Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2021

(n° 2021/ , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05334 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B73DL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Avril 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n° 16/01777

APPELANT

Monsieur D-E X

[…]

[…]

Assisté de M. A B substituant M. Charles GASPARD ARISTHEE (Délégué syndical ouvrier)

INTIMEE

SARL CONVERGENCE PLUS

[…]

[…]

Assistée de M^e D DE RAYNAL, avocat au barreau de PARIS, toque : C2151

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Juin 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat à durée indéterminée du 19 février 2014 à effet au 4 mars 2014, M. D-E X a été engagé par la SARL Convergence Plus en qualité de VRP représentant exclusif mono carte, avec pour mission la négociation et la vente de tous biens immobiliers, dans les départements d’Île de France, de l’Oise, la Seine-Maritime, l’Eure et la Marne, moyennant une rémunération mensuelle brute constituée d’une partie fixe égale au minimum garanti, soit suivant avenant du 11 septembre 2014, 520 euros x le smic horaire divisé par 3, soit 1 665,73 euros et une part variable calculée sur le chiffre d’affaires réalisé par le salarié, au taux de 15% incluant les congés payés.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, la moyenne mensuelle de la rémunération brute, commissions incluses, s’élevait à 2 357,85 euros, M. X ayant perçu la somme de 24 144,71 euros pour la période du 1^er décembre 2014 au 30 novembre 2015, incluant la régularisation des commissions intervenue au mois de décembre 2015, outre une régularisation de commissions effectuée au cours des mois de janvier à mars 2016 à hauteur de 4 149,45 euros, soit un total de 28 294,16 euros.

Par lettre du 17 novembre 2015, la société Convergence plus convoquait M. X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 26 novembre 2015 et lui notifiait sa mise à pied à titre conservatoire. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 novembre 2015, la société Convergence plus lui notifiait son licenciement pour faute grave.

La SARL Convergence Plus employait moins de 11 salariés au jour de la rupture du contrat de travail.

Par ailleurs, le code APE de la SARL Convergence Plus, à savoir 7021 Z et dont l’activité réside dans le conseil, stratégie, formation, expertise en entreprise, transaction, location de biens immobiliers, gestion locative, correspond à la convention collective des bureau d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC).

Contestant son licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 décembre 2015 et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil, par requête enregistrée au greffe le 23 mai 2016, afin d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et la rupture du contrat de travail.

Par un jugement du 11 avril 2019 auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Créteil, section encadrement, a débouté M. X de l’ensemble de ses demandes, débouté la société Convergence plus de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et laissé les éventuels dépens à la charge des parties.

M. X a régulièrement relevé appel du jugement le 18 mai 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant transmises par courrier électronique le 18 mai

2021 et par voie postale le 25 mai 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. X prie la cour de :

— le dire et le juger recevable en son appel, et l’y déclarer bien fondé,

— dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Convergence plus à lui payer les sommes suivantes :

* 1 829,23 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure déloyale,

* 518,27 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 3 658,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

* 16 463,07 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire,

* 7 316,92 euros au titre de la contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale 'clause d’interdiction de concurrence',

* 3 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner sous astreinte de 100 euros par jour de retard la remise des bulletins de paie afférents au préavis,

— condamner la société Convergence plus aux dépens d’appel et de première instance.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée transmises par voie électronique le 18 mai 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société Convergence plus demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement entrepris,

— condamner M. X à lui verser une indemnité de 2 500 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux dépens,

A titre subsidiaire,

— constater que M. X ne justifie pas du préjudice allégué.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 mai 2021 et l’affaire est venue pour plaider à l’audience du 8 juin 2021.

MOTIVATION :

Sur la rupture du contrat de travail :

La lettre de licenciement du 13 novembre 2015, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit

:

' (…) Après réflexion, nous vous informons que nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour faute grave.

Le Groupe Arc, très important client représentant 30% de notre chiffre d’affaires, nous a confié à titre exclusif par mandat de commercialisation du programme immobilier Aquarelles à Mantes La Jolie (8 immeubles au total, la dernière tranche totalisant 2 immeubles et 75 logements à vendre).

Pour ce programme d’ampleur, le Groupe Arc a mis à notre disposition un espace de vente situé au pied du programme avec une maquette de grande dimension ; par ailleurs, il investit en permanence dans la communication publicitaire afin de susciter des passages de prospects dans l’espace de vente. En contrepartie, notre société est tenue contractuellement d’assurer la permanence au sein de l’espace de vente afin d’accueillir les prospects.

En votre qualité de commercial de notre société, vous êtes en charge justement d’assurer la permanence au sein de l’espace de vente et de commercialiser le programme.

Or, vous avez adopté une attitude totalement inacceptable : d’une part, vous avez refusé de distribuer les tracts publicitaires afférents au programme immobilier et d’autre part, vous avez tenu des propos peu amènes au Client en lui demandant de prendre rendez-vous avec vous lorsqu’il se présentait dans le bureau de vente du programme immobilier.

De plus, le 10 novembre 2015, vous avez communiqué à notre Client la copie d’un mail que vous m’aviez adressé laissant supposer que notre société connaîtrait des difficultés pour payer votre salaire, vos commissions et vos remboursements de frais. De plus, dans ce mail, vous indiquiez que vous ne vous présenteriez plus à votre poste de travail et que vous resteriez à votre domicile.

La conséquence de cette communication a été de créer une défiance immédiate du Client envers notre société et il a fallu que je dépense du temps et de l’énergie pour le rassurer tant sur la santé financière de notre société que sur la pérennité de notre relation contractuelle qui dure depuis 8 ans.

L’envoi de ce mail au Client est un grave manquement à votre obligation de loyauté et ce d’autant que notre société vous a toujours réglé en temps et en heure votre salaire et vos commissions. S’agissant des frais, si nous avons à 2 reprises refusé de vous les rembourser c’était en raison tant de leur caractère injustifié que du non-respect par votre part des procédures internes ; il était donc scandaleux de prendre un tel prétexte pour créer des incidents avec notre Client.

De plus, à partir du 10 novembre, vous ne vous êtes plus présenté à l’espace de vente et aucune permanence n’a été faite par votre carence les 10,11, 12 et 13 novembre, ce qui a été constaté à 2 reprises par huissier. Nous avons été dans l’obligation en urgence de demander à un collaborateur d’assurer une présence sur l’espace de vente à compter du 13 novembre 2015.

De façon très surprenante, vous avez indiqué par mail que vous étiez passé uniquement en début d’après-midi du 14 novembre (ce qui est la reconnaissance au passage de votre abandon de poste depuis le 10 novembre) et que vous n’auriez pu accéder au bureau de vente du fait de changement de serrures ; or, si vous vous étiez réellement déplacé, vous auriez constaté que l’espace de vente n’était pas fermé et que la permanence commerciale était assurée par un autre collaborateur de notre société.

Visiblement, vous n’aviez aucune volonté de reprendre votre activité professionnelle.

Pour sa part, notre Client nous a demandé impérativement de disposer d’un autre commercial pour la commercialisation du programme.

Dans un tel contexte, nous ne pouvons maintenir la relation de travail au regard de vos graves manquements professionnels ; pour mémoire, nous devons vous rappeler que notre société vous a précédemment notifié, le 26 novembre 2014, un avertissement du fait d’une absence non justifiée et d’un manquement de fiabilité professionnelle.

La rupture de votre contrat de travail sera effective à la date de première présentation du présent courrier. (…)'

M. X conteste le bien fondé de son licenciement en faisant valoir qu’en sa qualité de VRP exclusif, au statut de cadre, il devait bénéficier d’une certaine autonomie et d’une liberté de mouvement et d’entreprendre, ainsi que d’une maîtrise de l’organisation de ses horaires. Il soutient que l’employeur lui a imposé un poste sédentaire dès le début de leur collaboration sans respecter son statut en le privant de la possibilité d’atteindre ses objectifs contractuels. Il justifie l’exigence de prise de rendez-vous préalable pour toute personne désirant le rencontrer afin de lui permettre de gérer au mieux son agenda et rappelle que le Groupe Arc ne constitue qu’une partie de son portefeuille clients qu’il est chargé de développer pour le compte de la SARL Convergence Plus.

Il fait valoir en outre qu’il n’incombe pas au VRP exclusif de diffuser dans les boites aux lettres les tracts et prospectus publicitaires et que c’est légitimement qu’il a renvoyé M. Y, du groupe Arc vers son employeur à cette fin. Il réfute dès lors la force probante du témoignage de M. Y au regard de ce qui précède.

Il affirme que dès qu’il a commencé à réclamer que la société respecte son statut de VRP et les délais de règlement des salaires, la SARL Convergence Plus a volontairement fermé l’espace de vente, ne doutant pas que le client allait lui demander des comptes.

M. X conteste enfin tout envoi de mail au groupe Arc qui serait de nature à nuire à la SARL Convergence Plus.

La SARL Convergence Plus ne conteste pas le statut de VRP de M. X rappelant que ce dernier était rémunéré exclusivement à la commission, qu’il était libre de l’organisation de son activité professionnelle et que lors de certains programmes immobiliers, il bénéficiait de la logistique du promoteur immobilier (bureau d’accueil pour la clientèle, distribution de tracts publicitaires). Elle se réfère à la teneur de la lettre de licenciement et rappelle que l’emplacement du programme immobilier litigieux correspondait au secteur géographique de M. X ; que le 30 octobre 2015, le directeur commercial de la société ARC PROMOTION, M. C Y, était passé à l’improviste dans ce local et avait été particulièrement mal reçu par M. X, ce dernier lui ayant reproché le fait « de ne pas avoir pris rendez-vous » et ajoutant qu’il avait eu de la chance d’être reçu par ses soins.

La SARL Convergence Plus soutient que cette réaction était d’autant plus inacceptable dès lors qu’elle concerne le promoteur immobilier lui-même, à savoir le client donneur d’ordres et responsable financier du programme et que cette visite était justifiée compte tenu du retard de la commercialisation au regard des objectifs initialement fixés et de la nécessité de faire diffuser de tracts publicitaires destinés à faire connaître le projet immobilier. Elle affirme que cette diffusion avait aussi pour objet de faciliter l’activité professionnelle de M. X en évitant un démarchage très long et aléatoire de clients potentiels, et qu’alors que M. X avait déjà effectué dans le passé une distribution de tracts, il a refusé de renouveler celle-ci en arguant « qu’il avait mal au dos et que la température extérieure était trop basse pour lui ».

Elle maintient que M. X lui a adressé un courriel le 10 novembre 2015, dont l’objet était l’absence de remboursement d’une note de frais afférente aux mois de septembre-octobre 2015, en mettant en copie cachée M. Y et dans lequel il indiquait qu’il n’engagerait plus de frais à sa charge, dans des termes mettant en doute la solvabilité de l’entreprise et traduisant une volonté de nuire de sa part et qu’il se tenait désormais à la disposition de l’entreprise à son « domicile pour la gestion des prospects et des ventes à venir »,

La SARL Convergence Plus allègue en outre que le fait pour M. X de rester à son domicile avait pour conséquence la cessation de son activité dès lors qu’il ne pouvait plus prospecter ni prendre contact avec les tiers se présentant au bureau de vente, une telle situation ayant nécessité son remplacement immédiat en urgence accompagnée de sa mise à pied.

Elle réfute tout comportement fautif de sa part, contestant le retard de paiement des salaires, à l’exception du mois d’août 2015, en raison de l’absence d’information par l’intéressé de l’adresse à laquelle le chèque devait lui être envoyé et justifiant la privation d’accès au local de vente les 18 et 19 novembre 2015 par la mise à pied notifiée le 17 novembre 2015.

La faute grave s’entend d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation de ses obligations contractuelles d’une importance telle qu’elle rend impossible son maintien dans l’entreprise même durant la période limitée du préavis. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur.

Le juge doit vérifier l’existence d’une faute susceptible de justifier le licenciement et a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l’article 12 du code de procédure civile.

Aux termes de l’article L. 7311-3 du Code du travail, ' est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l’employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter ;

c) Le taux des rémunérations.'

L’article L. 7313-1 du code du travail prévoit par ailleurs que toute convention dont l’objet est la représentation, conclue entre un voyageur, représentant ou placier (VRP) et un employeur est, nonobstant toute stipulation expresse du contrat ou en son silence, un contrat de travail, de sorte que le VRP exclusif est tenu de se soumettre, à l’égard de son employeur, à un lien de subordination. En tant que salarié, le négociateur rend régulièrement compte de son activité à sa hiérarchie. De même, si en sa qualité de VRP il n’est pas assujetti à des horaires et jouit d’une certaine autonomie, il doit néanmoins consacrer son activité à l’employeur qui le rémunère. Il fait partie intégrante des forces de vente externes d’une entreprise, sa mission consistant à prospecter la clientèle, négocier les contrats et enregistrer les commandes pour le compte de la société qu’il représente.

La représentation commerciale via la prospection de clientèle se manifeste par le déplacement du salarié VRP en dehors de l’entreprise.

Sur la convention collective applicable :

M. X revendique l’application de la convention collective de l’immobilier.

Il résulte de l’avenant N°31 du 15 juin 2006 de l’annexe IV de la convention collective de l’immobilier, qu’en ce qui concerne les négociateurs immobiliers VRP, les dispositions qu’il prévoit quant à leur statut ne s’appliquent qu’aux entreprises relevant de la convention collective nationale de l’immobilier et exerçant une activité réglementée par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 (dite loi Hoguet, visant les activités des agents immobiliers, mandataires en vente de fonds de commerce, administrateurs de biens, syndics de copropriétés), pour lesquels les dispositions de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, également appelé ' Convention collective des VRP ', ne sont pas applicables.

Or, il ressort du contrat de travail de M. X que celui-ci était soumis à l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975.

Dès lors, au regard tant de la convention collective à laquelle la SARL Convergence Plus est soumise, qu’à l’applicabilité de l’accord précité, il n’y a pas lieu de retenir la convention collective de l’immobilier.

Sur l’abandon de poste de M. X :

Pour justifier la faute grave qu’elle invoque à l’appui de la rupture du contrat de travail de M. X, la SARL Convergence Plus produit notamment aux débats deux constat dressés par M^e Sébastien Verger, huissier de justice associé à Poissy (78) dont :

— le premier, en date du 12 novembre 2015 à compter de 18h aux termes duquel :

* le bureau de vente à l’enseigne 'Aquarelles’ afférent au programme immobilier du Groupe Arc était situé à Mantes-la-Jolie (78) – Quai de la Tour, au pied d’un immeuble en construction, et ouvert aux horaires suivants : du mardi au vendredi, de 14h à 19h, et le samedi de 10h30 à 12h30 et de 14h à 19h ;

* l’absence de M. X sur son lieu de travail à 18h, le bureau de vente étant fermé à clef et personne ne se trouvant à l’intérieur, lumière éteinte et rideau tiré devant la porte vitrée, aucune affichette ne mentionnant les horaires d’ouverture ni l’objet de la fermeture et l’huissier instrumentaire ayant quitté les lieux à 18h30 ;

— le second, en date du 13 novembre 2015 de 14h15 à 14h30 portant sur les mêmes constatations.

En outre, la SARL Convergence Plus verse aux débats une attestation établie le 20 juin 2017, par M. Y, directeur commercial du groupe Arc IDF, dont il ressort que son service technique l’avait avisé de la fermeture du bureau de vente, aucun commercial n’étant présent sur place le 12 novembre 2015 et qu’il en avait informé la SARL Convergence Plus. Pour justifier des absences précitées qu’il ne conteste pas, M. X produit un mail adressé par ses soins le 10 novembre 2015 à la SARL Convergence Plus, afin de lui reprocher le retard dans le remboursement de ses frais engagés pour les mois de septembre et octobre, alors qu’il avait réalisé sur cette période trois réservations, et rappelant que sur le mois de novembre il avait engagé des frais postaux et procédé à l’achat d’une ramette de papier pour le bon fonctionnement du bureau de vente et que désormais, il se refusait à engager de nouveaux frais et se tiendrait à la disposition de son employeur à son domicile pour la gestion des prospects et des ventes à venir.

Il communique également deux attestations de témoins dont il résulte que les 18 et 19 novembre 2015, M. X n’a pu accéder au local de vente, sa clef ne fonctionnant pas dans la serrure et qu’aucune affichette ne mentionnait les horaires d’ouverture, ainsi qu’un mail du 14 novembre 2015 et un courrier du 16 novembre 2015, adressés à son employeur dans lesquels il se plaint de n’avoir pu

accéder au local de vente le 14 novembre 2015 et de n’avoir pu honorer deux rendez-vous de clientèle.

S’agissant du statut de VRP exclusif de M. X, la cour observe qu’il n’est pas contesté par l’employeur, mais que s’agissant du statut de cadre invoqué par le salarié, il ne résulte d’aucun des éléments versés aux débats, ni le contrat de travail ni les bulletins de paie n’en faisant état notamment et aucune fonction d’encadrement étant établie. Il résulte du contrat de travail de M. X, que parmi les missions qui lui étaient confiées, il était mentionné expressément :

'

• Assister la société en matière de ventes d’immeubles bâtis ou non et de leurs annexes dans la région desservie par la société ;

• Prospecter, démarcher et recevoir les prospects acquéreurs, analyser leurs besoins, établir les projets de financements et si nécessaire et possible, faire visiter les biens et obtenir un engagement d’achat aboutissant à une vente notariée.

• Cette prospection devra principalement être effectuée par démarches directes destinées à aboutir à une prise de rendez-vous au domicile des prospects acquéreurs ou dans les bureaux de la société, ou bureau de vente de l’opération immobilière concernée.

• (…) Respecter scrupuleusement les horaires d’ouverture de l’espace de vente, attribué au salarié.'

En outre, il est expressément indiqué en amont du contrat de travail de M. X que la SARL Convergence Plus est une société d’ingénierie commerciale immobilière qui utilise des concepts de vente qui lui sont propres, qu’elle est organisée en acteur immobilier global regroupant les différents canaux de vente et multi-produits (accession, investisseur particulier ou institutionnel) et qu’en particulier, elle a mis au point un système destiné à des promoteurs immobiliers consistant à organiser la rencontre entre les produits et les acquéreurs potentiels, dans le cadre de journées de ventes aux durées courtes, associées à des phases de vente dites 'classiques'.

Ainsi, au vu des éléments qui précèdent, M. X était informé de la possibilité pour lui de se voir confier la promotion d’un programme immobilier et de la sédentarité du lieu de vente qui en résulterait pour lui, mission à laquelle il a consenti par la signature de son contrat de travail.

M. X ne peut dès lors utilement soutenir que l’employeur n’a pas respecté son statut à cet égard et légitimer ainsi son refus de poursuivre la prospection de clientèle dans le cadre qui lui était confié, étant souligné que le lieu de vente était situé dans le secteur géographique contractuellement attribué au salarié, et que, comme le soutient à juste titre la SARL Convergence Plus, le seul fait de tenir des permanences dans le local de vente situé sur le lieu des programmes immobiliers n’était nullement incompatible avec le statut de VRP de M. X dès lors que cette permanence lui permettait d’avoir la visite de clients potentiels et était donc de nature à faciliter sa prospection, le local de vente comportant une maquette du projet immobilier favorisant la visualisation dudit projet par les éventuels acheteurs.

Au surplus, M. X a reconnu lui même que le Groupe Arc ne constituait qu’une partie de son portefeuille clients qu’il était chargé de développer pour le compte de la SARL Convergence Plus, de sorte que les permanences qu’il devait tenir n’avaient pas vocation à se pérenniser au-delà de la mise en vente du programme.

Par ailleurs, le seul défaut de remboursement des frais professionnels ne saurait justifier l’abandon de son poste par le salarié, la cour observant qu’aucune demande n’est formulée de ce chef dans le cadre de la présente instance et que ces frais ont été remboursés au mois de décembre 2015 à hauteur de 25,80 euros, leur montant ne pouvant légitimer le comportement de M. X.

S’agissant des retards de paiement des salaires, notamment au mois d’août 2015, la cour rappelle que le salaire est quérable et non portable et qu’il appartenait au salarié de se présenter au service de comptabilité de la SARL Convergence Plus pour prendre possession du chèque correspondant s’il ne souhaitait pas d’envoi postal, ni communiquer comme il le lui était demandé, son adresse de vacances.

Enfin, les témoignages recueillis par M. X concernant son impossibilité d’accéder à son lieu de travail, concernent des journées postérieures à sa mise à pied à titre conservatoire, de sorte qu’ils sont inopérants, les seuls courriers du salarié des 14 et 16 novembre 2015 à ce sujet ne pouvant justifier ses absences des 12 et 13 novembre 2015.

Il résulte de l’ensemble des éléments qui précèdent que M. X a délaissé son activité commerciale, à la veille d’un jour férié, en plaçant son employeur devant le fait accompli sans lui laisser le temps d’organiser son remplacement, un tel comportement caractérisant un refus illégitime d’exécuter ses obligations contractuelles constitutif d’une insubordination et d’un abandon de poste.

Ce grief sera conséquemment retenu.

— sur le refus de distribution des tracts et l’attitude déplacée de M. X envers le promoteur immobilier :

Il ressort de l’attestation précitée de M. Y, que ce dernier se plaint d’avoir 'été mal reçu’ par M. X, celui-ci lui ayant 'reproché de ne pas avoir pris de rendez-vous attirant mon attention sur le fait que j’avais de la chance d’être reçu par lui. Peut-être était-ce de l’humour, mais je l’ai très mal gouté, ce programme ayant un rythme de vente très en dessous de nos objectifs’ 'Je lui ai rappelé que nous étions le promoteur du projet et que nos activités devaient se conjuguer ; à ce titre je lui ai déposé un carton de tracts publicitaires pour qu’il les distribue comme il avait quelque fois l’habitude de le faire. Mon interlocuteur a alors refusé de s’exécuter mettant en avant le fait qu’il avait mal au dos et que la température extérieure était trop dure pour lui. J’ai été effectivement contrarié par cette attitude montrant une totale désinvolture de sa part'.

Cependant, ces propos sont contredits en partie par M. X qui reconnaît avoir invité M. Y à prendre rendez-vous mais dans le seul but de lui éviter un déplacement inutile en son absence, ou une attente prolongée s’il était en cours d’entretien avec un client.

En conséquence, la cour retient l’existence d’un doute quant à un éventuel manquement de la part du salarié de ce chef, lequel doit lui bénéficier, de sorte que ce grief est écarté.

De même, s’agissant de la diffusion de tracts publicitaires, sauf à ce que ceux-ci restent à la disposition de potentiels acquéreurs accédant au local de vente, leur distribution n’incombe pas à un salarié ayant le statut de VRP ; ainsi, il résulte d’un courrier de M. X en date du 7 décembre 2015 que lesdits tracts étaient au nombre de 2000 pour un poids de 15 kgs et que précédemment, la SARL Convergence Plus avait fait appel à une société spécialisée pour ce faire.

Ce grief sera conséquemment écarté.

— sur l’intention de nuire :

Aux termes du mail adressé le 10 novembre 2015 par M. X à son employeur, précédemment visé, M. X suggère à la SARL Convergence Plus que 'dans les cas ou vous auriez des difficultés de paiements pour mon salaire à venir ainsi que mes commissions sur ventes, je vous saurais gré de m’en informer par sur le champ et de convenir d’un rendez-vous avec la gérante.'

L’envoi de ce courriel à M. Y est établi par l’attestation de ce dernier en date du 27 juin 2016, dans laquelle il indique avoir reçu celui-ci sur sa messagerie ' en cci (copie conforme invisible)' ainsi que par la copie du mail et de son en-tête au nom de C Y.

Cependant, l’envoi dudit courriel permettait d’aviser le promoteur de l’absence de M. X dans le local de vente et des motifs de celle-ci, sans que la SARL Convergence Plus ne démontre que les termes utilisés soient constitutifs d’un dénigrement.

En outre, M. X allègue que ce mail a été transmis au client par M. Z, directeur au sein de la SARL Convergence Plus et supérieur hiérarchique du salarié.

La cour retient l’existence d’un doute quant à un éventuel manquement de la part du salarié de ce chef, lequel doit lui bénéficier, de sorte que ce grief est écarté.

En définitive, la SARL Convergence Plus justifie du bien fondé du seul grief d’abandon de son poste par le salarié ; que cependant, la cour retient que ce fait ne caractérise pas une faute grave dès lors qu’ils ne constitue pas une violation par M. X de ses obligations contractuelles d’une importance telle qu’elle rendait impossible son maintien dans l’entreprise durant la période de préavis, mais qu’il constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a retenu la faute grave du salarié.

Sur les conséquences financières du licenciement :

Sur les dommages et intérêts pour procédure déloyale :

M. X sollicite la somme de 1 829,23 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure déloyale. Il reproche à l’employeur de ne pas avoir tenu compte, lors de l’entretien préalable, des explications portées à sa connaissance et de ne pas avoir apporté d’éléments probants et précis à ses accusations.

La SARL Convergence Plus soutient que l’employeur n’avait pas à se justifier au stade de l’entretien préalable.

La cour observe que la SARL Convergence Plus a respecté la procédure applicable en la matière telle qu’elle résulte de l’article L. 1232-2 du code du travail, l’article L. 1232-3 du même code prévoyant en outre qu’au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié, sans imposer la justification des griefs invoqués.

En conséquence, M. X sera débouté de ce chef de demande et le jugement confirmé à cet égard.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

M. X sollicite la somme de 3 658,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois x 1 829,23 euros).

La SARL Convergence Plus sollicite le débouté de sa demande.

M. X justifie d’une ancienneté de 20 mois et 26 jours, du 4 mars 2014 au 30 novembre 2015 de sorte qu’en application des dispositions de l’article L. 7313-9 du code du travail, il peut prétendre à une indemnité représentant deux mois de salaires.

En conséquence, il sera fait droit à sa demande et la SARL Convergence Plus condamnée à lui payer la somme de 3 658,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, le jugement étant infirmé de ce chef.

S’agissant des congés payés sur préavis, M. X n’a pas repris ce chef de prétention dans le dispositif de ses écritures, de sorte qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est pas saisie de ce chef de demande.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

M. X sollicite la somme de 518,27 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

La SARL Convergence Plus s’oppose à la demande.

Au regard du préavis, l’ancienneté de M. X s’établit à 22 mois et 26 jours.

Il résulte de l’article L. 1234-9 du code du travail, en sa version applicable au litige, que le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Aux termes de l’article R. 1234-2 du code du travail, en sa version applicable au litige, cette indemnité ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

En l’espèce, la moyenne mensuelle applicable telle que définie précédemment s’élève à 2 357,85 euros, de sorte que M. X peut prétendre à une indemnité de 864,54 euros.

Au vu de la demande formée par M. X, la SARL Convergence Plus sera condamnée à lui verser la somme de 518,27 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour rupture abusive :

M. X sollicite la somme de 16 463,07 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire au visa des articles L. 1235-5 et L. 1235-14 du code du travail. Il invoque la mauvaise foi de la SARL Convergence Plus notamment la légèreté avec laquelle il a été licencié source d’un préjudice pour lui, arguant de ce que la procédure ne reposait que sur des faits mensongers remettant son professionnalisme et son honnêteté en cause, l’ensemble revêtant un caractère vexatoire.

La SARL Convergence Plus s’oppose à la demande et fait valoir que son effectif est inférieur à 11 salariés et que l’ancienneté de l’intéressé était inférieure à 2 ans de sorte que la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif doit être appréciée sur la base des anciennes dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail. Elle allègue que M. X a retrouvé un poste dès le mois de janvier 2016, soit quelques jours après son licenciement et qu’il a par ailleurs créé une activité indépendante d’apporteur d’affaires le 16 mars 2016 et ne justifie d’aucun préjudice réel et chiffré.

La cour n’ayant pas retenu le caractère abusif de la rupture du contrat de travail, ce moyen sera rejeté.

S’agissant du caractère vexatoire, il résulte de l’article 1240 du code civil que tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l’espèce, M. X n’établi pas l’existence d’un préjudice distinct de celui utilement réparé par le rappel de salaire lié à la période de mise à pied ayant précédé la rupture du contrat de travail.

En conséquence, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de prétention.

Sur l’indemnité au titre de la contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale d’interdiction de concurrence :

M. X sollicite la somme de 7 316,92 euros au titre de la 'contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale – clause d’interdiction de concurrence'.

La SARL Convergence Plus soutient que le contrat ne contient aucune clause de non-concurrence.

En l’espèce, la cour relève l’absence de toute clause contractuelle intitulée 'contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale – clause d’interdiction de concurrence' ou 'clause de non concurrence'.

Seul l’article 4-c du contrat de travail de M. X, intitulé 'Exclusivité et secret professionnel', stipule que : ' Monsieur D-E X devra pendant toute la durée du présent engagement consacrer son activité exclusivement au service de la société et il s’interdira à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement toute autre activité commerciale ou occupation professionnelle.

Monsieur D-E X s’engage à respecter le secret professionnel absolu pour tout ce qui concerne son activité, celle de la société et l’activité des entreprises dont elle commercialise les biens immobiliers via les mandats détenus par la société.

Il est ici expressément stipulé que l’obligation de respect du secret professionnel s’étend non seulement à la durée du présent contrat, mais également à la période suivant son expiration et même après le départ éventuel du salarié. Tout manquement sur ces points serait constitutif de la part de Monsieur D-E X d’une faute lourde avec pour conséquence, son licenciement sans préavis ni indemnité, mais également l’engagement de sa responsabilité personnelle.'

La cour observe que cette clause ne constitue pas et n’est pas assimilable à une clause de non concurrence, mais qu’elle doit s’analyser en une clause de confidentialité interdisant au salarié, pendant et au-delà du terme de son contrat, la communication à des tiers d’informations reçues dans le cadre de son activité professionnelle au sein de la SARL Convergence Plus.

En conséquence, une telle clause n’ouvre pas droit au paiement d’une contrepartie financière.

M. X sera conséquemment débouté de ce chef de demande et le jugement confirmé à cet égard.

Sur les intérêts :

La cour rappelle qu’en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce.

Sur la remise des documents :

M. X sollicite la remise par la SARL Convergence Plus, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, la remise des bulletins de paie afférents au préavis.

Il sera fait droit à sa demande, laquelle est fondée au regard de la solution du litige, sans qu’il soit besoin d’assortir la remise des documents sollicités d’une astreinte, ce chef de demande étant rejeté.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande tendant à la remise des documents précités et confirmé quant au rejet de l’astreinte.

Sur les mesures accessoires :

La SARL Convergence Plus succombant à l’instance d’appel en supportera les dépens, ainsi que ceux de première instance, le jugement étant infirmé quant à la charge de ces derniers.

En outre, la SARL Convergence Plus est condamnée en application de l’article 700 du code de procédure civile à indemniser M. X des frais irrépétibles non compris dans les dépens exposés par lui tant en première instance qu’en cause d’appel, à hauteur de la somme de 1 500 euros, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de demande.

Enfin, la SARL Convergence Plus sera déboutée de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant confirmé à cet égard.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a retenu la faute grave du salarié et débouté M. D-E X de ses demandes en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité légale de licenciement, d’une indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, de sa demande tendant à la remise de bulletins de paie rectifiés et en ce qu’il a laissé les dépens de première instance à la charge des parties,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la SARL Convergence Plus à verser à M. D-E X les sommes suivantes :

—  3 658,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  518,27 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

RAPPELLE qu’en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE la remise par la SARL Convergence Plus à M. D-E X de ses bulletins de paie rectifiés conformément à la présente décision,

CONDAMNE la SARL Convergence Plus à payer à M. D-E X la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande formée de ce chef,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la SARL Convergence Plus aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE