, sont des heures supplémentaires au sens de l’article L. 212-5 du code du travail. Toutefois, ces heures sont réputées incluses dans le salaire pour les cadres visés par l’article 80-2.1 ci-après'.

Pour autant il ne pouvait y être fait utilement référence dans le contrat de M. Y, s’agissant de dispositions abrogées le 17 juin 1982.

Personnel 'itinérant’ et 'autonome', au sens de l’article 8.1.1 de la convention collective applicable à l’espèce, M. Y est assujetti à l’article 8.1 qui dispose que 'dans les cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, leurs bureaux ou leurs sites, la durée hebdomadaire conventionnelle au sens de l’article L. 3121-10 du code du travail est fixée à 35 heures de travail effectif'.

La convention collective précise en son article 8.1.2.3 : 'La rémunération annuelle de ces salariés dépend de leur fonction matérialisée notamment par un volume d’activité annuel et des objectifs négociés correspondant à la durée conventionnelle du travail prévue à l’article 8.1. Ils disposent d’une grande liberté dans la conduite et l’organisation des missions correspondant à cette fonction et à ce volume d’activité et dans la détermination du moment de leur travail.

Dès lors qu’ils sont seuls juges de leurs dépassements individuels de l’horaire en vigueur dans le cabinet, ces dépassements ne constituent du travail effectif que si la direction peut exercer son contrôle sans affecter un élément du contrat de travail.

Les parties au contrat de travail déterminent par écrit la procédure d’appréciation du volume d’activité et/ou des objectifs et/ou des missions fonctionnelles et opérationnelles confiées : périodicité des rencontres, documents utiles, mesures applicables le cas échéant en cas de dépassement des objectifs, temps d’encadrement …'

Aucune disposition particulière n’a été prise pour formaliser une convention de forfait et l’employeur ne justifie d’aucun suivi de la charge de travail de son cadre autonome.

Il convient en conséquence d’appliquer le droit commun et d’examiner la demande de M. Y au titre des heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L. 3121-10 du code du travail, soit 35 heures par semaine civile, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires.

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

M. Y qui affirme n’avoir pratiquement pas pris de vacances, revendique avoir travaillé 4308 heures en 2013, dont 416 heures relevant d’une majoration de 25%, 948 d’une majoration de 50% et 1108 durant les week-end.

De janvier à juin 2014, il revendique 2164 heures de travail, dont 199 relevant d’une majoration de 25%, 506 de 50% et 598 durant le week-end.

M. Y produit :

— des tableaux récapitulatifs et détaillés faisant mention de son temps de travail sur les années 2013 et 2014 et récapitulant le nombre d’heures supplémentaires réalisées chaque jour et chaque semaine,

— des mails adressés à des clients à des heures matinales et tardives, ainsi que le week-end ou au mois d’août 2013,

— des opérations bancaires réalisées sur des automates le week-end,

— quatre attestations d’anciens collaborateurs ou apprentis du cabinet faisant état de la cadence de travail existant dans le cabinet et de l’importante amplitude des horaires de travail de M. Y.

Il fournit ainsi des éléments préalables précis sur son rythme de travail qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

C’est vainement que M^me X fait valoir l’absence de toute réclamation de M. Y durant l’exécution de son contrat de travail, celle-ci ne valant pas renonciation au paiement d’heures supplémentaires.

S’agissant des attestations produites, il doit être observé que M. K C et M. L M n’étaient plus présents dans les effectifs du cabinet en 2013 et 2014 période objet du débat, que M^me N O, qui a fait durant cette période un contrat de professionnalisation est la propre nièce de M. Y, et que M^me R-S Vu, qui a fait un stage de moins de deux mois du 18 novembre 2013 au 10 janvier 2014, n’explique pas comment elle a pu personnellement constater que M. Y travaillait tous les week-end et ne prenait pas de vacances.

Pour autant, la lourde charge de travail de M. Y étant reconnue par l’employeur lui-même, celui-ci a nécessairement implicitement autorisé son salarié à dépasser son temps de travail, d’autant qu’il estimait que ce dépassement était justement rétribué par le mode de rémunération de son salarié.

M^me X fournit cependant un planning des activités et rendez-vous clientèle de M. Y, établi à partir de l’agenda du cabinet, qui révèle un emploi du temps de M. Y incomparablement moins dense que les tableaux d’activités produits par le salarié.

L’employeur relève aussi à juste titre de nombreuses incohérences dans les tableaux présentés par M. Y, en les rapprochant de ses notes de frais.

Si celui-ci y voit la preuve d’activités supplémentaires non comptabilisées, force est de constater que M. Y n’explique pas comment, concrètement, il a pu voir M. B le 1^er février 2013 et faire à cette fin 45 km, tout en ayant assuré par ailleurs d’autres tâches et rendez-vous de 8 h à 22 h.

Il en va de même du rendez-vous Shogun ayant causé 30 km de déplacement, difficilement insérable dans un emploi du temps de la journée du 15 mars démarrée à 7 H et achevée à 21 h, ou de Panda Gourmet (70 km de déplacement), dans une journée du 10 avril commencée à 9 h chez JMT (110 km de déplacement) et terminée au cabinet à 22 h.

Ainsi 26 incohérences ont-elles été relevées entre les tableaux de M. Y et ses notes de frais sur les seuls décomptes des mois de février, mars et avril 2013.

Le planning des activités et rendez-vous clientèle de M. Y réalisé à partir de l’agenda du cabinet et produit par l’employeur fait aussi apparaître les temps de repos du salarié durant les week-end, ses jours de congés et de RTT.

Il est établi que le cabinet était fermé en août et en fin d’année.

C’est à juste titre que l’employeur observe que M. Y ne peut ainsi avoir travaillé en août 2013 291 heures dont 64 heures le week-end, alors même qu’il reconnaissait dans un échange de mails sur sa boîte personnelle être en vacances et en être rentré le week-end précédant la reprise du 27 août, ce qui correspond effectivement au tableau produit par l’employeur.

Il est en revanche établi qu’il a échangé des mails professionnels entre le 1^er et le 8 août 2014, alors

qu’il est en congés, les mails ayant repris le 27 août, lorsqu’il était rentré.

S’agissant des congés 2014, le tableau produit par M. Y intitulé 'prov congés payés 30 juin 2014", dépourvu de la moindre référence et pièce justificative, est dénué de toute force probante.

A la faveur des réclamations de certains clients après le départ de M. Y, l’employeur relève aussi de nouvelles incohérences :

— Le client Elysée Bonheur se plaint d’être sans nouvelles de M. Y depuis le 15 avril 2014 et engager la responsabilité du cabinet pour travaux non faits. Ceci contredit la liste du décompte d’heures de M. Y qui identifie des rendez-vous avec ce client le dimanche 20 avril, le dimanche 18 mai et le mercredi 11 juin 2014,

— Le client A tout coeur se plaint que sa comptabilité n’aurait pas été faite depuis le début de l’année 2014 alors que M. Y identifie dans son décompte d’heures des rendez-vous avec ce client six vendredis de suite en 2014,

L’employeur identifie encore le cas de quatre autres clients, dont celui de Ren mode, qui se plaint d’être sans nouvelles du cabinet depuis le 15 avril, alors que M. Y indique dans son emploi du temps y avoir consacré 12 heures le 1^er juin et 9 heures le 8 juin.

Enfin, c’est à juste titre que l’employeur observe que M. Y a systématiquement intégré ses temps de déplacement dans le calcul de ses heures de travail.

Ces temps ne constituant pas des temps de travail effectif et leur éventuelle indemnisation relevant des dispositions spécifiques de l’article L3121-4 du code du travail, ne peuvent entrer dans le décompte des heures supplémentaires réalisées.

M. Y ne déduit par ailleurs jamais ses temps nécessaires à la restauration sans établir pour autant qu’il restait à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives, alors même qu’il était systématiquement en dehors du cabinet.

Au regard des éléments et explications fournis de part et d’autre, la cour a la conviction que M. Y a effectué des heures supplémentaires, mais dans une bien moindre mesure que celle alléguée.

Il est retenu, de ce chef, la réalisation de 340 heures supplémentaires pour la période considérée, 215 heures en 2013 et 105 heures en 2014.

Selon l’article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Compte tenu des pièces produites et des développements qui précèdent, il est alloué à M. Y les sommes de 16 572,30 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 1.657,23 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 16 juillet 2014, date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, s’agissant d’une demande de qualification de la rupture du contrat de travail à la demande du salarié.

Le jugement déféré est donc infirmé en son rejet de ce chef.

Sur les demandes indemnitaires liées à la durée du travail

M. Y estime qu’en lui demandant de travailler durant plusieurs mois bien au delà de la durée légale en vigueur et sans pouvoir bénéficier en contrepartie de jours de repos, son employeur a mis en péril sa santé et manqué à son obligation de sécurité.

La cour a retenu l’existence d’un nombre d’heures supplémentaires accomplies bien plus modeste que celles alléguées et qui ne dépasse pas les quotas légaux.

L’employeur établit par ailleurs que conscient de la charge de travail de M. Y, il a accepté que ce dernier s’adjoigne le concours d’une assistante ce qui constitue une mesure pour protéger la santé du salarié, étant cependant observé que M. Y, qui ne justifie pas du moindre arrêt de travail durant son emploi, ne caractérise nullement en quoi sa santé aurait été en péril.

L’employeur n’a donc pas manqué à son obligation de sécurité de résultat et M. Y sera débouté de sa demande de ce chef.

Il sera également débouté de ses demandes indemnitaires relatives aux heures effectuées durant les périodes de repos et aux congés payés, ainsi qu’à sa demande d’indemnité compensatrice de RTT.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef

Sur le travail dissimulé

Le travail dissimulé tel que défini à l’article L8221-5 du code du travail suppose que soit rapportée la preuve que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, bien que des heures supplémentaires aient été retenues en faveur de M. Y et que ces heures n’aient pas été mentionnées sur les bulletins de paie de l’intéressé, il n’est pas démontré que son employeur avait l’intention de contourner les règles applicables ni de dissimuler l’emploi de son salarié, étant en outre observé que c’est M. Y qui établissait lui-même ses bulletins de paie.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

Sur le non respect de l’obligation de formation

En application de l’article L6321-1 du code du travail, le fait de ne pas faire bénéficier son salarié d’une formation pendant toute la durée de l’emploi établit un manquement de l’employeur à son obligation de maintien de la capacité de ses salariés à occuper un emploi.

S’il demande l’allocation d’une somme de 5.000€ à ce titre, en affirmant qu’il aurait pu envisager de préparer un diplôme d’expertise comptable ou de commissaire aux comptes, il ne justifie cependant d’aucun désir de projet professionnel de cette nature et moins encore du commencement de réalisation d’un tel projet au travers d’une demande de formation.

M. Y sera justement indemnisé par l’allocation d’une somme de 1.000€ en réparation de son préjudice.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la prise d’acte

Aux termes de l’article L1231-1 du code du travail, 'le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié, ou d’un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre'.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués empêchaient la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

La prise d’acte intervenue le 18 juin 2014 s’inscrit dans un contexte où M. Y, s’est 'senti trahi', ainsi qu’il l’écrit à son employeur le 15 avril 2014, en 'découvrant avec stupeur que vous avez cédé l’ensemble des clients de votre cabinet à M. P A, comprenant des clients apportés par mes soins'.

M. X lui répond le 17 avril 2014 que l’accident cérébral aigu dont il a été victime le 1^er avril 2014 le met à présent dans l’incapacité d’exercer son activité professionnelle et qu’il a fait appel à un confrère expert-comptable pour reprendre le cabinet, qui en assume actuellement l’administration provisoire. Il ajoute aussi : ' vous êtes simple employé de mon cabinet. N’étant pas vous-même expert comptable, vous ne pouvez en aucune façon, juridiquement prétendre à la propriété d’une partie de ma clientèle'.

Le 10 juin 2014, M. Y a écrit à M. X, pour se plaindre de ne pas avoir perçu son salaire de mai et de l’absence de papier toilette au bureau. Le 18 juin 2014, il lui a adressé sa prise d’acte par lettre recommandée avec accusé de réception.

Dans sa lettre du 18 juin 2014, M. Y a fait grief à son employeur :

— d’avoir travaillé en moyenne 80 heures par semaine et quasiment tous les week-end et ne pas avoir respecté la législation sur la durée du travail, les temps de repos et les congés.

La mesure de cette charge de travail n’a pas été retenue lors de l’examen des heures supplémentaires accomplies pour les années 2013 et 2014.

Si les témoignages produits par M. Y s’agissant des années précédentes font état de l’intensité du travail accompli dans le cabinet, spécialement par lui, cette situation qui durait depuis des années n’a manifestement pas rendue impossible la poursuite du contrat de travail.

— d’avoir déduit de sa rémunération une partie des frais exposés pour l’embauche d’un apprenti.

Si ce fait a effectivement justifié un rappel de salaire, M. Y n’établit pas qu’il a rendu impossible la poursuite du contrat de travail, dans un contexte où il a accepté 'contre mauvaise fortune bon coeur', pour reprendre les termes de sa lettre du 15 avril 2014, le recrutement de sa nièce à ces conditions en novembre 2013, soit sept mois avant la prise d’acte. Il verse par ailleurs aux débats l’attestation de M. C, ancien salarié du cabinet, qui laisse entendre que M. Y avait déjà connu cette pratique en 2008-2010.

— d’avoir intégré la prime d’ancienneté prévue par la convention collective à son salaire de base.

Ce grief n’a pas été retenu.

— d’avoir payé son salaire de plus en plus tardivement.

Ce grief n’a pas été retenu.

Le non paiement de son salaire du mois de juin, dont il fait également état dans le cours de la procédure au soutien de la prise d’acte, est postérieur à celle-ci.

Dans le cours de la procédure, il a également fait grief à son employeur de ne pas avoir bénéficié de

formation. Si ce grief est fondé, M. Y n’établit pas cependant en quoi il a par ailleurs rendu impossible la poursuite du travail, étant observé qu’il ne justifie d’aucune demande de formation durant la relation contractuelle.

Même pris dans leur ensemble, les griefs établis à l’encontre de l’employeur, dont M. Y s’est visiblement accommodé durant de nombreux mois, voire de nombreuses années, n’étaient pas d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En conséquence, la prise d’acte de M. Y produit les effets d’une démission.

Il sera subséquemment débouté de ses demandes d’indemnité compensatrices de préavis et de congés payés afférents, d’indemnités de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

La rupture anticipée de son contrat étant imputable à M. Y, celui-ci sera débouté de sa demande indemnitaire fondée sur la perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre du DIF.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la clause de non concurrence

Au moment de la signature du contrat de travail, l’article 8.5.1 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 en sa version applicable du 13 janvier 1999 au 22 avril 2002 disposait :

'La clause de non-concurrence introduite dans un contrat de travail doit être triplement limitée :

- dans le temps, pour une durée maximale de trois ans ;

- dans l’espace, pour un périmètre maximum de 100 kilomètres autour du lieu de travail ;

- quant à l’activité professionnelle, sous quelque statut que soit, étant entendu que l’interdiction peut viser des professions et activités autres que celles d’expert-comptable et commissaire aux comptes lorsque l’activité qui est exercée est susceptible de concurrencer le cabinet'.

Le contrat de travail signé par M. Y le 5 juillet 2002 dispose : 'M. E Y s’interdit formellement, si le présent contrat venait à prendre fin, de porter atteinte à la clientèle du cabinet, notamment de recevoir, soit directement, soit indirectement, pendant une durée de deux ans après l’expiration du présent contrat, tous honoraires, rémunérations ou avantages particuliers quelconques, à titre de consultant, réviseur ou expert-comptable d’un des clients du cabinet, sauf accord exprès de monsieur X, d’entrer en qualité de collaborateur salarié ou non d’une entreprise ou d’un cabinet, sauf accord exprès de monsieur X. Toute infraction à la présente clause, qui concerne tant la clientèle du cabinet existant au jour de la rupture du contrat que celle ayant existé au cours des douze mois qui la précèdent, entraînerait, à titre de dommages et intérêts, le versement au cabinet dune indemnité chiffrée à un an d’honoraires hors taxes des clients détournés'.

Par lettre en date du 30 juin 2003 remise à M. Y en mains propres contre décharge, M. X a indiqué qu’il était 'désormais expressément convenu que la clause de non concurrence visée au contrat de travail sera désormais assortie d’une contrepartie financière, correspondant au montant mensuel, pendant toute la durée de l’obligation, à 10 % du dernier salaire brut de base'.

M. Y l’a signée le 27 juillet 2003, précédée de la mention, 'lu et approuvé'.

Au moment de la signature de ce document, la convention collective en sa version applicable depuis

le 22 avril 2003 disposait :

'Le contrat de travail peut comporter une clause de non-concurrence. Celle-ci doit être limitée à une durée maximale de 3 ans, au champ d’intervention du cabinet et à l’activité professionnelle de l’employeur, sous quelque statut que ce soit, étant entendu que l’interdiction peut viser des professions et activités autres que celles d’expert-comptable et commissaire aux comptes lorsque l’activité qui y est exercée est susceptible de concurrencer le cabinet.

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire sous réserve de la signature d’un avenant pour les contrats de travail en cours. Le contrat de travail définit les modalités de versement de l’indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois en cas de licenciement et 10 % en cas de démission. Elle est versée en principe au mois sauf disposition contractuelle contraire'.

Si M. Y affirme que la contrepartie de 10% est dérisoire, celle-ci est conforme à la convention collective dans les cas de démission.

La clause contrevient en revanche aux prescriptions de la convention collective en ce qu’elle ne définit aucun espace géographique de non-concurrence. C’est donc vainement que M^me X soutient que la clause serait régulièrement limitée dans l’espace, car limitée aux clients du cabinet et aux entreprises et aux cabinets exploitant une telle activité susceptible de concurrencer le cabinet X.

Si l’employeur soutient par ailleurs que l’annulation d’une clause excessive dans l’espace peut être refusée lorsque le salarié commet un acte de concurrence particulièrement caractérisé au détriment de son ancien employeur, il doit être constaté qu’en l’espèce, la clause est à la fois irrégulière dans sa non-limitation dans l’espace, mais aussi en ce qu’elle faisait interdiction à M. Y 'd’entrer en qualité de collaborateur salarié ou non d’une entreprise ou d’un cabinet, sauf accord exprès de monsieur X', apportant ainsi une restriction disproportionnée au droit pour le salarié d’exercer son activité professionnelle d’assistant comptable.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a prononcé la nullité de la clause de non-concurrence de M. Y.

Sur le détournement de clientèle

M^me X fait valoir que 8 jours après avoir quitté le cabinet situé à Paris (16^e), M. Y a été embauché par M. D, qui avait créé le cabinet LPE advisory, situé à Paris (16^e) et qu’au 25 septembre 2014, sur 81 clients que possédait le cabinet, M. Y en aurait détourné 49, soit 65% de la clientèle.

Elle demande réparation du préjudice né de la chute très importante du prix de cession de la clientèle de M. X à M. A, en faisant valoir une perte sèche de 117.493€.

Cette demande, fondée sur l’article 1382 du code civil, pour des faits allégués par l’employeur postérieurs à la cessation définitive du contrat de travail, ne relève pas de la compétence du conseil de prud’hommes.

Cependant, aucune demande n’étant faite de ce chef dans le dispositif des conclusions de M^me X et l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile disposant que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif, il n’y a pas lieu de statuer sur ce point.

Sur les autres demandes

Sur la remise des bulletins de paie

La remise de bulletins de paie et de fin de contrat rectifiés sera ordonnée dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision. Outre qu’elle n’est pas justifiée, la demande de remise sous astreinte n’est pas reprise dans le dispositif des écritures de l’appelant.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes soit le 16 juillet 2014, et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision.

La cour ordonne la capitalisation des intérêts échus pour au moins une année entière, conformément à l’article 1343-2 du code civil,

Sur les frais irrépétibles

M^me X qui succombe sera condamné aux dépens de l’instance et conservera la charge de ses frais irrépétibles.

L’équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. Y qui se verra allouer la somme de 3.000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement quant au montant des rappels de salaires accordés pour la période du 1^er au 19 juin 2014, en ce qu’il a accordé des rappels de salaire pour des commissions au titre du mois de juin 2014 et au titre de la prime d’ancienneté, débouté M. Y de sa demande de rappels de salaire au titre d’heures supplémentaires, ainsi que de sa demande indemnitaire pour non respect de l’obligation de formation,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

DÉBOUTE M. Y de sa demande de rappel de salaire relative à la période du 1^er au 31 mai 2014 ;

DÉBOUTE M. Y de sa demande de rappel de salaire relative à des commissions au titre du mois de juin 2014 ;

DÉBOUTE M. Y de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté et des congés payés afférents ;

CONDAMNE M^me G H veuve de Monsieur J X à payer à M. Y les sommes de :

—  2.819,97€ au titre de rappels de salaire pour la période du 1^er au 19 juin 2014, outre la somme de 281,99€ au titre des congés payés,

—  16.572,30 euros au titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires et 1.657,23 euros au titre des congés payés afférents,

—  1.000 euros de dommages et intérêts pour non respect de son obligation de formation,

Dit que les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter du 16 juillet 2014 et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus pour au moins une année entière,

ORDONNE la remise de bulletins de paie et de fin de contrat rectifiés dans le délai d’un mois ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant,

CONDAMNE M^me G H veuve de Monsieur J X aux dépens ;

CONDAMNE M^me G H veuve de Monsieur J X à payer à M. Y la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE M^me G H veuve de Monsieur J X de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE