Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 06 OCTOBRE 2021

(n° 2021/ , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05977 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7646

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Avril 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de FONTAINEBLEAU – RG n° F 17/00329

APPELANT

Monsieur Z Y

[…],

[…]

Représenté par M^e Yaël ROUAH, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 203

INTIMEES

Association AGS CGEA IDF EST

[…],

92309 LEVALLOIS-PERRET

Représentée par M^e Claude-Marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953

SCP PHILIPPE X – DENIS B en sa qualité de Mandataire Liquidateur de la SARL SPM

[…]',

[…],

[…]

Représentée par M^e Isabelle WASSELIN, avocat au barreau de MELUN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 juin 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne BERARD, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Marylène BOGAERS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. Y a été embauché par la société SPM le 23 juin 1998 sans contrat de travail écrit.

Il a travaillé en qualité d’ouvrier-peintre, puis à compter du 1^er juillet 2008 comme compagnon professionnel, position 2, coefficient 230.

La convention collective nationale des ouvriers du bâtiment est applicable à la relation de travail.

La société employait moins de onze salariés.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 septembre 2012, M. Y a imputé à son employeur des propos diffamatoires et des menaces pour le pousser à la démission et demandé sa requalification au poste de responsable de chantier.

M. Y a été en arrêt de travail à compter du 10 septembre 2012 jusqu’au 19 novembre 2012.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 septembre 2012, la société SPM a contesté les termes de la lettre de M. Y.

Le 28 septembre 2012, le dirigeant de la société SPM a déposé plainte à l’encontre de M. Y pour des faits de vol et d’abus de confiance.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 septembre 2012, M. Y a été convoqué à un entretien préalable fixé le 10 octobre 2012, avec mise à pied à titre conservatoire.

Son licenciement pour faute grave lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 17 octobre 2012.

Contestant son licenciement, M. Y a saisi le Conseil de Prud’hommes de Fontainebleau le 16 janvier 2013.

Une procédure pénale étant par ailleurs engagée contre M. Y, l’affaire a été renvoyée à plusieurs reprises, puis radiée le 25 novembre 2015.

Par arrêt du 3 février 2015, la cour d’appel de Paris a jugé M. Y coupable de vols et abus de confiance au préjudice de la société SPM. Par arrêt du 6 janvier 2016, la cour de cassation a déclaré le pourvoi non admis.

Par jugement du tribunal de commerce de Melun en date du 5 octobre 2016, la société SPM a été placée en liquidation judiciaire, la SCP X-B, représentée par M^e X, ayant été désigné comme liquidateur.

Après remise au rôle à la demande de M. Y le 21 novembre 2017, le conseil de prud’hommes, par jugement de départage du 8 avril 2019, a :

— Constaté que le licenciement de M. Z Y par la SARL SPM est fondé sur une faute grave ;

— Débouté M. Z Y de l’intégralité de ses demandes ;

— Débouté Maître Philippe X, en sa qualité de liquidateur de la SARL SPM, de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— Débouté les parties de toute autre demande ;

— Dit n’y avoir lieu à indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné M. Z Y aux entiers dépens de la présente instance ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

Le 8 mai 2019, M. Y a interjeté appel.

Par jugement du 7 septembre 2020, le tribunal de commerce de Melun a prononcé la clôture de la procédure de liquidation judiciaire de la société SPM pour insuffisance d’actif.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 18 janvier 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M. Y demande à la cour de :

— Recevoir M. Y en ses présentes écritures,

— Déclarer M. Y recevable en son appel principal,

— Le déclarant bien fondé en ses demandes,

— Juger le comportement des dirigeants de la société SPM comme abusif et établissant une mauvaise foi contractuelle caractérisée,

— Juger qu’au regard des pratiques mises en place au sein de la société SPM, la sanction prise à l’encontre de M. Y était infondée,

— Juger que les faits de vols et d’abus de confiance reprochés au salarié sont infondés,

— Juger qu’il n’est pas établi de faute grave commise par M. Y, ni de cause réelle ni sérieuse à l’appui du licenciement de M. Y,

En conséquence,

— Confirmer le jugement du 8 avril 2019 en ce qu’il a :

— Débouté la SCP X-B (Représentée par M^e Philippe X) Sis à Melun (77), […], es qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société SPM, de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— Infirmer le jugement de la formation départage – section industrie du conseil de prud’hommes de Fontainebleau, en date du 8 avril 2019 en ce qu’il a :

— Constaté que le licenciement de M. Z Y par la SARL SPM est fondé sur une faute grave ;

— Débouté M. Z Y de l’intégralité de ses demandes ;

— Débouté Maître Philippe X, en sa qualité de liquidateur de la SARL SPM, de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— Débouté les parties de toute autre demande ;

— Dit n’y avoir lieu à indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné M. Z Y aux entiers dépens de la présente instance ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

Statuant à nouveau :

— Condamner la Société SPM au paiement des sommes suivantes à M. Y et

Fixer la créance salariale de M. Y au passif de la Société SPM aux sommes suivantes:

— Dommages et intérêts pour rupture abusive (18 mois) : 38 502 'uros

(L 1235-5 du Code du Travail).

— Indemnité de préavis (2 mois) : 4 278 'uros

(Art 8.1de la Conv coll -L 1234-5 du Code du Travail)

— Congés Payés afférents : 427,80 'uros

— Indemnité légale de licenciement: : 7 593,43 'uros

(Art 8.5 de la Conv coll – L 1234-9 du Code du Travail)

— Annulation de sanction disciplinaire (Article L1333-2 du Code du travail)

— Rappel de salaire de mise à pied (1^er au 19 octobre 2012) : 1 323 'uros

— Congés Payés afférents : 132 'uros

— Rappel de salaires (Coefficient 270 ) = 11 001 '

Se décomposant comme suit :

De Janvier 2008 à octobre 2012 :

—  2008 (12,60 '/h): 3 176,93 'uros

Congés Payés afférents : 317,69 'uros

—  2009 (12,79 '/h) : 3 411,24 'uros

Congés Payés afférents : 341,12 'uros

—  2010 (12,92 '/h): 1 602,27 'uros

Congés Payés afférents : 160,22 'uros

—  2011 (12,92 '/h): 884,66 'uros

Congés Payés afférents : 88, 46 'uros

—  2012 (13,33 '/h) : 925,83 'uros

Congés Payés afférents : 92,58 'uros

— Rappel d’heures supplémentaires (Coefficient 270) = 1 505, 59 '

Se décomposant comme suit

De Janvier 2008 à octobre 2012

—  2008 : 356,72 'uros

Congés Payés afférents : 35,67 'uros

—  2009 : 379,91 'uros

Congés Payés afférents : 37,99 'uros

—  2010 : 424,96'uros

Congés Payés afférents : 42,49 'uros

—  2011 : 102,93 'uros

Congés Payés afférents : 10,29 'uros

—  2012 : 104,51 'uros

Congés Payés afférents : 10,45 'uros

— Dommages et intérêt : 1 505,92 'uros

Préjudice lié à l’absence de système de comptage d’heures supplémentaires

(Articles D 3171-8, L 3171-1 du code du travail, L 1231-1 du code civil)

— Indemnité pour « Travail dissimulé» (6 mois) : 12 834 'uros

(Article L 8223- 1 du Code du Travail)

— Dommages et intérêts en réparation du préjudice subi sur ses droits à la retraite : 6 000'

(Articles 566 et 1240 du code civil)

— Indemnité au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile :

—  1^re Instance : 3 000 'uros

— appel : 3 000 'uros

— Ordonner la remise à M. Y des pièces suivantes rectifiées conformément à l’arrêt, sous astreinte de 50 'uros/ jour et par document : Certificat de travail / Attestation Pôle Emploi/ Bulletins de paie / Certificats pour la caisse de congés payés,

— Juger que le Conseil de Prud’hommes de Fontainebleau sera compétent pour liquider l’astreinte,

— Juger que l’intérêt au taux légal sera dû sur tous les chefs de demandes à compter de la saisine du Conseil en janvier 2013,

— Juger que les intérêts échus porteront intérêts lorsqu’ils sont dus au moins pour une année entière conformément à l’article 1343-2 du Code civil,

— Ordonner à la SCP X-B représentée par M^e Philippe X, es qualité de mandataire ad hoc de la Société SPM :

— D’inscrire les créances de M. Y précitée au passif au passif de la Société SPM

— De remettre les fiches de payes, attestation Pôle Emploi, certificat de travail rectifiées selon les termes de l’arrêt à intervenir

— Juger que l’arrêt à intervenir sera opposable aux AGS CGEA,

— Juger que les AGS CGEA seront tenues au paiement des créances

— Condamner la SCP X-B (Représentée par M^e Philippe X) Sis à Melun (77), […], es qualité de mandataire ad hoc de la Société SPM aux entiers dépens de 1^re instance et d’appel, comprenant les frais de signification et d’exécution de l’arrêt à intervenir, ainsi que la contribution à l’aide juridique à hauteur de 35 euros, instituée par l’article 1635 bis QCGI et le décret n°2011-1202 du 28 septembre 2011.(Pièce n°7)

— Débouter la SCP X-B (Représentée par M^e Philippe X) Sis à Melun (77), […], es qualité de mandataire ad hoc de la Société SPM de toutes ses demandes reconventionnelles non conformes aux présentes, comme irrecevables et infondées,

— Débouter l’AGS de toutes ses demandes reconventionnelles non conformes aux présentes,

comme irrecevables et en tout état de cause infondées.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 19 octobre 2020, auxquelles il est expressément fait référence, Maître X es qualité de mandataire ad hoc de la SARL SPM demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Maître X, es qualité de mandataire liquidateur de la société SPM, de ses demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et de l’article 32-1 du Code de procédure civile,

Et statuant à nouveau sur ces points

— Prendre acte de l’intervention volontaire de Maître X es qualité de mandataire ad hoc de la SARL SPM selon jugement du Tribunal de Commerce de Melun du 7 septembre 2020,

— Condamner reconventionnellement M. Z Y à payer à Maître X, es qualité de mandataire liquidateur de la Société SPM, les sommes suivantes :

—  5 000 ' à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32-1 du Code de Procédure Civile,

—  3 000 ' au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile de première instance,

— Confirmer le jugement sur le surplus,

Y ajoutant,

— Condamner M. Z Y à verser à Maître X, es qualité de mandataire liquidateur de la société SPM, la somme de 2.000 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner M. Z Y aux entiers dépens.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 27 septembre 2019, l’Unedic délégation AGS CGEA Ile de France Est demande à la Cour :

A titre principal

— Confirmer le jugement entrepris,

— Débouter Z Y de ses demandes.

A titre subsidiaire

Vu l’article L 1235-5 du code du travail,

— Débouter Z Y de sa demande d’indemnité pour licenciement abusif,

— Fixer au passif de la liquidation les créances retenues,

— Dire le jugement opposable à l’AGS dans les termes et conditions de l’article L 3253-19 du code du travail dans la limite du plafond 6 de la garantie toutes créances brutes confondues,

— Exclure de l’opposabilité à l’AGS la créance éventuellement fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que celle fixée au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

Vu l’article L 621-48 du code de commerce,

— Rejeter la demande d’intérêts légaux,

— Dire ce que de droit quant aux dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

La clôture a été prononcée par ordonnance en date du 15 mai 2021.

MOTIFS

sur le licenciement

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Sur le fondement des articles L 1232-1 et L 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable à l’espèce, la cour, à qui il appartient de qualifier les faits invoqués et qui constate l’absence de faute grave, doit vérifier s’ils ne sont pas tout au moins constitutifs d’une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait grief au salarié d’être parti en congés le 17 août 2012 sans l’autorisation de son employeur en abandonnant ses chantiers et de passer durant le travail de nombreuses heures au téléphone depuis de nombreux mois avec son épouse.

C’est à juste titre que M. Y soutient que ces faits avaient été sanctionnés lors de l’engagement de la procédure, dès lors que la lettre recommandée avec accusé de réception du 26 septembre 2012 fait déjà état de ces griefs et l’invitait à respecter ses obligations contractuelles, ce qui constitue un rappel à l’ordre et donc une mesure disciplinaire.

La lettre de licenciement fait aussi grief au salarié de s’être servi de la camionnette de l’entreprise pour se rendre sur Paris pour un chantier personnel. Outre que l’employeur, dans la lettre de licenciement, précise qu’il avait à ce sujet 'fait le point de cette situation verbalement', ce qui accrédite l’existence d’un avertissement verbal, aucune pièce n’est produite pour établir ce grief.

Il en va de même du grief relatif au départ d’un chantier début août 2012 sans autorisation pour aller garder ses enfants.

La lettre de licenciement fait aussi grief au salarié d’avoir utilisé la carte bancaire de l’entreprise à des fins personnelles, notamment pour l’achat de petit matériel pour des voitures télécommandées, de la nourriture et d’un compresseur.

Si les pièces versées aux débats n’établissent pas ces faits pour le petit matériel et le compresseur, M. Y a été déclaré coupable d’abus de confiance par arrêt du 3 février 2015 de la cour d’appel de Paris notamment pour avoir utilisé la carte bleue de l’entreprise pour des achats de nourriture.

Les faits sont donc établis en vertu de l’autorité de la chose jugée. C’est vainement que le salarié évoque un usage dans l’entreprise pour ce type d’achats, l’employeur l’ayant formellement contesté devant la cour d’appel.

La lettre de licenciement fait grief au salarié de divers vols de matériel.

Au regard des témoignages imprécis produits et du fait que ces matériels n’apparaissent pas dans la procédure pénale, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a relevé que l’employeur ne

rapportait pas la preuve des griefs suivants : conservation de matériel appartenant à l’entreprise à son domicile (meuleuse Hilti, meuleuse Bosch, cloueuse, compresseur, échelle trois pans), ni du vol de matériel de l’entreprise afin de réaliser des travaux à des fins personnelles (Peinture, Placoplatre).

Le vol d’une télécommande à un collègue n’est pas suffisamment étayé par le fait que l’objet ait été retrouvé dans le camion de M. Y.

En revanche, l’achat le 2 août 2012 de matériel d’électricité destiné à un chantier personnel est établi et c’est vainement que M. Y soutient dans ses écritures que c’est par erreur que le fournisseur a facturé cet achat à la société SPM, l’arrêt du 3 février 2015 ayant déclaré M. Y coupable de ces faits.

La lettre de licenciement fait également reproche de vols de matériels chez des clients et fournisseurs, précisant que M. Y aurait remis à deux collègues du matériel volé à UMHS.

Le salarié a bien reconnu avoir volé des articles à la société UMHS devant les services de police.

Si le salarié fait valoir un parcours professionnel sans manquement durant 14 ans, c’est vainement qu’il argue de faits isolés. C’est également vainement qu’il évoque la mauvaise foi de l’employeur, pour justifier des vols ou abus de confiance.

Les faits établis à l’égard de M. Y, qui constituent des pratiques frauduleuses répétées, étaient de nature à rendre impossible la poursuite de la relation de travail.

Le jugement entrepris, qui a estimé le licenciement pour faute grave justifié et débouté M. Y de ses demandes de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, au titre du rappel de salaire afférent à la mise à pied à titre conservatoire et ses congés payés afférents, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et ses congés payés afférents et au titre de l’indemnité de licenciement, sera confirmé de ces chefs.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur les demandes de rappel de salaire au titre d’une reclassification

Rémunéré en qualité de peintre, M. Y revendique la qualité de chef de chantier.

Aux termes de la convention collective applicable, la qualification de Chef d’équipe niveau IV position 2 coefficient 270, suppose d’assurer de manière permanente la conduite et l’animation d’une équipe composée d’ouvriers de tous niveaux".

M. Y verse aux débats un organigramme établi par ses soins dépourvu de toute force probante et des attestations de collègues affirmant qu’il était chef de chantier.

Le représentant de la société SPM conteste que M. Y occupait cet emploi et contredit les attestations produites par le salarié par des attestations d’autres collègues contestant qu’il ait jamais eu cette qualité et exposant que chaque équipe de deux peintres dispose d’un véhicule et d’une carte de crédit de l’entreprise, pouvant dès lors passer des commandes.

Si l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 3 février 2015 mentionne dans ses motifs que M. Y était 'responsable du matériel des chantiers’ cette indication, non revêtue au demeurant de l’autorité de la chose jugée attachée à la décision pénale, et dans un contexte d’organisation où il disposait d’une carte bancaire lui permettant de faire ses achats de matériel, ne suffit pas à établir que M. Y occupait effectivement un emploi de chef d’équipe au sens de la convention collective applicable.

Enfin, c’est vainement que M. Y critique le jugement pour ne pas avoir tiré de conséquences de ce que l’employeur lui reprochait des fautes dans l’exercice de 'fonctions à responsabilités', dès lors que l’employeur a contesté par lettre du 12 septembre 2012 sa revendication formulée pour la première fois le 5 septembre. L’exercice de responsabilités lui était reconnu dans le cadre de ses fonctions de peintre, compagnon professionnel et disposant comme tous les autres compagnons professionnels de la société d’un téléphone portable, d’un camion et d’une carte bancaire pour assurer le carburant ainsi que les différentes fournitures nécessaires au bon déroulement des chantiers.

Le niveau III position 2, coefficient 230, correspond à la définition suivante : « Compte tenu de l’activité : travaux délicats de son métier réalisés à partir d’instructions générales.

— autonomie/initiative : dispose d’une certaine autonomie, sous contrôle de bonne fin. Peut prendre des initiatives se rapportant à la réalisation des travaux confiés.

— technicité : très bonne connaissances professionnelles.

— formation professionnelle reconnue (diplôme bâtiment niveau IV de l’éducation nationale) et/ou expérience équivalente. Tutorat éventuel des apprentis et des nouveaux embauchés ».

Les attributions du salarié, qui n’avait pas de responsabilité d’équipe, sont compatibles avec sa classification selon laquelle il dispose d’une certaine autonomie sous contrôle de bonne fin et peut prendre des initiatives se rapportant à la réalisation des travaux confiés.

La classification du salarié à un niveau III position 2, coefficient 230 ne contrevient par ailleurs nullement aux dispositions de l’article 12-4 de la convention collective applicable et le fait que M. Y ait été titulaire d’une formation en 'gestion d’entreprise et comptabilité’ (Bac professionnel + BTS) lors de son embauche et ait eu une expérience de plusieurs années sur des chantiers, ne sont pas de nature, en l’absence de preuve de ce qu’il occupait un emploi de chef d’équipe, à justifier sa reclassification.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a débouté M. Y de ses demandes de rappels de salaires sur la base d’un coefficient 270.

Sur les heures supplémentaires

sur la demande de rappel de salaire

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L. 3121-10 du code du travail, soit 35 heures par semaine civile, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-22 du même code, soit 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

Aux termes de l’article L3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. Y présente un tableau couvrant la période 2006-2012 évaluant mois par mois le rappel de salaire correspondant à une reclassification à l’indice 270 à laquelle il ne peut prétendre.

Il ne présente par ailleurs aucun élément précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies.

Le jugement entrepris qui l’a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sera confirmé.

Sur la demande de dommages et intérêts

Si M. Y met en cause l’absence de système de contrôle du temps de travail imputable à l’employeur, il ne justifie d’aucun préjudice au titre des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies, dès lors qu’il ne les précise pas et n’a formé aucune demande à ce titre, alors même qu’il aurait, s’il l’avait fait, bénéficié du régime d’administration de preuve susvisé, dont l’employeur aurait précisément subi les conséquences en l’absence de contrôle du temps de travail.

Le jugement entrepris qui l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts sera confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5 du code du travail en sa version applicable à l’espèce dispose :

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Le travail dissimulé tel que défini à l’article L8221-5 du code du travail suppose que soit rapportée la preuve que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Au soutien de sa demande, M. Y fait valoir que ses bulletins de paie n’étaient pas conformes aux prescriptions légales, dès lors qu’ils ne mentionnaient pas les heures supplémentaires effectuées, outre la qualification, la classification et le taux horaire applicable aux fonctions réellement exercées et que l’intention frauduleuse est démontrée dès lors que l’employeur et toute l’équipe avaient connaissance de ses missions et de ses responsabilités de chef d’équipe.

Cependant, dès lors que le salarié défaille à administrer la preuve de ce qu’il occupait un emploi de chef d’équipe et n’a réclamé aucun autre paiement au titre d’heures supplémentaires que celui lié à l’indice revalorisé, aucun travail dissimulé ne peut être reproché à l’employeur pour les motifs qu’il invoque.

Le jugement entrepris, qui l’a débouté de sa demande, sera confirmé de ce chef.

Sur le préjudice de retraite

Outre que l’intimé ne forme aucune demande d’irrecevabilité dans le dispositif de ses écritures, il sera rappelé que les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile ne s’appliquent pas à l’instance qui, introduite le l6 janvier 2013, soit avant le 1^er août 2016, reste régie par le principe de l’unicité de l’instance lequel rend recevables les demandes nouvelles en appel.

M. Y ne justifiant pas de ce qu’il exerçait un emploi de chef d’équipe et donc de son droit à être rémunéré sur la base d’un indice 270 ne justifie d’aucune perte de chance dans ses droits à la retraite imputable à une dissimulation par l’employeur de ses fonctions réellement exercées.

Il sera débouté de sa demande et le jugement entrepris confirmé de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle

Si M. Y succombe dans ses prétentions, le fait que M. Y ait été condamné définitivement pour vol et abus de confiance ne suffit pas à caractériser en l’espèce un abus de droit pour avoir maintenu la procédure prud’homale.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

Compte tenu des dispositions qui précèdent, M. Y sera débouté de ses demandes relatives au remboursement des indemnités de chômage et à la remise de certificat de travail, attestation pôle emploi, bulletins de paie, certificats pour la caisse de congés payés sous astreinte.

Sur les dépens et frais irrépétibles

M. Y sera condamné aux dépens de l’instance d’appel et conservera la charge de ses frais irrépétibles.

Il n’y a pas lieu d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté Maître X, es qualités de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

En revanche, M. Y sera condamné à verser à Maître X, es qualités, une somme de 2.000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne M. Y aux dépens ;

Condamne M. Y à payer à Maître X, mandataire ad hoc de la société SPM, la somme de 2.000' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. Y de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE