REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRÊT DU 29 JANVIER 2020

(n° 41 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/13960 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAJTM

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 19 Juillet 2019 -Président du TC de BOBIGNY – RG n° 2019R00165

APPELANTE

Société TECHNOWILL

[…]

[…]

[…]

N° SIRET : 509 517 900

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par M^e Frédécric DEREUX de AARPI GOWLING WLG, avocat au barreau de PARIS, toque : P127

INTIMÉE

Société BEROMET, prise en la personne de son Président, la société WEXELEC, elle-même prise en la personne de son Gérant domicilié en cette qualité audit siège

[…]

93100 MONTREUIL-SOUS-BOIS

N° SIRET : 562 042 622

Représentée et assistée par M^e Fabienne FAJGENBAUM de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0305

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Y CHEGARAY, Conseillère dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Anaïs SCHOEPFER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Anaïs SCHOEPFER, Greffière.

La société Beromet est une société familiale immatriculée en 1956, spécialisée dans la fabrication et la vente d’appareillages électriques basse tension et d’outillages de sécurité, et précurseur dans le domaine de la connectique à visser M12 qui est utilisée pour effectuer des raccordements provisoires. Elle intervient à tous les niveaux, sans intermédiaire, de la conception à la commercialisation de ses produits.

Elle a développé toute une gamme de produits et outillages dans ce domaine spécifiquement pour Enedis (anciennement Erdf) qui lui a délivré des autorisations d’emploi ou agréments nécessaires pour ses produits.

La société Beromet a également d’autres clients, tels des régies, des installateurs, des distributeurs de matériels électriques et des industriels et fournit notamment depuis de nombreuses années la société Sibille Fameca Electric (SFE) en particulier en outillages basse tension dont les produits de connectique M12 que celle-ci revend à des tiers ou à EDF/Enedis via des marchés de revente.

La société Technowill a été créée en 2009 et fait partie du groupe Novarc dont dépend aussi la société Sibille Fameca Electric (SFE). Son activité consiste à concevoir, développer et fabriquer des dispositifs provisoires destinés au shunt ou à la réalimentation du réseau basse tension. Dès sa création, grâce aux synergies du groupe Novarc, elle s’est lancée dans un programme de développement de ses propres produits dont notamment les produits de la gamme connectique à visser M12. A la fin de l’année 2012, elle a présenté à Enedis les produits de sa gamme connectique M12, lesquels n’ont pas à ce jour obtenu d’autorisation d’emploi sur le marché français des travaux sous-tension.

Après avoir relevé une baisse notable dans les commandes de la société SFE relativement aux produits de connectique M12 depuis la création de la société Technowill et avoir été alertée par ses clients à propos de produits de la société Technowill présentant des similitudes avec les siens, en particulier les produits et outillages de connectique M12, la société Beromet s’est, par courrier du 10 septembre 2018, rapprochée de sa cliente, la société SFE, pour lui faire part de ses griefs au sujet de l’offre proposée par la société Technowill, portant sur les références de produits utilisés par cette dernière afin de désigner ses produits, sur la forme, l’aspect et la technologie des produits développés par la société Technowill et sur l’identité visuelle de la société Technowill par un choix de couleurs identiques.

Après la tenue d’une réunion entre les parties le 20 septembre 2018 n’ayant pas satisfait la société

Beromet, celle-ci a, par courrier recommandé avec accusé de réception du 28 septembre 2018, mis en demeure la société Technowill de :

'- cesser immédiatement de présenter, proposer à la vente et/ou commercialiser des produits présentant la même forme et le même aspect que les produits Beromet et reprenant la même technologie que les produits Beromet,

— cesser immédiatement d’utiliser pour ses produits un quelconque référencement à 4 chiffres, quand bien même celui-ci serait précédé de lettres telles que les lettres TW,

— cesser immédiatement d’utiliser en association avec la couleur bleue, la couleur orange clair originaire et caractéristique de la société Beromet,

— de manière générale, cesser de se rattacher illégitimement à la société Beromet…'.

La société Technowill a, par courrier du 9 octobre 2018, refusé de déférer à cette mise en demeure, réfutant les griefs élevés à son encontre pour les raisons suivantes :

— son référentiel constitué de 3 à 27 caractères est distinct de celui de la société Beromet,

— il n’existe aucun rapprochement de son identité visuelle avec celle de la société Beromet, leurs logos, leurs sites internet, leurs catalogues ne présentant aucune similarité. Par ailleurs la société Technowill a toujours utilisé l’association du bleu et du orange dans sa communication contrairement à la société Beromet qui n’utilise cette association que depuis récemment,

— la forme, l’aspect et la couleur des produits développés par la société Technowill sont dictés par des contraintes techniques ou réglementaires et/ou les usages du secteur,

Elle a ensuite rappelé que les produits en cause de la société Beromet n’étaient protégés par aucun droit privatif et qu’en tout état de cause il n’existait aucun risque de confusion entre leurs produits respectifs.

Par requête présentée le 26 février 2019, la société Beromet a demandé au président du tribunal de commerce de Bobigny qu’il ordonne sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile une mesure d’instruction in futurum dans les locaux de la société Technowill.

Par ordonnance du 12 mars 2019, le président du tribunal de commerce de Bobigny a fait droit à la requête et a désigné à cet effet la SCP Y Z et A B, huissiers de justice associés à Paris 75004, avec mission de rechercher tout document relatif :

'- à la conception, au développement, à la fabrication, à la commercialisation et à l’exportation des produits de connectique M12 et leurs accessoires sur la base du tableau d’identification annexé à la présente ordonnance, à savoir notamment : présentations, comptes rendus de réunion, notes, dessins, études techniques ou commerciales, documentation technique, correspondances relatives à la conception et au développement desdits produits, fiches techniques, catalogues, ainsi que les éléments comptables tels que bon de commande, factures, documents d’exportation, journaux annuels des ventes permettant d’établir le début de la commercialisation des produits visés dans l’annexe à la présente ordonnance tant en France qu’à l’export ;

- aux autorisations d’emploi ou agréments éventuellement délivrés par la société Enedis à la société Technowill et tous échanges y relatifs permettant à la société Technowill d’utiliser les codets Enedis et de vendre ses produits sur le territoire français'.

Il a été expressément prévu afin de préserver le secret des affaires de la société Technowill que les

éléments recueillis par l’huissier instrumentaire seraient conservés en séquestre à son étude, à charge pour la société Beromet d’assigner la société Technowill, en référé, dans un délai de deux mois après exécution de la mesure, afin d’examen en présence de l’huissier des pièces séquestrées et qu’il soit statué sur leur communication.

Les opérations de saisie ont été exécutées le 18 mars 2019 dans les locaux de la société Technowill à Tavaux 39500 et les 25, 27 mars et 1^er avril 2019 pour opérations en différé en l’étude de l’huissier instrumentaire.

Par acte du 17 avril 2019, la société Technowill a fait assigner en référé rétractation la société Beromet devant le tribunal de commerce de Bobigny.

Par acte du 16 mai 2019, la société Beromet a fait assigner en référé la société Technowill devant le tribunal de commerce de Bobigny aux fins de levée du séquestre et de communication des éléments de preuve appréhendés en exécution de l’ordonnance sur requête du 12 mars 2019.

Par ordonnance de référé du 19 juillet 2019, le président du tribunal de commerce de Bobigny a :

— rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société Technowill,

— rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Bobigny en date du 12 mars 2019,

— débouté la société Technowill de sa demande d’expertise,

— condamné la société Technowill à payer à la société Beromet la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de toutes leurs prétentions incompatibles avec la motivation ci-dessus retenue ou le présent dispositif,

— laissé les dépens à la charge de la société Technowill.

Suivant déclaration du 23 juillet 2019, la SAS Technowill a interjeté appel de l’ensemble des chefs expressément énoncés de cette ordonnance.

Aux termes d’une ordonnance rendue à la requête de la société Technowill le 2 août 2019, le premier président de la cour d’appel de Paris a, au visa de l’article 958 du code de procédure civile, ordonné le maintien de la mise sous séquestre entre les mains de l’huissier instrumentaire des pièces appréhendées en exécution de l’ordonnance sur requête du 12 mars 2019, dit que cette mesure de séquestre durerait tant que la cour ne se sera pas prononcée sur l’appel de l’ordonnance du 19 juillet 2019 et qu’il sera statué sur la levée du séquestre postérieurement au prononcé de l’arrêt de la cour statuant sur l’appel de l’ordonnance du 19 juillet 2019.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 novembre 2019, la société Technowill demande à la cour de :

Vu les articles 46 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles 14 et suivants du code de procédure civile,

Vu les articles 874 et suivants du code de procédure civile,

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

Vu l’article 1240 du code civil,

Vu les articles L.110-4, R.153-1 à R.153-9 du code de commerce,

— infirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Bobigny le 19 juillet 2019,

Statuant à nouveau :

In limine litis,

— juger que le président du tribunal de commerce de Bobigny n’était pas territorialement compétent pour rendre l’ordonnance du 12 mars 2019,

— juger que le président du tribunal de commerce de Lons-le-Saunier était compétent,

En conséquence,

— rétracter l’ordonnance en date du 12 mars 2019,

Subsidiairement,

— constater que les produits litigieux n’ont pas été mis sur le marché par la société Technowill,

— constater que lesdits produits ne font l’objet d’aucune protection,

— juger que les produits développés par la société Technowill ne constituent pas la reproduction servile de ceux développés par la société Beromet,

— juger que le référentiel de la société Technowill est distinct de celui de la société Beromet,

— juger qu’il n’existe aucun risque de confusion pour la clientèle,

— juger que la société Technowill n’a commis aucune pratique commerciale déloyale,

— constater que la société Technowill a réalisé d’importants investissements,

— juger que l’identité visuelle de la société Technowill est distincte de celle de Beromet,

— juger que la société Technowill ne s’est jamais placée dans le sillage de la société Beromet,

En conséquence,

— juger que la société Beromet ne justifie d’aucun motif légitime,

— rétracter l’ordonnance de M. le président en date du 12 mars 2019,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour considérait que la société Beromet justifie de l’existence d’un motif légitime,

— dire et juger que la mesure de saisie ordonnée était disproportionnée et inutile,

— rétracter l’ordonnance de M. le président en date du 12 mars 2019,

— désigner un expert judiciaire avec pour mission de :

* recueillir tous documents utiles à la présente mission,

* entendre et s’adjoindre tout sachant,

* procéder au besoin à la visite des laboratoires et sites de production des sociétés Beromet et Technowill,

* analyser et comparer les produits suivants conçus et développés par les sociétés Technowill et Beromet :

Référence Beromet n° 3415, 3340, 3431, 3432, 3433, 3434, 3439, 3521, 3360, 3361, 3394, 3392, 3395, 3393 et 3407,

Référence Technowill X, TW2430, […], […], TW 2534, […],

* décrire les similitudes et les différences entre les produits de chacune de ces sociétés,

* dire si les éventuelles similitudes sont imposées par une spécification technique et/ou le cahier des charges de la société Enedis,

* comparer les références utilisées par chacune de ces sociétés afin de désigner ces produits,

* dire si les produits litigieux comportent une technologie spécifique ou innovante au regard de l’état de l’art en la matière,

— dire que l’expert sera mis en oeuvre et accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera son rapport au secrétariat-greffe de ce tribunal dans les six mois de sa saisine,

— dire qu’il en sera référé en cas de difficultés,

— dire que la société Beromet supportera les frais de l’expertise,

— fixer la provision à consigner par la société Beromet au greffe, à titre d’avance sur les honoraires de l’expert, dans le délai qui sera imparti par l’ordonnance à intervenir,

En tout état de cause,

— condamner la société Beromet à verser à la société Technowill la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 31 octobre 2019, la société Beromet demande à la cour de :

Vu les articles 906 et 15 du code de procédure civile,

Vu les articles 145 et 493 du code de procédure civile,

Vu la requête du 26 février 2019 et les pièces qui s’y rapportent,

Vu l’ordonnance de M. le président du tribunal de commerce de Bobigny du 12 mars 2019,

Vu l’ordonnance de référé du 19 juillet 2019,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— recevoir la société Beromet en ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer l’ordonnance de référé entreprise rendue par M. le président du tribunal de commerce de Bobigny le 19 juillet 2019 dans l’ensemble de ses dispositions, à savoir en ce qu’elle a :

— rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société Technowill,

— rejeté la demande de la société Technowill aux fins de rétractation de l’ordonnance du 12 mars 2019,

— débouté la société Technowill de sa demande d’expertise,

— condamné la société Technowill à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’au paiement des dépens,

— débouté les parties de leurs prétentions incompatibles avec la motivation retenue ou le dispositif,

En conséquence,

— débouter la société Technowill de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Y ajoutant,

— condamner la société Technowill à verser à la société Beromet la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Technowill aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de la SCP Nataf Fajgenbaum & Associés, avocats aux offres de droits, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 14 novembre 2019.

MOTIFS

Sur la révocation de l’ordonnance de clôture sollicitée par la société Beromet et le rejet des conclusions de la société Technowill notifiées le 6 novembre 2019 et de sa pièce 30 :

Par conclusions aux fins de révocation de la clôture et récapitulatives d’intimée notifiées par voie électronique le 18 novembre 2019, la société Beromet demande notamment à la cour de :

— révoquer l’ordonnance de clôture rendue le 14 novembre 2019,

— écarter des débats la pièce adverse n° 30 ainsi que les conclusions récapitulatives de la société Technowill du 6 novembre 2019,

— dire et juger à titre subsidiaire que la pièce adverse 30 ne saurait valoir pour exclure l’existence de tout motif légitime à ordonner une mesure probatoire dans les locaux de la société Technowill,

Dans ses conclusions en réponse notifiées par voie électronique le 25 novembre 2019, la société Technowill demande à la cour de :

— déclarer irrecevables les demandes de la société Beromet tendant à voir :

*juger que la note de l’expert judiciaire E communiquée par la société Technowill en pièce n° 30 ne permet pas de caractériser l’absence de motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile,

* confirmer l’ordonnance entreprise,

* débouter la société Technowill de ses demandes,

Sur la demande tendant à la révocation de l’ordonnance de clôture,

— juger qu’il n’existe aucune cause grave et postérieure à l’ordonnance de clôture susceptible de justifier sa révocation,

— juger que le principe du contradictoire et les droits de la défense ont été respectés,

En conséquence,

— rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture prononcée le 14 novembre 2019,

Sur la demande tendant au rejet des conclusions et de la pièce 30 notifiées par la société Technowill le 6 novembre 2019,

— juger que le principe du contradictoire et les droits de la défense ont été respectés,

En conséquence,

— rejeter la demande de la société Beromet tendant au rejet des conclusions et de la pièce 30 notifiées par la société Technowill le 6 novembre 2019,

En tout état de cause,

— condamner la société Beromet aux dépens.

L’article 783 du code de procédure civile dispose qu’après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office. Sont cependant recevables les conclusions postérieures à l’ordonnance de clôture par lesquelles une partie demande la révocation de l’ordonnance de clôture ou le rejet des débats des conclusions ou productions de dernière heure de l’adversaire.

Aux termes de l’article 784 du même code, 'l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue'.

La société Beromet fait valoir que la société Technowill a signifié des conclusions récapitulatives et communiqué une nouvelle pièce n° 30, consistant en une 'note technique’ de plus de 30 pages réalisée de façon non contradictoire par un expert judiciaire près la cour d’appel de Besançon à la demande de l’appelante, dans la soirée du 6 novembre 2019 pour une clôture prévue le 7 novembre ;

que face à cette communication tardive, elle a sollicité le 7 novembre un report de clôture, lequel a été accordé, la clôture étant reportée au 14 novembre 2019 ; que les conclusions récapitulatives de l’appelante comme sa nouvelle pièce n° 30 nécessitent une réponse pour laquelle un délai de 7 jours était largement insuffisant ; qu’elle a sollicité un nouveau report de la clôture, auquel il n’a pas été fait droit, la clôture ayant été ordonné le 14 novembre 2019 ; que cela porte gravement atteinte au principe de la contradiction et au respect des droits de la défense repris aux articles 15 et 16 du code de procédure civile et justifie la révocation de l’ordonnance de clôture de manière à ce que ses conclusions récapitulatives du 18 novembre 2019 soient retenues.

Il s’avère que du fait du report de la clôture du 7 au 14 novembre 2019 (l’audience de plaidoiries étant fixée au 25 novembre) la société Beromet a eu 7 jours, soit cinq jours ouvrés, pour répliquer aux conclusions de la société Technowill notifiées le 6 novembre 2019, lesquelles étaient assorties d’une nouvelle pièce n°30 consistant en une note technique de 8 pages avec des annexes. Outre qu’un tel motif ne constitue pas une cause grave survenue postérieurement au prononcé de l’ordonnance de clôture, il n’existe pas en l’espèce d’atteinte au principe du contradictoire et aux droits de la défense, étant de surcroît rappelé qu’il s’agit d’une procédure de référé faisant l’objet d’une fixation à bref délai.

En conséquence, il ne sera pas fait droit à la demande de révocation de l’ordonnance de clôture formée par la société Beromet dont les conclusions au fond notifiées le 18 novembre 2019, après la clôture, ne seront pas retenues pour l’examen du litige.

Aux termes de l’article 135 du code de procédure civile, 'le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile'.

La société Beromet sollicite le rejet des conclusions de la société Technowill notifiées le 6 novembre 2019 ainsi que de sa pièce 30 au visa des articles 15, 16 et 135 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle demande qu’aucune portée ne soit accordée à cette pièce.

Il résulte de ce qui précède que la société Beromet a eu cinq jours ouvrés pour examiner les dernières conclusions de son adversaire et la note de 8 pages datée du 30 octobre 2019 produite en pièce 30 par la société Technowill le 6 novembre et y répondre, de sorte qu’il n’y a pas de communication tardive ni atteinte au principe du contradictoire et aux droits de la défense, étant relevé que cette pièce a pour but de contrecarrer le grief exposé par la société Beromet de l’imitation de ses produits par la société Technowill, lequel a été soulevé dès le commencement du litige et n’est donc pas nouveau.

En outre, il convient de rappeler que la présente instance n’a pas pour objet de trancher au fond l’action en concurrence déloyale et parasitisme que la société Beromet n’a pas encore engagée mais de vérifier si une telle action est possible au regard du motif légitime de l’article 145 du code de procédure civile. Il en résulte que l’absence de contre-expertise que la société Beromet déplore ne pas avoir eu le temps de faire établir est sans pertinence, et ce d’autant que l’expert mandaté par la société Technowill n’a pas agi en qualité d’expert judiciaire mais à titre amiable, sans recherche de contradictoire, et que sa note technique sera examinée à cette aune.

En conséquence, il ne sera pas fait droit à la demande de rejet de la pièce n° 30 communiquée par la société Technowill dont la valeur probante sera appréciée à sa juste mesure pas plus qu’aux dernières conclusions de la société Technowill notifiées le 6 novembre 2019.

Sur la compétence territoriale du tribunal de commerce de Bobigny :

La société Technowill soulève in limine litis l’incompétence territoriale du tribunal de commerce de Bobigny au profit du tribunal de commerce de Lons-Le-Saunier, juridiction du ressort dans lequel la mesure doit être exécutée, le siège social de la société Technowill étant situé à Tavaux 39500. Elle fait valoir qu’aucun texte ne prévoit la compétence territoriale d’une juridiction au regard du lieu où

s’exerce l’activité principale du demandeur, le siège social de la société Beromet étant situé à Montreuil (93100), comme l’a retenu le premier juge.

Le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile est le président du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées ou le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond.

S’agissant en l’espèce d’une éventuelle action en concurrence déloyale et parasitisme, selon les règles de droit commun en matière délictuelle, peuvent être saisies la juridiction du lieu où demeure le défendeur mais aussi la juridiction du lieu du fait dommageable ou dans le ressort de laquelle le dommage a été subi, en application de l’article 46 du code de procédure civile. Dans cette dernière hypothèse, est assimilé au lieu où le dommage a été subi celui où les conséquences dommageables se font ressentir. Or la société Beromet allègue que son préjudice ne se limite pas à une perte de clientèle et un manque à gagner mais s’étend à son site de production intégré directement affecté par les actes de concurrence déloyale et parasitaire de la société Technowill où le dommage est survenu puisqu’il s’agit du lieu où ses produits -prétendument copiés par la société Technowill- sont conçus, fabriqués et commercialisés et où tous les investissements -dont la société Technowill aurait profité- ont été engagés.

Ainsi le tribunal de commerce -s’agissant de deux sociétés commerciales- de Bobigny pourrait être saisi par la société Beromet pour connaître de l’instance au fond comme juridiction du lieu où le dommage a été subi. A cet égard, il ressort de l’ordonnance entreprise que la compétence du tribunal de Bobigny a été retenue par le premier juge non pas au regard du lieu où s’exerce l’activité principale du demandeur, comme le soutient la société Technowill, mais au regard du lieu où la société Beromet 'exerce à la fois ses activités de conception, développement, production et commercialisation qui seraient affectées par le préjudice allégué', autrement dit le lieu où le dommage a été subi. Il en résulte que le président du tribunal de commerce de Bobigny était compétent pour ordonner la mesure d’instruction in futurum sollicitée par la société Beromet. L’ordonnance entreprise qui a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société Technowill sera confirmée de ce chef.

Sur la rétractation de l’ordonnance du 12 mars 2019 :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L’article 493 du même code prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli. Cette voie de contestation n’étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit statuer en tenant compte de tous les faits s’y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci.

Il doit ainsi apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

Le juge doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du

contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

1- le motif légitime

L’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès en germe possible et non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il revienne au juge du référé de se prononcer sur le fond.

En l’espèce, pour justifier du motif légitime à l’appui de sa requête, la société Beromet indique qu’elle envisage d’engager une action sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme en application de l’article 1240 du code civil en l’absence de dispositions légales spéciales.

Ces deux notions doivent être appréciées à l’aune du principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui a pour conséquence directe la liberté des entreprises de rivaliser entre elles afin de conquérir et retenir la clientèle. S’il n’est, par principe, pas interdit à une entreprise d’attirer vers elle un client et de le détourner d’un concurrent, le démarchage de la clientèle d’un concurrent devient fautif lorsque les agissements de son auteur visent à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit ou consistent à s’immiscer dans le sillage d’autrui afin de profiter, sans bourse délier, de ses efforts, de ses investissements et de son savoir-faire.

Au vu des éléments produits par la société Beromet, notamment du procès verbal de constat en date du 14 juin 2018, du catalogue de la société Technowill disponible sur son site internet, de photographies des produits Technowill et d’un comparatif technique réalisé par l’intimée entre les produits Technowill, Beromet et tiers concurrent, il apparaît que certains produits de connectique M12 de la société Technowill (tels ceux référencés TW 2415, 2430, 2429, 2531, 2532, 2533, 2534, 2394, 2393, 2396, 2395) présentent des similitudes avec ceux de la société Beromet dans leur forme et leur aspect visuel ou leurs caractéristiques essentielles que ne présentent pas les produits du concurrent tiers.

Il ressort des références utilisées par la société Technowill pour désigner ses produits que certaines sont, si ce n’est identiques à celles de la société Beromet (tel le coffret tête de ligne référencé 3407
-comme mentionné sur le produit lui-même- exactement comme le coffret tête de ligne de la société Beromet), du moins très proches, et ce pour le même type de produits : connecteurs à visser M12 référencés 3415 et 3421 chez Beromet et X et TW 2421 chez Technowill, embase à visser 3430 chez Beromet et […], boîtiers de jonction 2-4-6-8 ref. 3431, 3432, 3433, 3434 chez Beromet et TW 2531, 2532, 2533, 2534 chez Technowill… étant observé que les initiales TW ne sont pas toujours reprises dans les références citées dans le texte des fiches techniques des produits Technowill.

La société Beromet fait également grief à la société Technowill de s’être rapprochée de son identité visuelle qui s’appuie sur l’association du bleu clair et de l’orange. A cet effet, elle produit d’anciens catalogues et papier à en-tête antérieurs à la création de la société Technowill qui font apparaître ces deux couleurs en association, alors que le logo initial de la société Technowill figurait sur un fond bleu foncé qui a glissé vers une nuance plus claire au printemps 2018 avant de revenir à sa couleur initiale à la suite du rendez-vous du 20 septembre 2018.

Enfin, la société Beromet fait état des pratiques commerciales trompeuses de la société Technowill consistant, suivant procès verbal de constat du 28 novembre 2018, à faire référence pour certains de ses produits aux codets Enedis, laissant ainsi à penser qu’elle aurait obtenu les agréments nécessaires de la part d’Enedis -qu’elle reconnaît pourtant ne pas avoir reçus, à la différence de la société Beromet dont les produits ont été agréés par Enedis.

Il résulte de ce qui précède qu’il existe des éléments en vue d’un procès possible en concurrence déloyale et parasitaire que ni l’argumentation de la société Technowill selon laquelle :

— la similitude d’aspect et de forme des produits résulte des contraintes techniques imposées par Enedis et des exigences de compatibilité des produits,

— les codets se distinguent de l’autorisation d’emploi et sont utilisés pour faciliter la concordance entre les produits,

— la société Beromet ne dispose d’aucun droit privatif sur l’ensemble des suites de quatre chiffres utilisées pour référencer les produits qu’au demeurant elle ne reprend pas, ses références étant distinctes,

— la société Beromet a construit son identité visuelle autour du bleu clair et que ce n’est que depuis l’année 2018 qu’elle y a associé du orange, couleur caractéristique du secteur des travaux sous tension dépourvue dès lors d’originalité, alors qu’elle-même a construit son identité visuelle autour des couleurs de son groupe, orange et bleu, dans le cadre de sa communication bien avant la société Beromet,

pas plus que les pièces communiquées par la société Technowill,

— y compris la note technique de M. C-D E (pièce 30) établie certes par un expert inscrit sur les listes de la cour d’appel de Besançon mais mandaté par la seule société Technowill, sans caractère contradictoire,

ne permettent de considérer comme manifestement voué à l’échec, étant rappelé qu’il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier les mérites de la demande qui sera éventuellement soumise au juge du fond.

Quant à la prescription des faits litigieux invoquée par la société Technowill au motif que la société Beromet a une parfaite connaissance des produits développés par la société Technowill depuis plus de cinq ans, elle ne saurait manifestement faire échec à l’action envisagée dès lors qu’il existe une discussion sur le point de départ du délai de prescription de cinq ans que la société Beromet pour sa part reporte au jour où les faits incriminés ont cessé, s’agissant d’un quasi-délit continu.

En conséquence, la société Beromet justifie d’un motif légitime à l’appui de sa demande d’une mesure d’instruction in futurum.

2- la dérogation au principe du contradictoire

Les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire sont caractérisées aux termes de la requête ayant donné lieu à l’ordonnance du 12 mars 2019 en ces termes: 'En effet, il existe un risque évident de déperdition des éléments de preuve si cette mesure était ordonnée contradictoirement, puisque dans ce cas la société Technowill pourrait être tentée de et aurait tout loisir pour modifier ses fichiers et/ou les données de ses systèmes d’information et ainsi dissimuler et/ou faire disparaître toute trace des informations recherchées, en particulier s’il s’agit de données et fichiers informatiques qui sont très aisément et rapidement modifiables, effaçables ou transférables.

Il suffit de rappeler à cet endroit que la société Technowill n’a pas hésité, déjà, à supprimer certains éléments -comme par exemple la référence du coffret tête de ligne sur la photographie du produit en question- pour tenter de les dissimuler et qu’elle n’hésiterait pas à faire de même avant l’arrivée d’un huissier en cas de procédure contradictoire'.

Il convient de relever que depuis le passage de l’huissier instrumentaire dans ses locaux, la société Technowill a supprimé sur son site internet les références aux codets Enedis pour les produits litigieux, en supprimant l’accès aux fiches techniques des produits, comme en atteste un procès verbal de constat du 26 mars 2019.

La société Technowill soutient qu’eu égard à la recherche des documents confiée à l’huissier aux termes de l’ordonnance du 12 mars 2019, il n’existe pas de risque de déperdition de ces éléments dont l’obligation légale est de les conserver entre 5 et 10 années selon les dispositions des articles L.110-4 et L.123-22 du code de commerce.

Si l’obligation de conservation dont la société Technowill fait état existe pour les documents comptables et les autorisations d’emploi ou d’agrément concernés par l’ordonnance, en revanche elle ne s’étend pas au reste des éléments, notamment ceux relatifs à la conception et au développement des produits de connectique M12, rien n’empêchant la société Technowill de supprimer des produits Beromet, des notes marquées Beromet ou des dessins mentionnant des références de produits Beromet que l’huissier a pu trouver dans ses locaux au cours de ses opérations.

En conséquence, le recours à un cadre non contradictoire est justifié par le risque de déperdition des preuves motivé de manière circonstanciée dans la requête.

3- la légitimité de la mesure ordonnée

Contrairement à ce qu’avance la société Technowill, la mission confiée à l’huissier est utile pour établir la matérialité des faits tels de parasitisme en ce qui concerne l’appréciation du travail de recherche et de développement mis en oeuvre par la société Technowill et leur étendue pour notamment l’évaluation du préjudice subi à raison de la concurrence déloyale.

Il ressort des termes de l’ordonnance du 12 mars 2019 que le juge a circonscrit les investigations de l’huissier dans le temps et dans l’objet des recherches par l’identification des produits en cause (produits de connectique M12 et leurs accessoires, autorisations d’emploi ou agréments) et l’indication de mots clés. Il convient de rappeler qu’une mesure de séquestre des éléments recueillis a été prévue afin de préserver, le cas échéant, le secret des affaires et que l’huissier s’y est conformée, si bien que les difficultés soulevées par la société Technowill quant à l’absence de combinaison des mots clés avec les références des produits concernés ayant eu pour effet une saisie trop large de ses données devront être examinées lors de l’instance en levée du séquestre, laquelle interviendra ultérieurement.

En conséquence, la mesure ordonnée, utile et proportionnée à la solution du litige, ne porte pas d’atteinte illégitime aux droits de la société Technowill.

L’ordonnance de référé du 19 juillet 2019 sera confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 12 mars 2019 formée par la société Technowill.

Sur la demande subsidiaire d’expertise :

La société Technowill sollicite une mesure d’expertise judiciaire faisant valoir qu’il s’agit de la mesure la plus appropriée et équilibrée pour chacune des parties à supposer la preuve d’un motif légitime.

La mesure sollicitée par l’appelante, au vu de la mission d’expertise proposée, a trait au fond du litige et n’est pas justifiée au stade de l’instance en référé rétractation, ainsi que l’a justement relevé le premier juge.

Cette demande sera rejetée et l’ordonnance entreprise confirmée de ce chef.

Sur les autres demandes :

Le sort des dépens et de l’indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge.

La société Technowill, qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel et sera condamnée à verser à la société Beromet la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, en plus de l’indemnité déjà allouée à ce titre en première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déboute la société Beromet de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture du 14 novembre 2019,

Déboute la société Beromet de sa demande de rejet des conclusions notifiées par la société Technowill le 6 novembre 2019 et de la pièce 30 produite par cette dernière,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société Technowill aux dépens d’appel, lesquels pourront être directement recouvrés par la SCP Nataf Fajgenbaum & Associés, avocats, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la société Technowill à payer à la société Beromet la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière, Le Président,