Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 28 OCTOBRE 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04019 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDGOB

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 18 Février 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2020043193

APPELANTES

S.A.S. N2LT PARTNERS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[…]

[…]

S.A.S. GRENADINES & CIE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[…]

[…]

Représentées par M^e Jeanne D de la SCP Jeanne D, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistées par M^e Cécile MENU-EISENCHTETER, avocat au barreau de PARIS, toque : C1222

INTIMEES

M^me F A épouse X

[…]

[…]

M^me H Z-Y épouse Y

[…]

[…]

S.A.S. E prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[…]

[…]

Représentées par M^e K LAUBEUF de la SELEURL LAUBEUF & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : P0083

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 septembre 2021, en audience publique, devant la cour composée de :

Florence LAGEMI, Président,

Rachel LE COTTY, Conseiller,

Jean-Christophe CHAZALETTE, Président,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Marie GOIN

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Florence LAGEMI, Président et par Marie GOIN, Greffier.

La société Grenadines & Cie (ci-après Grenadines) est une agence de communication spécialisée dans le secteur de l’immobilier neuf. Elle a été fondée par M^mes Z et A en 1995, qui en étaient respectivement présidente et directrice générale jusqu’à ce qu’elles cèdent leur agence, par un contrat de transfert d’actions du 23 mars 2016, à la société Looping, dont la société N2LT Partners était l’actionnaire majoritaire.

Lors de ce transfert d’actions, M^mes Z et A ont acquis chacune 16,6% de la société Looping et ont perçu chacune la somme de 1.400.800 euros. Elles ont réinvesti 299.200 euros pour acquérir des actions dans la société Looping. Un pacte d’associés signé le 22 avril 2016 a formalisé cet accord.

Le 21 avril 2016, M^mes Z et A ont démissionné de leurs mandats respectifs de présidente et directrice générale de Grenadines pour devenir salariées de cette société, exerçant toutes deux les fonctions de directrice générale de la société. Il a été décidé que seule N2LT Partners exercerait les fonctions de président, seul mandat social de la société.

En juin 2017, une directrice d’agence a été recrutée en la personne de M^me B.

Le 11 octobre 2018, M^mes Z et A ont cédé leurs actions dans la société Looping à la société N2LT Partners pour un prix global de 400.000 euros, soit 200.000 euros chacune.

A la suite de ce rachat, le pacte d’associés de la société Looping a été résilié le 8 février 2019.

Les relations entre les parties s’étant dégradées, M^mes Z et A ont fait l’objet d’un

licenciement par lettre du 1^er février 2019, procédure qui a donné lieu à la signature de deux protocoles transactionnels le 20 février 2019.

Aux termes de ces protocoles, les intéressées ont toutes deux été expressément libérées de leur obligation de non-concurrence prévue par leur contrat de travail et par le pacte d’associés du 22 avril 2016.

Après leur départ de la société Grenadines, M^mes Z et A ont rejoint la société Click Call, qui est devenue la société E en novembre 2019, société ayant également pour activité la communication dans le secteur de l’immobilier.

Reprochant à cette dernière ainsi qu’à M^mes Z et A des faits de concurrence déloyale, les sociétés N2LT Partners et Grenadines ont, le 3 juillet 2020, saisi le président du tribunal de commerce de Paris d’une requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile afin d’obtenir la désignation d’un huissier de justice ayant pour mission de procéder à la saisie de documents, fichiers et correspondances au siège social de la société E.

Par ordonnance du 7 juillet 2020, le président du tribunal de commerce de Paris a accueilli leur demande.

L’huissier de justice a procédé aux opérations, dont il a dressé procès-verbal le 14 septembre 2020.

Le 14 août 2020, la société E et M^mes Z et A ont saisi le président du tribunal de commerce de Paris en rétractation de son ordonnance.

Par ordonnance de référé du 18 février 2021, celui-ci a :

• rétracté en son intégralité l’ordonnance du 7 juillet 2020 ;

• dit que la Selarl K L M, en qualités de séquestre, ne pourra procéder à la destruction des pièces communicables qu’après que tous les délais d’appel seront expirés et que dans cette attente, elle conservera sous séquestre l’ensemble des pièces ;

• condamné solidairement les sociétés Grenadines et N2LT Partners à payer à la société E une somme de 4.000 euros et à M^mes Z et A une somme de 1.500 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus ;

• rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties ;

• condamné solidairement les sociétés Grenadines et N2LT Partners aux dépens de l’instance ;

• commis d’office l’un des huissiers audienciers du tribunal pour signifier la décision.

Par déclaration du 2 mars 2021, les sociétés Grenadines et N2LT Partners ont interjeté appel de cette décision en critiquant l’ensemble de ses chefs de dispositif.

Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 16 juillet 2021, elles demandent à la cour de :

• annuler l’ordonnance entreprise ;

En tout état de cause,

• juger qu’elles avaient toutes les deux qualité et intérêt à agir et à saisir, par la requête du 3 juillet 2020, le président du tribunal de commerce de Paris ;

En conséquence,

• infirmer l’ordonnance dont appel et juger qu’il n’y a pas lieu à rétractation de l’ordonnance du 7 juillet 2020 ;

• enjoindre à la Selarl K L M, huissier de justice, en qualité de séquestre, de leur transmettre l’ensemble des documents, fichiers, courriels saisis le 14 septembre 2020 dans les locaux de la société E ;

• enjoindre à la société E de leur donner copie, si M. C ne l’a pas déjà adressée à Maître K L M comme il s’y était engagé lors des saisies du 14 septembre 2020, des extraits de compte de la société E concernant la facturation (éventuellement certifiée par le commissaire aux comptes) des prestations « non digitales » (brochure, affichage, presse, PLV, bureau de vente, affichage, identité, tract ou marketing direct) effectuées auprès des clients suivants (ou de leurs filiales) : Sefri-cime, BNP Paribas immobilier, Emerige, Cogedim, Verrecchia, Quartus, Vinci immobilier ;

• assortir cette injonction à l’égard de M. C d’une astreinte de 2.000 euros par jour à compter de la signification de la décision, « le tribunal » [sic] se réservant le contentieux de la liquidation de l’astreinte ;

• enjoindre à la société E de procéder au dépôt au Registre du commerce et des sociétés de Paris de ses comptes annuels ainsi que des autres documents visés au 1° de l’article L. 232-23 du code de commerce ;

• assortir cette injonction à l’égard de la société E d’une astreinte de 1.000 euros par jour à compter de la signification de la décision, la cour se réservant le contentieux de la liquidation de l’astreinte ;

• débouter la société E et M^mes Z et A de toutes leurs prétentions contraires ;

• réformer la décision du chef de la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens et les décharger des condamnations prononcées à ce titre ;

• condamner la société E à leur payer la somme de 30.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamner la société E à leur rembourser l’intégralité des frais d’expertise ainsi qu’à régler les entiers dépens de l’instance, avec faculté de recouvrement direct par Maître D en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 13 septembre 2021, la société E et M^mes Z et A demandent à la cour de :

• rejeter les pièces 10, 14, 15, 17, 18, 20, 26, 31, 32 et 33 produites par les sociétés N2LT Partners et Grenadines dans la présente procédure ;

• constater que les sociétés N2LT Partners et Grenadines refusent de produire les pièces 23 et 24 produites à l’appui de la requête du 3 juillet 2020 ;

• déclarer irrecevable la demande d’injonction de publier ses comptes annuels au visa de l’article 564 du code de procédure civile ;

• juger « d’office » irrecevable la requête des sociétés N2LT Partners et Grenadines pour défaut de qualité et d’intérêt à agir au visa de l’article 122 du code de procédure civile ;

• confirmer l’ordonnance entreprise ;

en conséquence,

• annuler l’ensemble des mesures accomplies en exécution de l’ordonnance du 7 juillet 2020, en ce compris le procès-verbal de constat d’huissier dressé par la Selarl K L N, le 22 septembre 2020, faisant suite aux opérations menées le 14 septembre 2020 dans les locaux de la société E ;

• enjoindre aux huissiers de justice instrumentaires susvisés de restituer à la société E l’ensemble des documents, fichiers, courriels saisis le 14 septembre 2020, dans les 24 heures du prononcé de « l’ordonnance » [sic] à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

• enjoindre aux huissiers de justice instrumentaires susvisés de détruire toutes les copies qu’ils auraient pu réaliser et leur faire défense de communiquer quoi que ce soit aux sociétés

• Grenadines et N2LT Partners ou leurs dirigeants, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée ; interdire aux sociétés Grenadines et N2LT Partners d’utiliser, dans le cadre de quelque procédure que ce soit, les procès-verbaux de constat et les pièces obtenus en application de l’ordonnance du 7 juillet 2020 ;

• assortir cette interdiction d’une astreinte de 2.000 euros par jour, la cour se réservant le contentieux de la liquidation de l’astreinte ;

• débouter les sociétés N2LT Partners et Grenadines de l’ensemble de leurs demandes ;

• condamner solidairement les sociétés Grenadines et N2LT Partners à payer à la société E, à M^me Z et à M^me A, chacune, la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamner solidairement les sociétés Grenadines et N2LT Partners aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 septembre 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

SUR CE, LA COUR,

Sur la demande des intimées relative au rejet des pièces 10, 14, 15, 17, 18, 20, 26, 31, 32 et 33 produites par les sociétés N2LT Partners et Grenadines

Les intimées soutiennent que certaines pièces, qui ont été produites en cours de procédure devant le premier juge puis au stade de l’appel, n’avaient pas été communiquées au juge de la requête.

Elles estiment que ces pièces doivent être écartées par la cour dès lors que le requérant ne peut produire d’éléments nouveaux non soumis au juge de la requête.

Cependant, le juge de la rétractation doit apprécier l’existence d’un motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de celle-ci et de ceux produits ultérieurement devant lui.

De même, la cour est tenue d’apprécier, au jour où elle statue, les mérites de la requête, sur le fondement des éléments qui lui sont contradictoirement soumis.

La production d’éléments nouveaux devant le juge de la rétractation ou en appel, afin de justifier du motif légitime au jour du dépôt de la requête, n’est donc pas interdite aux requérants, ne serait-ce que pour répondre aux arguments opposés par les autres parties dans le débat contradictoire qui s’instaure après l’assignation en rétractation.

En l’espèce, les pièces contestées ont été régulièment communiquées et versées aux débats devant la cour.

Il n’y a donc pas lieu de les rejeter, aucune violation du principe de la contradiction n’étant caractérisée.

Sur la demande de « constat » relative aux pièces 23 et 24 produites à l’appui de la requête du 3 juillet 2020

Les intimées demandent à la cour de constater que les sociétés N2LT Partners et Grenadines refusent de produire les pièces 23 et 24 produites à l’appui de la requête du 3 juillet 2020 mais n’en tirent aucune conséquence juridique.

Il n’y a pas donc lieu de statuer sur cette demande de « constat », qui ne constitue pas une prétention en ce qu’elle n’emporte pas de conséquences juridiques.

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance entreprise pour non respect du principe de la contradiction

Les appelantes soutiennent que le président du tribunal de commerce a relevé d’office l’irrecevabilité de l’action de la société Grenadines pour défaut d’intérêt à agir en raison de la conclusion de protocoles d’accord transactionnels le 20 février 2019, sans mettre les parties en mesure de s’expliquer sur ce point, de sorte que l’ordonnance serait nulle pour violation du principe de la contradiction.

Il est exact que, si le défaut d’intérêt à agir de la société N2LT Partners était soulevé par la société E et M^mes Z et A en première instance, le défaut d’intérêt ou de qualité à agir de la société Grenadines n’a jamais été soulevé. Les intimées rappellent que le juge peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt ou de qualité en application de l’article 125 du code de procédure civile. Mais il doit alors toujours susciter les observations des parties, ce qui n’a pas été le cas.

En relevant d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de la société Grenadines, sans solliciter les observations des parties sur ce point, le premier juge a violé le principe de la contradiction.

Il convient en conséquence d’annuler l’ordonnance entreprise, la cour, saisie de l’entier litige par l’effet dévolutif de l’appel, étant en tout état de cause tenue de statuer sur les demandes.

Sur l’absence de dénonciation de l’ordonnance sur requête à M^mes Z et A

Les intimées soulèvent l’absence de dénonciation de l’ordonnance sur requête du 7 juillet 2020 à M^mes Z et A, en violation de l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile, soutenant que celles-ci sont directement concernées par la mesure, qui devait donc leur être dénoncée, l’absence d’une telle dénonciation ayant pour conséquence la rétractation de l’ordonnance.

Si l’ordonnance sur requête est exécutoire au seul vu de la minute, l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile précise que « copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée ».

Ce texte ne s’applique toutefois qu’à la personne qui supporte l’exécution de la mesure, qu’elle soit ou non défendeur potentiel au procès envisagé (2^e Civ., 4 juin 2015, pourvoi n° 14-14.233, Bull. 2015, II, n° 145 ; 2^e Civ., 13 novembre 2015, pourvoi n° 13-27.563, Bull. 2015, II, n° 251).

La personne qui supporte l’exécution de la mesure est, au sens de l’article 503 du code de procédure civile, celle chez qui l’huissier se présente pour procéder aux mesures de saisie.

En l’espèce, il résulte de l’ordonnance querellée que l’huissier de justice devait se rendre au siège social de la société E pour y rechercher divers documents.

Seule la société E supportait donc l’exécution de la mesure et devait en recevoir une copie.

Or, il résulte du procès-verbal de constat – et il n’est pas contesté – que l’huissier a signifié au président de la société, M. C, une copie conforme de l’ordonnance sur requête.

Il n’était pas tenu d’en faire de même à l’égard de M^mes Z et A, ces dernières n’ayant pas « supporté l’exécution de la mesure » puisque l’huissier ne s’est pas présenté à leur domicile et que

leurs ordinateurs personnels, bien que visés par l’ordonnance, n’ont pas fait l’objet d’une mesure de saisie de documents.

Il résulte en effet du procès-verbal de constat que l’huissier s’est rendu dans une salle de réunion de la société E, où il a eu accès à ses serveurs informatiques. Il n’a eu accès ni aux ordinateurs personnels de M^mes Z et A, ni à leurs bureaux.

En conséquence, il n’y a pas lieu de rétracter l’ordonnance pour violation de l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile précité.

Sur l’irrecevabilité pour défaut de qualité et d’intérêt à agir des sociétés Grenadines et N2LT Partners soulevée par les intimées

Le premier juge a retenu que les sociétés Grenadines et N2LT Partners n’avaient pas d’intérêt à agir au motif que celles-ci avaient renoncé à toute action en justice, d’une part, dans l’acte de résiliation du pacte d’associés du 8 février 2019, d’autre part, dans les protocoles transactionnels conclus le 20 février 2019.

Sur l’intérêt et la qualité à agir de la société N2LT Partners

L’acte de résiliation du pacte d’associés de la société Looping signé le 8 février 2019 par M^mes Z et A et la société N2LT Partners, d’une part, la société Looping, d’autre part, stipule que les parties conviennent « d’un commun accord de la dispense d’application des engagements de non-concurrence, non-sollicitation et non-démarchage de M^me H Z et de M^me F A figurant à l’article 8-2 du Pacte » et, en conséquence, de l’absence de contrepartie financière à leur devoir.

L’acte de résiliation stipule également que les « parties renoncent […] définitivement et irrévocablement à toute instance et/ou action quels qu’en soient la forme, l’objet et le fondement juridique, devant toute juridiction civile, commerciale, pénale, administrative et toute autre concernant directement ou indirectement leurs relations au titre du Pacte ainsi résilié ».

Cependant, comme l’exposent les appelantes, la circonstance que la société N2LT Partners ait renoncé à toute action « au titre du pacte » n’interdisait par toute action future ultérieure à d’autres titres.

De même, la circonstance que M^mes Z et A aient été libérées de leur obligation de non-concurrence prévue au pacte ne les dispensait pas de faire preuve de loyauté dans l’exercice de leur liberté retrouvée.

Ainsi, la société N2LT Partners ne s’est pas interdit toute action sur le fondement de la concurrence déloyale en application de l’article 1240 du code civil.

Les intimées soutiennent également que la société N2LT Partners est irrecevable dès lors que l’actionnaire, minoritaire ou majoritaire, n’a pas qualité ni intérêt à agir sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile pour arguer d’un préjudice lié à la perte de valeur de ses actions ou pour préserver l’intérêt social.

Elles font valoir que N2LT Partners n’est pas l’actionnaire de la société Grenadines, seule la société Looping l’étant, et qu’elle n’a aucun lien avec la société Grenadines. Elles invoquent encore la circonstance que, dans la requête, les requérantes étaient « globalisées », alors que l’intérêt à agir doit être apprécié pour chacune d’elles.

Mais il résulte des pièces produites que la société N2LT Partners est désormais (depuis la vente par

M^mes Z et A de leurs actions) l’actionnaire unique de la SAS Looping, laquelle détient à 100% la société Grenadines, dont la société N2LT Partners est le président.

En conséquence, les liens évidents entre les sociétés N2LT Partners et Grenadines donnent à la première intérêt à agir aux côtés de la seconde dans la défense de leurs intérêts communs.

Il convient de rappeler qu’il appartient seulement au juge saisi d’une demande de mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile de s’assurer que la mesure demandée est utile et pertinente et que l’action au fond éventuelle n’est pas, d’avance, manifestement vouée à l’échec. Il n’a donc pas à se prononcer, à ce stade de la procédure, sur le bien fondé ou l’opportunité d’un tel procès éventuel et ne saurait opposer aux demandeurs une fin de non-recevoir qui n’aurait pas de caractère évident.

Sur l’intérêt et la qualité à agir de la société Grenadines

Il résulte des deux protocoles transactionnels signés par la société Grenadines et M^mes Z et A le 20 février 2019, à la suite de la rupture des contrats de travail, que les parties ont renoncé « réciproquement à toute procédure civile, pénale, commerciale, administrative ou prud’homale qui pourrait naître du contrat les ayant liées ».

Le premier juge en a déduit que la société Grenadines avait renoncé à toute action à l’encontre de M^mes Z et A au titre de leurs contrats de travail et qu’elle était en conséquence dépourvue d’intérêt à agir.

Cependant, les protocoles transactionnels ne dispensaient pas M^mes Z et A de toute obligation puisqu’ils prévoyaient expressément qu’elles s’engageaient à « ne rien dire qui puisse nuire aux intérêts de la société [Grenadines] ainsi qu’à ses dirigeants, administrateurs et/ou actionnaires », à « conserver la discrétion et la confidentialité la plus absolue à l’égard de toutes les informations et connaissances, quelle qu’en soit la nature, concernant les activités et affaires de la société et qui ne sont pas destinées à être rendues publiques », à « respecter l’obligation de non-sollicitation du personnel de la société telle que prévue à l’article 14 de [leur] contrat de travail en date du 22 avril 2016 » et, enfin, à « ne commettre aucun acte susceptible d’être qualifié de concurrence déloyale ».

Aux termes de l’article 2049 du code civil, les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris.

Il en résulte que M^mes Z et A restaient tenues, notamment, d’une obligation de non-sollicitation du personnel de la société Grenadines et d’une obligation d’abstention de toute concurrence déloyale (la concurrence étant en elle-même possible).

La société Grenadines avait dès lors intérêt à agir, étant rappelé que l’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action.

Sur le bien-fondé de la demande de mesure d’instruction in futurum

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’article 493 du même code dispose que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Les mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peuvent

donc être ordonnées sur requête qu’à la condition, pour le requérant de justifier, d’une part, d’un motif légitime, d’autre part, de la nécessité de déroger au principe de la contradiction.

Les intimées soutiennent que l’ordonnance du 3 juillet 2020 n’était pas motivée, en violation de l’article 495, alinéa 1^er, du code de procédure civile, qui dispose que « l’ordonnance sur requête est motivée ».

Mais l’ordonnance qui, en visant la requête, en a adopté les motifs, était motivée tant sur la nécessaire dérogation au principe de la contradiction que sur le motif légitime.

La requête précisait en effet que les requérantes souhaitaient « éviter que leurs demandes soient présentées de façon contradictoire et prévenir ainsi le risque que les preuves (essentiellement des documents informatiques) des faits de concurrence déloyale reprochés ne soient détruites par les défenderesses ou que celles-ci se concertent avec les salariées débauchées dans le cadre de leurs éventuelles auditions ».

Les requérantes ont ainsi justifié de la nécessaire dérogation au principe de la contradiction, le risque de dépérissement des preuves étant réel en présence de griefs de concurrence déloyale et de preuves constituées de documents figurant sur des supports informatiques et messageries électroniques, par nature volatiles et susceptibles de faire l’objet de destruction, même à distance par un administrateur.

L’effet de surprise était par conséquent une condition de l’efficacité des mesures, justifiant une dérogation au principe de la contradiction.

L’ordonnance était également motivée, par adoption des motifs de la requête, sur le motif légitime, les requérantes ayant exposé qu’elles étaient victimes de faits de détournement de clientèle, débauchage de salariés et actes de dénigrement qui impliquaient d’établir et de conserver avant tout procès la preuve de faits dont elles soupçonnaient l’existence sans avoir pu les établir suffisamment avant la saisine du juge du fond.

Contrairement à ce que soutiennent les intimées, les mesures sollicitées n’avaient pas pour seul objet de chiffrer un hypothétique préjudice résultant d’actes déjà établis mais de rechercher des éléments de preuve de la concurrence déloyale alléguée, ainsi qu’en atteste la nature des documents dont la saisie était demandée (registre du personnel de la société E, courriels adressés par M^mes Z et A à des salariés ayant quitté la société Grenadines après le 28 février 2019, facturation des premières prestations « non-digitales » par la société Click-Call/E à des clients de Grenadines etc…).

La cour rappelle que, s’agissant du motif légitime, il incombe au requérant de justifier d’un « procès en germe » entre les parties, possible et non manifestement voué à l’échec.

En l’espèce, la recevabilité d’une action au fond des sociétés Grenadines et N2LT Partners n’est pas exclue et tout procès au fond n’est pas davantage manifestement voué à l’échec entre les parties sur le fondement de la concurrence déloyale dès lors que des comportements générant de la confusion entre les deux sociétés ont pu être relevés de la part des intimées.

Ainsi, les appelantes rapportent la preuve de la publication, en novembre 2019, sur le site internet de l’agence Caliopé, d’une annonce de la société E faisant état de la fusion de Grenadines avec Click-Call, dans les termes suivants : « Click-Call et Grenadines allient leur savoir-faire pour devenir E l’agence 360° unique sur le marché. E déploie un éventail d’expertises en alliant les compétences en stratégie et création de contenus de Grenadines avec le marketing mobile et digital de Click-Call. E répond à toutes les problématiques d’une entreprise, depuis la conception de la stratégie de communication jusqu’au déploiement du marketing opérationnel. Avec autant de savoir-faire, d’efficacité opérationnelle et d’exigence de qualité déclinée dans les moindres détails, la

nouvelle agence couvre toutes les phases d’un projet immobilier. Cette alliance fondée sur une alchimie de talents garantit originalité, rigueur et performance à ses clients grands acteurs de l’immobilier. »

Cette communication était de nature à faire croire aux clients de la société Grenadines que celle-ci n’existait plus pour fusionner avec Click-Call, ce qui pouvait être potentiellement très préjudiciable à la première.

Il est également établi que M^mes Z et A ont continué à se présenter sur les réseaux sociaux comme dirigeantes de la société Grenadines jusqu’au mois de novembre 2019, laissant penser qu’elles travaillaient toujours pour cette société, alors qu’elles l’avaient quittée depuis plusieur mois. Elles n’ont retiré cette référence de leurs profils Linkedln qu’à la demande du dirigeant de la société N2LT Partners.

En outre, la société Grenadines fait état du départ de six salariées dans les mois ayant suivi le départ de M^mes Z et A, entre le 29 mars 2019 et le 24 avril 2020, deux d’entre elles ayant donné leur lettre de démission le lendemain de la signature des protocoles transactionnels du 20 février 2019.

Si le préjudice n’est pas établi à ce jour, il convient de rappeler qu’un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale, générateur d’un trouble commercial, fût-il seulement moral. En tout état de cause, le recours à une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne requiert pas de commencement de preuve, de sorte que la preuve du préjudice allégué n’est pas exigée à ce stade.

Les intimées soulèvent encore, pour s’opposer à la mesure et obtenir la rétractation de l’ordonnance, la fausseté des informations communiquées par les requérantes pour obtenir l’ordonnance, arguant de l’absence d’information donnée au juge des requêtes sur la résiliation du pacte d’actionnaires conclu avec la société Looping et sur le licenciement de M^mes Z et A après l’arrivée d’une nouvelle directrice.

Cependant, il n’existe pas, au stade de la requête non contradictoire, de devoir de loyauté du requérant dans la présentation des faits (2^e Civ., 20 mars 2014, pourvoi n° 12-29.568, Bull. 2014, II, n° 77). En toute hypothèse, les requérantes ont fait état, dans leur requête, de la résiliation du pacte d’actionnaires le 8 février 2019 et elles ont produit les deux protocoles d’accord transactionnel signés le 20 février 2019 faisant expressément référence à l’existence d’une procédure de licenciement et rappelant la position des salariées.

Il résulte de ce qui précède que la démarche des requérantes tendant à établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige repose sur un motif légitime.

Sur la légalité des mesures ordonnées

Les mesures ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile doivent être légalement admissibles et ne pas revêtir un caractère disproportionné.

En l’espèce, les mesures ordonnées sont légalement admissibles et sont limitées quant à leur objet, à savoir l’établissement des actes de concurrence déloyale, de débauchage de salariés et de dénigrement reprochés aux intimées ainsi que leur impact sur l’activité de la société Grenadines.

Elles sont circonscrites quant aux clients visés par d’éventuels actes de concurence déloyale, sept clients étant précisément désignés.

Elles sont également circonscrites quant à la période considérée, allant du 1^er octobre 2018 à la date

d’exécution de la mesure pour les courriels de M^mes Z et A à destination des salariées ayant quitté la société Grenadines après le 28 février 2019.

Enfin, étant circonscrites aux faits litigieux, elles ne s’apparentent pas à une mesure d’investigation générale mais sont proportionnées et nécessaires au regard du but poursuivi.

La cour relève toutefois que la dernière mesure (point 9 de la mission) vise à saisir les « documents constitutifs de secrets des affaires portant le nom de Grenadines téléchargés sur les serveurs et ordinateurs de E et plus spécifiquement ceux dont la liste est jointe en un fichier Excel communiqué en pièce n°24 ».

Il s’agissait, selon les requérantes, de vérifier l’éventuelle utilisation de documents constitutifs de secret des affaires qui auraient été copiés frauduleusement par M^me I J et d’autres salariées avant leur départ.

Cependant, la pièce n° 24 qui était jointe à la requête n’a pas été produite devant la cour. La vérification de son contenu et de l’utilité de la recherche est par conséquent impossible.

Ce chef de mission sera donc écarté, étant relevé qu’en toute hypothèse, il résulte du procès-verbal de constat de l’huissier que cette recherche s’est avérée infructueuse.

Les intimées invoquent encore l’illégalité de l’ordonnance en ce qu’elle constituerait une mesure de contrainte non autorisée, sans référence à l’obligation faite à l’huissier de solliciter et obtenir le consentement de la société E préalablement à la saisie des documents. La société E n’aurait ainsi pas été informée de son droit de refuser de concourir à l’exécution de la mesure.

Mais l’ordonnance, exécutoire sur minute tant qu’elle n’avait pas été rétractée, s’imposait à la société E, sans que son consentement ne soit requis. En tout état de cause, il résulte du procès-verbal de constat de l’huissier que M. C, le président de la société, ne s’est pas opposé à l’exécution de la mission et a au contraire donné à l’huissier de justice les moyens de l’accomplir dans les meilleures conditions.

Enfin, le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui n’affecte pas la décision ayant ordonné cette mesure, ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation.

La demande de rétractation de l’ordonnance sur requête sera en conséquence rejetée, seul étant supprimé le dernier chef de la mission donnée à l’huissier.

Sur la demande de levée des mesures de séquestre et le secret des affaires

Les sociétés N2LT Partners et Grenadines sollicitent la mainlevée totale du séquestre ayant suivi les opérations du 14 septembre 2020.

La cour relève que le secret des affaires a été préservé par le juge des requêtes du tribunal de commerce qui, dans sa décision, a ordonné que les documents seraient conservés par le mandataire de justice en séquestre provisoire, sans en donner connaissance au requérant, conformément aux dispositions de l’article R. 153-1 du code de commerce, et a précisé que la levée du séquestre s’effectuerait dans les conditions des articles R. 153-2 et suivants du code de commerce, en l’absence de rétractation de l’ordonnance.

Les intimées exposent que les sociétés N2LT Partners et Grenadines auraient « certainement souhaité que E se soumette à la procédure contraignante des articles R.153-3 et suivants » mais qu'« invoquer le secret des affaires déclenche des diligences supplémentaires à accomplir » et que « 

E, dont le succès de la procédure de référé est incontestable et ayant déjà perdu suffisamment de temps et d’argent du fait de l’acharnement des requérantes, ne souhaite pas gaspiller son énergie ».

Elles ne sollicitent donc pas la mise en oeuvre de la procédure prévue par les articles R. 153-3 et suivants du code de commerce et n’allèguent pas que certaines pièces seraient de nature à porter atteinte au secret des affaires.

Dès lors, conformément à la demande des appelantes, la levée du séquestre sera ordonnée, les pièces étant remises aux requérantes et les demandes de restitution et de destruction formées par les intimées étant rejetées.

Sur les demandes d’injonction formées par les appelantes

Les appelantes demandent à la cour d’enjoindre à la société E de procéder au dépôt au Registre du commerce et des sociétés de Paris de ses comptes annuels ainsi que des autres documents visés au 1° de l’article L. 232-23 du code de commerce.

Il est constant que cette demande n’avait pas été présentée au premier juge, raison pour laquelle les intimées soulèvent son irrecevabilité en application de l’article 564 du code de procédure civile.

Les appelantes soutiennent, au visa des articles 565 et 566 du code de procédure civile, que la demande n’est pas nouvelle en ce qu’elle tendrait aux mêmes fins que la requête du 3 juillet 2020 présentée au juge des requêtes et qu’elle pourrait également être considérée comme l’accessoire et le complément nécessaire des prétentions soumises au président du tribunal de commerce.

Cependant, cette demande, qui a pour objet le dépôt des comptes annuels de la société E au RCS, n’a pas la même portée ni les mêmes conséquences que la demande de saisie de documents au siège de la société formée en première instance. Elle ne peut être considérée comme le complément ou l’accessoire de cette demande de saisie, n’étant pas une mesure d’instruction in futurum fondée sur l’article 145 du code de procédure civile.

C’est dès lors à bon droit que les intimées soulèvent l’irrecevabilité de cette demande nouvelle.

Les appelantes demandent enfin que soit enjoint à la société E de leur donner copie, si M. C ne les a pas déjà adressés à l’huissier de justice, comme il s’y était engagé lors des saisies du 14 septembre 2020, « des extraits de grand livre de Click Call/E concernant la facturation (éventuellement certifiée par le commissaire aux comptes) des prestations « non digitales » (brochure, affichage, presse, PLV, bureau de vente, affichage, identité, tract ou marketing direct) effectuées auprès des clients suivants (ou de leurs filiales) : Sefri-Cime, BNP Paribas Immobilier, Emerige, Cogedim, Verrecchia, Quartus, Vinci Immobilier ».

Selon le procès-verbal de constat du 14 septembre 2020 (point 7 de la mission), M. C a indiqué à l’huissier, s’agissant de ces documents, qu’il allait « demander à son expert-comptable de lui préparer les extraits de grand livre dont s’agit » et que, dès réception, il s’engageait à les lui adresser.

Il convient en conséquence d’accueillir la demande des appelantes, qui n’est que la conséquence des opérations effectuées par l’huissier en exécution de l’ordonnance sur requête et de l’engagement pris, à cette date, par M. C, président de la société E.

Aucune résistance de M. C n’étant établie puisque celui-ci s’est au contraire engagé à transmettre les documents litigieux, il n’y a pas lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les demandes accessoires

La partie défenderesse à une mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile (2^e Civ., 10 février 2011, pourvoi n° 10-11.774, Bull. 2011, II, n° 34). En effet, les mesures d’instruction sollicitées avant tout procès le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite, en vue d’un éventuel procès au fond, et sont donc en principe à la charge de ce dernier.

En revanche, il est possible de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens (2^e Civ., 27 juin 2013, pourvoi n° 12-19.286, Bull. 2013, II, n° 148).

Il ne sera donc pas fait droit à la demande des appelantes tendant à ce que le coût de la mesure qu’elles ont sollicitée soit mis à la charge des intimées.

L’issue du litige en appel impose de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens et de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Dit n’y avoir lieu d’écarter des débats les pièces n°10, 14, 15, 17, 18, 20, 26, 31, 32 et 33 produites par les sociétés N2LT Partners et Grenadines ;

Dit n’y avoir lieu de « constater » que les sociétés N2LT Partners et Grenadines refusent de produire les pièces 23 et 24 produites à l’appui de la requête du 3 juillet 2020 ;

Annule l’ordonnance entreprise ;

Statuant à nouveau par l’effet dévolutif de l’appel,

Déclare les sociétés N2LT Partners et Grenadines recevables en leur action ;

Dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 7 juillet 2020, sauf à supprimer le dernier chef de la mission donnée à l’huissier, relatif aux « documents constitutifs de secrets des affaires portant le nom de Grenadines téléchargés sur les serveurs et ordinateurs de E et plus spécifiquement ceux dont la liste est jointe en un fichier Excel communiqué en pièce n°24 » (point 9 de la mission);

Rejette la demande d’annulation des mesures accomplies en exécution de cette ordonnance ;

Constate l’absence de toute saisie de documents au titre du dernier chef de la mission (point 9), qui est supprimé ;

Ordonne en conséquence la mainlevée du séquestre et dit que la Selarl K L M, huissier de justice, transmettra l’ensemble des documents, fichiers, courriels saisis le 14 septembre 2020 dans les locaux de la société E aux sociétés N2LT Partners et Grenadines ;

Enjoint à la société E de donner copie aux sociétés N2LT Partners et Grenadines, si M. C ne les a pas déjà adressés à Maître K L M, comme il s’y était engagé lors des saisies du 14 septembre 2020, des extraits de grand livre de la société E concernant la facturation (éventuellement certifiée par le commissaire aux comptes) des prestations « non digitales » (brochure, affichage, presse, PLV, bureau de vente, affichage, identité, tract ou marketing direct) effectuées auprès des clients suivants (ou de leurs filiales) : Sefri-Cime, BNP Paribas immobilier, Emerige, Cogedim, Verrecchia, Quartus, Vinci immobilier et ce, à la date du 14 septembre 2020 ;

Rejette la demande d’astreinte ;

Déclare irrecevable comme nouvelle la demande tendant à ce qu’il soit enjoint à la société E de procéder au dépôt au Registre du commerce et des sociétés de Paris de ses comptes annuels ainsi que des autres documents visés au 1° de l’article L. 232-23 du code de commerce ;

Rejette toute autre demande formée par les parties ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens de première instance et d’appel par elle exposés ;

Rejette les demandes des parties fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,