Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 28 JANVIER 2021

(n° 45 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/11962 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCICX

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 20 Juillet 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2020008625

APPELANTE

Société EURO GAS DOO prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Dragan IVANOVIC, avocat au barreau de PARIS, toque : D1817

INTIMEE

S.A.S. MILLET SAS prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent MORET de la SELARL LM AVOCATS, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 427

Assistée par M^e Pierre SIMON,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier présent lors de la mise à disposition,

Exposé du litige

La société Euro Gas Doo (société Euro Gas), société de droit étranger, exerce une activité de distribution de gaz de pétrole liquéfié (GPL) sur le territoire serbe.

Par contrat du 25 février 2016 modifié par avenant du 21 juillet 2016, la société Euro Gas a pris en location une flotte de 45 wagons-citernes (28 puis 17 supplémentaires à la suite de l’avenant) à la SAS Millet, qui est spécialisée dans la location de wagons.

Le contrat a fixé un loyer mensuel est de 570 euros par wagon, payable dans les 30 jours suivant la date d’émission de la facture, avec 1,5% d’intérêts par mois de retard. Le contrat interdit toute sous-location.

La période de location, d’une durée initiale de 3 ans, a été renouvelée par tacite reconduction jusqu’au 28 février 2022.

Le 5 juillet 2019, la société Millet a mis en demeure la société Euro Gas de payer un arriéré de 164 964,68 euros au titre des factures impayées, majoré des intérêts de retard.

La société Millet expose avoir découvert à la fin de l’année 2019 que la société Euro Gas a sous-loué sans son autorisation 19 wagons à la société serbe Elixir.

Le 28 novembre 2019, la société Millet a mis fin à la location de 19 wagons et a sollicité leur restitution aux frais de la société Euro Gas.

Le 10 janvier 2020, la société Millet a mis en demeure la société Euro Gas de payer les loyers impayés pour la flotte de 45 wagons et les intérêts de retard, et d’acheminer les wagons litigieux à l’atelier Kaminski à Apafa (Hongrie) après les avoir préalablement nettoyés et dégazés.

Le 24 février 2020, la société Millet a assigné la société Euro Gas devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, qui, par ordonnance contradictoire du 20 juillet 2020, a :

— dit les exceptions soulevées en défense mal fondées, les a rejetées,

— condamné la société Euro Gas à payer à la société Millet à titre de provision, la somme de 315 861,35 euros avec les intérêts au taux contractuel à compter du 24 février 2020,

— enjoint à la société Euro Gas d’acheminer les 19 wagons litigieux vers l’atelier Franz Kaminski waggonbau-hungaria Kft à Apafa (Hongrie) après avoir procédé à leur dégazage et nettoyage, sous astreinte de 30 euros par jour de retard et par wagon dans la quinzaine de la signification de l’ordonnance, pendant 60 jours passé lequel délai il pourra de nouveau être fait droit,

— condamné la société Euro Gas à payer à la société Millet la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné en outre la société Euro Gas aux dépens de l’instance.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— les délais de distance et de comparution prévus à l’article 643 du code de procédure civile ne s’appliquent pas en matière de référé,

— le tribunal de commerce de Paris est compétent aux termes de l’article 16 du contrat,

— l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la demande étant justifiée par le contrat, l’avenant, de nombreux courriers, factures et virements,

— la société Euro Gas ne produit aucun élément de nature à justifier ses difficultés financières ; que la demande de délais de paiement doit donc être rejetée.

Par déclaration en date du 12 août 2020, la société Euro Gas a fait appel de cette ordonnance.

Aux termes de ses conclusions communiquées par voie électronique le 1^er décembre 2020, la société Euro Gas demande à la cour, sur le fondement des articles 42 à 48, 56, 648, 855 et 873 du code de procédure civile, des articles 1152, 1315, 1342-5 et 1347 du code civil et de l’article L. 441-6 du code de commerce, de :

In limine litis :

— juger, principalement, que l’assignation délivrée le 14 février 2020 par la société Millet est nulle pour défaut de mentions obligatoires,

— juger, subsidiairement, caduque de l’assignation délivrée le 14 février 2020 par la société Millet pour non-prorogation de délai,

— juger, en tous les cas, le président du tribunal de commerce statuant par ordonnance, incompétent en raison de la qualité de résident étranger et des contestations sérieuses de la société Euro Gas,

En conséquence :

— annuler, en toutes ses dispositions, l’ordonnance de référé prononcée le 20 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de Paris,

Jugeant de nouveau :

— dire n’y avoir lieu à référé,

— débouter la société Millet de l’ensemble de ses demandes,

Subsidiairement :

— infirmer l’ordonnance de référé prononcée le 20 juillet 2020 par le président du tribunal de commerce de Paris en ce qu’elle a :

— condamné la société Euro Gas – société de droit étranger à payer à la société Millet à titre de provision la somme de 315.861,35 euros avec les intérêts au taux contractuel à compter du 24 février 2020,

— enjoint à la société Euro Gas d’acheminer les 19 wagons litigieux vers l’atelier Franz Kaminski Waggonbau-Hungaria Kft. A Apafa (Hongrie) après avoir procédé à leur dégazage et nettoyage, sous astreinte de 30 euros par jour de retard et par wagon dans la quinzaine de la signification de l’ordonnance, pendant 60 jours passé lequel délai il pourra de nouveau être fait droit,

— condamné la société Euro Gas à payer à la société Millet la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné en outre la société Euro Gas aux dépens ;

Jugeant de nouveau :

— juger que la société Millet ne peut solliciter, à titre de provision, le paiement de la somme de 444 111,31 euros au titre des loyers impayés et des intérêts,

— juger que le montant de la dette s’élève à 100.650 euros au titre des loyers impayés,

— juger que la société Millet ne peut solliciter, à titre de provision, le paiement de la somme de 57 800,82 euros au titre des intérêts de retard,

— constater que les pénalités de retard jusqu’au 31 décembre 2017 d’un montant de 18.842,87 euros ont été annulées,

— annuler les intérêts de retard prévus au contrat conclu, à défaut, les réduire au taux légal,

— dire que l’organisation de l’acheminement des wagons vers le lieu convenu incombe à la société Millet,

— lui donner acte de son accord de supporter les frais de dégazage et de nettoyage des wagons litigieux pour la période allant du 25 février 14 octobre 2019,

Y ajoutant :

— juger que la société Millet lui doit la somme de 42 953,30 euros à titre de provision sur dommages et intérêts,

— ordonner la compensation entre ces créances réciproques,

— lui accorder un délai de grâce,

Ce faisant :

— échelonner le paiement de la dette sur deux ans,

En tous les cas :

— condamner la société Millet à verser à la société EREN la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Millet aux dépens.

La société Euro Gas fait valoir en substance les éléments suivants :

In limine litis :

— qu’elle demeure en Serbie, sans adresse ni établissement en France,

— que l’assignation qui lui a été délivrée ne comporte aucune mention de l’article 643 du code de procédure civile, requis pour un défendeur à l’étranger ; que l’assignation est donc nulle pour défaut de mentions obligatoires,

— que, par voie de conséquence, l’ordonnance du 20 juillet 2020 doit être annulée,

— que le délai est prorogé de deux mois pour un défendeur à l’étranger ; que l’assignation du 14 février 2020 est donc caduque,

Sur l’incompétence du juge des référés :

— que le tribunal de commerce n’est territorialement compétent que si l’on considère que la stipulation contractuelle de 'la société de location’ renvoie à la société Millet, pourtant dénommée 'loueur’ dans ce contrat,

— que le référé provision ne peut pas être utilisé dans les cas où le client réside à l’étranger et ne dispose d’aucun établissement en France,

Sur le caractère sérieusement contestable de la demande de provision :

— que le premier juge ne peut motiver sa décision par « des explications fournies à la barre » puisqu’il n’y a pas eu d’audience de plaidoirie mais une procédure sans audience,

— que les échanges entre les parties ont été clos le 10 juillet et la décision rendue seulement 10 jours après, le 20 juillet 2020,

— que le premier juge devait rejeter les pièces justificatives rédigées en anglais (notamment le contrat et l’avenant) non traduites en français par un traducteur assermenté,

— que les articles 445 du code de procédure civile et 111 de l’ordonnance de Villers-Cotterêts du 25 août 1539 impose le français comme langue du procès aux juges, mais aussi aux parties, pour leurs écritures comme pour les actes et documents qu’elles présentent,

— que la société Millet ne précise pas la période, les mois réglés et ceux non réglés de l’impayé, ni le mode de calcul des intérêts de retard,

— que les intérêts de retard n’ont pas pu être calculés selon l’article 10 du contrat, qui concerne la responsabilité en cas de dommages,

— que les factures ne correspondent pas aux wagons loués,

— qu’elle soulève des difficultés d’appréciation de la validité de certaines clauses du contrat ;

— qu’il existe donc des contestations sérieuses à la demande de provision,

Sur la recevabilité de ses demandes :

— qu’elle a clairement mentionné les chefs de l’ordonnance critiquée et sollicité l’annulation de l’acte introductif d’instance dans sa déclaration d’appel,

— que les mêmes chefs de l’ordonnance critiquée et prétentions sont énoncés dans ses conclusions,

— qu’elle a conclu sur le fond dès le premier jeu de conclusions alors même qu’elle soulevait la nullité de l’acte introductif d’instance,

— qu’aucun grief n’est caractérisé puisqu’elle a réitéré les moyens qu’elle avait soumis au premier juge et que la société Millet savait donc pertinemment comment se défendre,

Subsidiairement, sur la provision demandée par la société Millet :

— ce sont les articles 8 et 9 du contrat, et non l’article 10, qui fixent la facturation et les taxes. Elle soulève des difficultés liées à l’appréciation de la validité de certaines clauses du contrat ;

— la pièce n ° 9 adverse est en anglais et non traduite par un traducteur assermenté,

— la société Millet exigeait une somme de 128 740,49 euros pour la période du 31 août 2019 au 31 janvier 2020 alors que le premier juge a retenu la somme de 315. 861,35 euros,

— la société Millet a résilié le contrat par courrier du 25 mars 2020 et réclamait à cette date la somme de 93.810,97 euros,

— elle a informé la société Millet par un mail du 13 décembre 2018 de son intention de sous-louer les wagons à compter de février 2019, la société Millet n’a rien eu à redire, de sorte que la sous-location doit être considérée comme autorisée,

— la société Millet était en pourparlers avec la société Elixir et que c’est le fait que cette dernière était prête à louer les wagons pour le prix fort de 740 euros qui a convaincu la société Millet de récupérer ses wagons,

— Elle ne conteste pas les factures n°3908110 du 31 août 2019 et n°3909149 du 30 septembre 2019 (pour un total de 51 300 euros),

— les 19 wagons ont été immobilisés par la société Millet à compter d’octobre 2019, en conséquence elle invoque l’exception d’inexécution pour refuser de payer ou payer partiellement les factures d’octobre, novembre et décembre 2019 (pour un total de 100.650 euros),

— le quantum des demandes au titre des pénalités de retard n’est pas justifié et varie entre 58.291,31 euros et 57.800,42 euros,

— la correspondance entre les parties le 13 décembre 2018 atteste que la société Millet a annulé les pénalités de retard pour l’année 2017 (18.842,87 euros),

— l’intérêt contractuel de retard dépasse le taux de l’usure de 18 % par an ; qu’il s’agit donc d’une clause pénale qui crée un déséquilibre significatif à son détriment et qui doit être annulée, ou à défaut réduite,

— les clauses mettant à sa charge les frais de transport, nettoyage, maintenance, réparation et restitution des wagons sont nulles pour déséquilibre significatif,

— subsidiairement, la restitution n’est pas possible puisque la société Millet a immobilisé les wagons ; qu’elle accepte cependant de supporter les frais de nettoyage et dégazage au prorata temporis de la

location, soit 21 % ,

Sur ses demandes :

— elle a été contrainte par l’attitude de la société Millet de résilier amiablement son contrat avec la société Elixir ; la somme due à cette société constitue une créance réciproque à la créance de la société Millet et la compensation de ces créances doit être ordonnée,

— elle produit le bilan de la situation financière faisant apparaître une chute du chiffre d’affaire et des bénéfices de plus de 30 % entre 2018 et 2019, ainsi qu’une perte financière de 454.000 euros pour l’exercice 2019, qui justifient l’octroi de délais de grâce.

La société Millet, par conclusions remises au greffe le 24 novembre 2020, demande à la cour, sur le fondement des articles 542, 562, 873 alinéa 2, 901, 905-2, 910-4 et 954 du code de procédure civile, de :

— dire que la cour n’est saisie d’aucune des prétentions de la société Euro Gas,

— dire et juger irrecevables les demandes tendant à l’infirmation de la décision comme non contenues dans les premières conclusions de l’appelant,

En tout état de cause :

— débouter la société Euro Gas de l’intégralité de ses demandes,

— confirmer l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 20 juillet 2020 en ce qu’elle a condamné la société Euro Gas à payer à la société Millet une provision au titre des impayés de loyers et des intérêts,

Y ajoutant :

— condamner la société Euro Gas à lui payer la somme en principal, sauf à parfaire, de 444.111,31 euros augmentée des intérêts au taux contractuel,

— réformer l’ordonnance en ce qu’elle a limité l’astreinte au titre de la restitution des 19 wagons sous-loués à la somme de 30 euros par jour de retard et par wagon,

Et statuant de nouveau :

— donner injonction à la société Euro Gas d’acheminer les 19 wagons litigieux vers l’atelier Franz Kaminski waggonbau-Hungaria Kft. à Debrecen ' Apafa (code gare 55 139386 – Hongrie) et de procéder à leur dégazage et nettoyage, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par wagon,

— condamner la société Euro Gas à lui payer la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Millet expose en résumé ce qui suit :

Sur l’irrecevabilité des prétentions de la société Euro Gas :

— si la déclaration d’appel mentionne que la cour est saisie d’une demande d’infirmation, elle ne peut être postérieurement saisie d’une demande d’annulation,

— or la société Euro Gas n’a pas formé de demande d’annulation dans sa déclaration d’appel et sollicite

pourtant l’annulation dans le dispositif de ses conclusions, sans demander l’infirmation,

— les prétentions de la société Euro Gas, limitées à une demande d’annulation, sont donc irrecevables,

— que les nouvelles conclusions non émargées du 24 novembre 2020 avec un dispositif modifié ne rendent pas recevables les prétentions de la société Euro Gas,

— les nouvelles prétentions sur le fond formulées dans les conclusions d’appelant n°2 sont irrecevables en ce qu’elles n’ont pas été présentées dans les conclusions d’appelant n°1,

A titre subsidiaire, sur les exceptions soulevées par la société Euro Gas :

— que selon une jurisprudence unanime, les délais de distance de l’article 643 du code de procédure civile ne s’appliquent pas en matière de référé,

— qu’elle n’était donc pas tenue de mentionner l’article 643 dans son assignation, ni de prendre en compte les dispositions concernant le délai de comparution,

— que les exceptions de nullité et de caducité doivent être écartées,

— que le juge territorialement compétent pour statuer en référé est celui qui serait compétent pour connaître du litige au fond ; que l’article 16 du contrat trouve donc à s’appliquer ; que l’exception d’incompétence doit être écartée,

Sur la demande de provision :

— la somme demandée de 444 111,31 euros se décompose en loyers impayés des 45 wagons (386.310,49 euros ) et intérêts de retard (57.800,82 euros),

— l’article 10 du contrat prévoit un paiement dans les 30 jours suivant la date d’émission de chaque facture et assorti d’une pénalité de 1,5% d’intérêt par mois à partir du 31^e jour après la date d’émission de la facture,

— l’article 8.2 des conditions générales annexées au contrat prévoit que le loyer reste dû jusqu’à ce que les wagons soient restitués,

— la société Euro Gas n’a réglé aucun loyer depuis août 2019, ni aucun intérêt sur les loyers ;

— le taux d’intérêt mensuel de 1,5% n’a rien d’usurier,

— le chiffrage ainsi que les textes sur l’indemnité légale de recouvrement sont repris dans les factures,

— la société Euro Gas ne peut critiquer la procédure sans audience pour laquelle elle a donné son accord ; que l’absence de plaidoirie n’a pas empêché le débat contradictoire, les échanges de conclusions et de pièces,

— il n’existe aucune règle imposant aux parties de recourir à un traducteur assermenté pour leurs éléments de preuve,

— la société Euro Gas lui adresse tous les mois un courrier de contestation des factures sur le même modèle, mais ne paie pas les loyers des autres wagons qu’elle ne conteste pourtant pas,

— la lecture de l’article 10 du contrat démontre qu’il fixe les pénalités de retard et non la responsabilité,

— la remise d’une partie des retards de paiement accordée en décembre 2018 était conditionnée au paiement de nombreuses factures, qui n’a pas été effectué,

— aucun accord n’a été donné pour la sous-location des wagons ; que c’est placée devant le fait accompli qu’elle s’est rapprochée de la société Elixir pour régulariser cette situation,

— elle a proposé à la société Elixir une location avec un loyer mensuel de 740 euros par wagon, quand la société Euro Gas proposait un loyer de 620 euros par wagon, sans que cette différence ne s’explique autrement que par des conditions commerciales variant entre 2019 et 2016,

— la sous-location non autorisée procurait à la société Euro Gas une plus-value mensuelle de 950 euros au total, qu’elle a semblé vouloir continuer sans régler de contrepartie financière,

— la société Euro Gas avait fait valoir une situation financière stable, notamment en raison de son important patrimoine immobilier, pour contester la mesure de saisie demandée en juin 2020 ; qu’elle invoque à présent des difficultés financières,

— les articles 6 et 8 du contrat prévoient que les frais de restitution sont à sa charge de la locataire ; une telle clause se retrouve dans la quasi-totalité des contrats de location du même type et ne crée pas de déséquilibre significatif,

— la société Euro Gas ne conteste pas avoir délaissé les wagons sur le site industriel de la société Elixir,

— Elle n’a pas interdit la circulation des wagons sur le réseau ferré serbe, mais a, au contraire, donné à la société Euro Gas l’autorisation de faire circuler les wagons en vue de leur restitution à plusieurs reprises,

— le quantum de l’astreinte doit être réévalué à 100 euros par jour et par wagon, compte tenu de l’ancienneté du litige et de ses pertes locatives,

— les frais de stationnement des wagons ne cessent de croître,

Sur les demandes de la société Euro Gas :

— la société Euro Gas allègue d’un préjudice résultant d’une violation contractuelle, la sous-location non autorisée, qu’elle a elle-même commise, mais ne justifie d’aucun manquement commis par la société Millet et à l’origine du préjudice allégué,

— la demande reconventionnelle de compensation n’est pas sérieuse,

— par décision du 3 juin 2020, le tribunal serbe de Subotica n’a pas fait droit à sa demande de mesure conservatoire au motif que la société Euro Gas ne ferait pas l’objet d’un risque d’insolvabilité ; la société Euro Gas soutenait à cette époque ne pas souffrir de difficultés financières,

— l’activité de la société Euro Gas s’est poursuivie malgré la situation sanitaire et que la demande de délai n’est donc qu’opportuniste.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’effet dévolutif de l’appel et la recevabilité des demandes de la société Euros Gas:

La déclaration d’appel du 12 août 2020 énonce les chefs de jugement expressément critiqués qui sont chacun des chefs de l’ordonnance à l’exception du seul 'rejetons toutes demandes plus amples ou contraires des parties'.

La cour est donc saisie des contestations et l’effet dévolutif de l’appel s’est bien opéré, la déclaration d 'appel n’ayant pas à contenir les prétentions des parties, mais seulement les chefs de la décision qui sont critiqués.

Aux termes de l’article 910-4, 'A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce, dans ses premières conclusions, la société Euro Gas a demandé à titre principal l’annulation de la décision et statuant à nouveau de dire n’y avoir lieu à référé et subsidiairement de dire que la dette s’élève à 100 650 euros, d’annuler les intérêts de retard ou à défaut de les réduite, de dire que l’acheminement des wagons vers le lieu convenu incombe à la société Millet, de lui donner acte de son accord pour supporter une partie des frais de dégazage. Elle forme une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 42 853,30 euros et sollicite des délais de paiement.

Par les conclusions n° 3 la société Euros Gas ne forme aucune prétention nouvelle sauf à préciser qu’à défaut d’annulation elle sollicite l’infirmation de la décision, pour former les mêmes demandes.

Les demandes sur le fond du référé n’ont donc pas évolué entre les premières et dernières conclusions, de sorte qu’elles sont recevables, la décision de la Cour de cassation du 17 septembre 2020, citée par la société Millet ne couvrant pas la même hypothèse, puisqu’en l’espèce l’annulation ou l’infirmation ont été demandées, et la Cour de cassation écartant en tout état de cause son application aux appels antérieurs au 17 septembre 2020, ce qui est le cas de la présente espèce, l’appel datant du 12 août 2020.

Sur la nullité et la caducité de l’assignation du 14 février 2020:

Le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a été saisi par assignation du 14 février 2020 délivrée pour l’audience du 10 mars 2020.

A cette date, le magistrat a renvoyé l’affaire au 12 mai 2020, puis proposé qu’il soit procédé sans audience conformément aux dispositions de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété.

Il a rendu sa décision le 20 juillet 2020 après avoir reçu les dossiers et conclusions des parties.

La société Euro Gas soutient que l’assignation, que d’ailleurs elle ne produit pas, seule la société Millet la produisant, devait, à peine de nullité, indiquer les modalités de comparution devant la juridiction et que l’assignation est caduque sur le fondement de l’article 857 du code de procédure civile, la société Euro Gas devant bénéficier de la prorogation de délai de l’article 643 du code de procédure civile, puisqu’elle demeure en Serbie sans adresse ni établissement en France.

Elle ajoute que selon l’article 855 du code de procédure civile, 'l’assignation contient, à peine de

nullité, outre les mentions prescrites par les articles 54 et 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui le demandeur élit domicile en France s’il réside à l’étranger.'

Cependant en l’espèce le demandeur était devant le tribunal de commerce la société Millet qui ne réside pas à l’étranger. De sorte que cette disposition ne s’applique pas en l’espèce et que les autres mentions figurent bien dans l’acte.

En application de l’article 114 du code de procédure civile la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

L’acte introductif d’instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s’il y a lieu, le nom du représentant du demandeur ainsi que, lorsqu’il contient une demande en paiement, les dispositions de l’article 861-2".

Tel est le cas en l’espèce.

Quant à la mention de l’augmentation des délais, il sera rappelé qu’aucun texte ne fixant le délai de comparution devant le juge des référés, les dispositions des articles 643 et 645 du code de procédure civile, qui ont pour objet d’en augmenter la durée, ne sont pas applicables et qu’en l’espèce la société Euro Gas a :

— constitué avocat,

— obtenu le renvoi de la première audience,

— adressé au juge des référés ses conclusions et son dossier dans le cadre d’une procédure sans audience et n’a pas fait connaître son opposition dans le délai de 15 jours qui lui était imparti.

Aucun grief n’étant en tout état de cause allégué, il ne sera pas fait droit à la demande de nullité de l’assignation.

Il a été rappelé que les dispositions des articles 643 et 645 du code de procédure civile, qui ont pour objet d’en augmenter la durée, ne sont pas applicables en référé, de sorte qu’aucune caducité ne peut davantage être tirée de l’absence de délai de deux mois entre la date de l’assignation et la première comparution devant le juge des référés le 10 mars 2020.

Sur l’incompétence du juge des référés à raison de la qualité de résident étranger de la société Euro Gas

La société Euro Gas soutient que la procédure de référé provision ne peut être utilisée dans les cas où le client réside à l’étranger et ne dispose d’aucun établissement en France, que la juridiction compétente est normalement celle du lieu où demeure le défendeur, et que le contrat prévoit que 'les parties peuvent saisir à leur convenance le tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve la société de location', ce que n’est pas la société Millet 'qui n’est dénommée que 'loueur’ dans ledit contrat'.

L’article 16 du contrat stipule que si malgré leurs meilleurs efforts réciproques les parties n’arrivaient pas à régler définitivement toutes contestations sur l’exécution du contrat elles conviennent de soumettre leur différend à la juridiction du domicile du loueur', qui est la société Millet, la société Euro Gas étant locataire.

Cette désignation est aussi claire dans la version anglaise qui stipule: 'in case of dispute (…) The parties can seize at their convenience the commercial court whose head office of the Hire company

depends, le contrat désignant la société Millet comme 'the hire company', clause suivie immédiatement de la signature des deux parties.

Cette clause attributive de compétence parfaitement apparente et précédent immédiatement la signature permet donc de confirmer la décision qui a retenu la compétence du juge du tribunal de commerce de Paris aucun texte ne permettant d’exclure le référé provision lorsqu’un débiteur demeure à l’étranger.

Sur la procédure sans audience:

La société Euro Gas s’étonne à juste titre que la décision rendue fasse état des 'explications fournies à la barre’ alors qu’il n’y a pas eu d’audience et que les parties n’ont pas comparu.

Cependant cette mention apparaît comme une simple erreur matérielle, le juge des référés ayant rappelé avoir soumis d’abord convoqué les parties puis soumis l’affaire à la procédure sans audience et les parties ne justifiant ni n’alléguant s’y être opposées.

Aucune nullité ne peut donc en être déduite.

Sur les traductions des pièces:

La société Euros Gas soutient que le juge ne pouvait examiner le litige en fonction de pièces non traduites par un traducteur assermenté et que la langue française est la langue du procès.

Aucun texte n’impose le recours aux services d’un traducteur assermenté pour accompagner des documents rédigés en langue étrangère ni de les faire authentifier pour pouvoir être produits en justice.

En l’espèce les traductions libres produites au côté du texte original, ne sont pas contestées quant au contenu de la traduction et la société Euro Gas ne soutient, ni n’allègue que ces traductions sont erronées ou incomplètes.

Il n’y a donc pas lieu de les écarter des débats.

Sur la provision allouée:

L’appelante soutient que les montants demandés sont très variables, allant de 186 541 euros dans l’assignation à 444 111,31 euros dans les dernières conclusions, que des intérêts de retard sont réclamés mais ne sont pas dus, que le contrat a été résilié par la société Euro Gas le 25 mars 2020 dûment réceptionnée par la société Millet et qu’à cette date seuls 93 810 euros étaient réclamés, que la restitution des wagons sous loués à la société Elixir n’était pas possible, qu’un accord est intervenu pour qu’en échange du règlement de la somme de 102 818,84 euros la société Millet abandonne les pénalités, que celle-ci ayant fait immobiliser les wagons, la société Euro Gas est dans l’impossibilité de les restituer, qu’elle ne conteste pas devoir la somme de 100 650 euros.

La société Millet réclame la somme de 444 111,31 euros dont 57 800,82 euros au titre des intérêts de retard. Elle rappelle que la société Euro Gas n’a réglé aucun loyer depuis le mois d’août 2019.

Il ressort des pièces versées aux débats que la société Euros Gas a pris à bail 45 wagons et qu’une somme de 570 euros est due chaque mois pour chaque wagon. L’évolution des demandes s’explique par l’allongement du nombre des factures impayées.

La société Euro Gas a adressé à la société Millet une lettre de résiliation le 25 mars 2020 en invoquant la force majeure liée à la pandémie. La société Euro Gas n’établissant pas avoir payé

depuis le mois d’août 2019 il est dû à tout le moins la somme de 206 778,49 euros, correspondant aux loyers dus jusqu’à cette date selon les factures versées aux débats

Pour le surplus, les parties s’opposent: sur la validité et la date d’effet de la résiliation, sur la cause de la non restitution des wagons, et sur les intérêts de retard et des contestations sérieuses sont élevées à cet égard, tenant à l’abandon par la société Millet d’une partie des intérêts, à la charge du nettoyage des wagons faisant obstacle à leur restitution, privant le juge des référés du pouvoir de fixer la provision au-delà de ce montant.

L’ordonnance sera donc infirmée quant au montant de la provision allouée qui sera fixée à la somme de 206 778,49 euros arrêtée au 25 mars 2020 et, à titre provisionnel, les intérêts seront limités aux intérêts légaux lesquels sont dus en application de l’article 10 du contrat à compter de la date du 31^e jour à compter de la date d’émission de chaque facture.

La demande reconventionnelle de la société Euro Gas ne peut davantage aboutir, celle-ci se prévalant de la rupture d’un contrat de sous-location dont la licéité est contestée.

Aucune preuve n’étant rapportée des difficultés financières dont la débitrice se prévaut, et alors qu’elle au contraire fait valoir devant les juridictions serbes sa bonne santé financière, il ne sera pas fait droit à la demande en ce sens.

Sur la restitution et les frais de restitution:

En application du contrat en son article 5.2, il incombe à la société Euro Gas de 'restituer entièrement vide, franco de tous frais sur le lieu désigné par le loueur, dans l’état où il était lors de la prise en charge, sauf usure normale due à l’utilisation'.

La société Euro Gas n’établit aucune contestation sérieuse s’opposant à ces obligations contractuelles dont le caractère déséquilibré n’est pas caractérisé, la restitution des biens loués au bailleur étant une obligation tant légale que contractuelle. Aucune pièce ne démontre que l’immobilisation des wagons constitue un obstacle sérieux, la société Millet ayant autorisé le déplacement pour restitution.

La non-restitution engendre des coûts et créée des risques qui nécessitent qu’il soit fait droit à la demande d’astreinte.

La décision sera confirmée quant à ces dispositions.

PAR CES MOTIFS,

Rejette les fins de non recevoir soulevées par la société Millet,

Rejette les demandes de nullité et de caducité soulevée par la société Euro Gas ainsi que la demande de nullité de la décision rendue,

Confirme la décision du 20 juillet 2020 sauf en ce qui concerne le montant de la provision allouée,

et, statuant à nouveau de ce seul chef,

Condamne la société Euro Gas à payer à la société Millet la somme provisionnelle de 206 778,49 euros, avec intérêt au taux légal à compter de la date du 31^e jour à compter de la date d’émission de chaque facture,

Y ajoutant,

Condamne la société Euro Gas à payer à la société Millet la somme supplémentaire de 7000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Euro Gas aux dépens.

La Greffière, La Présidente,