RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 13

ARRÊT DU 20 janvier 2023

(n° , 12pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 18/02182 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5BEU

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 Janvier 2016 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CRETEIL RG n° 14/00229

APPELANTS

Me [X] [U] – Mandataire liquidateur de la SELARL [10]

[Adresse 3]

[Adresse 9]

[Localité 5]

non comparant et non représenté

Monsieur [O] [M]

[Adresse 1]

[Localité 6]

représenté par M^e Fabrice DI VIZIO, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : C0519 substitué par M^e Edouardo DE FRANCO RISPOLI ALVES, avocat au barreau de PARIS, toque : E0306

INTIMEE

CPAM 94 – VAL DE MARNE

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 4]

représentée par M^e Florence KATO, avocat au barreau de PARIS, toque : D1901

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Septembre 2022, en audience publique et double rapporteur, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre et Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre

Monsieur Gilles REVELLES, Conseiller

Monsieur Gilles BUFFET, Conseiller

Greffier : Madame Alice BLOYET, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, initialement prévu le vendredi 28 octobre 2022, prorogé au vendredi 18 novembre 2022, puis le vendredi 16 décembre 2022 et le vendredi 20 janvier 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre et Madame Alice BLOYET, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel régulièrement interjeté par [O] [M] et Me [U] [X] ès qualités de liquidateur de la S.E.L.A.R.L. [10] d’un jugement rendu le 20 janvier 2016 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil dans un litige l’opposant à la Caisse Primaire d’Assurance Maladie du Val-de-Marne.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Les faits de la cause ayant été correctement rapportés par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que la S.E.L.A.R.L. [10] a fait l’objet d’un contrôle par le service médical de la caisse des facturations établies du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 qui a permis de mettre en évidence des anomalies ayant justifié un indu qui a été notifié à la pharmacie à hauteur de 72 021,87 euros, ramené ensuite à la somme de 67 633,47 euros au cours de l’instruction contradictoire du contrôle. L’indu a été réglé le 7 octobre 2013 par [O] [M].

Par lettre du 20 septembre 2013, la caisse a informé la pharmacie qu’elle envisageait à son encontre une pénalité de 36 010,93 euros en applications des dispositions de l’article L. 162-1-14 du code de la sécurité sociale.

Le 16 octobre 2013, [O] [M] a sollicité une remise gracieuse des pénalités.

La commission des pénalités a été saisie le 25 octobre 2013 et s’est prononcée, après avoir entendu [O] [M], sur une pénalité ramenée à la somme de 21 608 euros.

[O] [M] s’est vu notifier le 11 décembre 2013 une pénalité financière d’un montant de 21 610 euros sur décision du directeur de la caisse.

[O] [M] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil d’un recours à l’encontre de cette décision le 12 février 2014.

Ce tribunal, par jugement du 20 janvier 2016, a :

— Déclaré recevable la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité déposée par [O] [M] ;

— Dit que cette question est dépourvue de caractère sérieux et rejeté la demande de transmission ;

— Déclaré bien fondée la pénalité financière arrondie à 21 610 euros ;

— Condamné en conséquence solidairement [O] [M] et la S.E.L.A.R.L. [10] à payer à la caisse la somme de 21 610 euros ;

— Rejeté la demande de [O] [M] formée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi sur la question prioritaire de constitutionnalité, le tribunal a retenu que les manquements susceptibles de conduire au prononcé d’une sanction financière sont définis de manière suffisamment précise ; que ces sanctions sont distinctes des sanctions pénales et sont des sanctions administratives ; qu’aucun principe de valeur constitutionnelle n’impose que la composition des sanctions soit déterminée par la loi ; et que [O] [M] n’a fait l’objet d’aucune poursuite pénale. Sur le fond, le tribunal a observé que [O] [M] a pu s’expliquer contradictoirement ; que les manquements ne sont pas contestés ; que [O] [M] en tant que responsable de son personnel ne peut s’exonérer de sa responsabilité dans les erreurs de facturation.

[O] [M] et Me [U] [X], ès qualités de liquidateur de la S.E.L.A.R.L. [10], ont interjeté appel de ce jugement le 8 février 2018

[O] [M] a fait soutenir et déposer par son conseil des conclusions écrites invitant la cour à :

— Prononcer la nullité de la signification en date du 27 septembre 2017 pour vice de forme ;

— Déclarer son appel recevable et bien-fondé ;

— Réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

En toute hypothèse,

— Mettre hors de cause la S.E.L.A.R.L. [10] en ce qu’elle n’a pas été régulièrement appelée au litige ;

À titre principal,

— Annuler la décision du 11 décembre 2013 du directeur général de la caisse portant une pénalité financière de 21 610 euros, en raison du fait qu’elle a été adressée à une personne autre que son redevable ;

Par conséquent,

— Déclarer la pénalité de 21 610 euros du 11 décembre 2013 prescrite ;

— Condamner la caisse à verser 5 000 euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

À titre subsidiaire,

— Remettre le montant ou réviser le montant de la pénalité financière à de plus justes proportions ;

En tout état de cause,

— Condamner la caisse verser 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La caisse a fait soutenir et déposer par son conseil des conclusions écrites invitant la cour, au visa des articles R. 142-28 et L. 162-1-14 du code de la sécurité sociale, 462 du code de procédure civile et L. 5124-2 du code de la santé publique, à :

— Dire [O] [M] irrecevable en son appel ;

— Confirmer le jugement du 20 janvier 2016 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

— Rectifier le jugement du 20 janvier 2016, en page 1, en ce qu’il a omis de mentionner la S.E.L.A.R.L. [10] en qualité d’intervenante volontaire ;

— Condamner solidairement [O] [M] et Me [U] [X], ès qualités de mandataire liquidateur de la S.E.L.A.R.L. [10], à lui régler la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner solidairement [O] [M] et Me [U] [X], ès qualités de mandataire liquidateur de la S.E.L.A.R.L. [10], en tous les dépens.

Me [U] [X], appelant ès qualités de liquidateur de la S.E.L.A.R.L. [10], n’a pas comparu et ne s’est pas fait représenter. Par lettre du 27 juillet 2022 il a informé la cour que les opérations de liquidation judiciaire avaient été clôturées pour insuffisance d’actif par jugement du 17 décembre 2018, dont il joignait la copie, et qu’il ne serait ni présent ni représenté à l’audience n’ayant plus qualité pour cela.

Il est renvoyé aux conclusions déposées par les parties pour un plus ample exposé des moyens et arguments développés au soutien de leurs prétentions qui ont été visées par le greffe à l’audience du 15 septembre 2022.

Après y avoir été autorisée à l’audience, par télécopie du 30 septembre 2022, le conseil de la caisse a indiqué que n’ayant pas retrouvé de déclaration de créance adressée au liquidateur, elle renonçait à sa demande de condamnation à l’encontre de la société accordée en première instance.

SUR CE :

Sur la recevabilité de l’appel

La caisse soulève l’irrecevabilité de l’appel interjeté par [O] [M] en raison de sa tardiveté.

L’article R. 142-28 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, disposait que :

« Les parties peuvent interjeter appel dans un délai d’un mois à compter de la notification.

« Peuvent également interjeter appel dans le même délai, à compter de la notification aux parties :

« 1°) le ministre chargé de la sécurité sociale ou son représentant en ce qui concerne les litiges auxquels donne lieu l’application des législations de sécurité sociale ;

« 2°) le ministre chargé de l’agriculture ou son représentant en ce qui concerne les litiges auxquels donne lieu l’application des législations de mutualité sociale agricole.

« L’appel est formé par une déclaration que la partie ou tout mandataire fait ou adresse par pli recommandé au greffe de la cour. La déclaration est accompagnée de la copie de la décision.

« Outre les mentions prescrites par l’article 58 du code de procédure civile, la déclaration désigne le jugement dont il est fait appel et mentionne, le cas échéant, le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour.

« L’appel est porté devant la chambre sociale de la cour d’appel. Il est formé, instruit et jugé suivant la procédure sans représentation obligatoire. »

L’article 114 du code de procédure civile dispose que :

« Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

« La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. »

L’article 659 du code de procédure civile dispose que :

« Lorsque la personne à qui l’acte doit être signifié n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connus, l’huissier de justice dresse un procès-verbal où il relate avec précision les diligences qu’il a accomplies pour rechercher le destinataire de l’acte.

« Le même jour ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, à peine de nullité, l’huissier de justice envoie au destinataire, à la dernière adresse connue, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie du procès-verbal, à laquelle est jointe une copie de l’acte objet de la signification.

« Le jour même, l’huissier de justice avise le destinataire, par lettre simple, de l’accomplissement de cette formalité.

« Les dispositions du présent article sont applicables à la signification d’un acte concernant une personne morale qui n’a plus d’établissement connu au lieu indiqué comme siège social par le registre du commerce et des sociétés. »

Le premier alinéa de l’article 693 du code de procédure civile dispose que ce qui est prescrit par les articles 654 à 659, 663 à 665-1, 672, 675, 678, 680, 683, 684, 686, 689 à 692 est observé à peine de nullité.

Lorsqu’il est irrégulier, le procès-verbal visé par l’article 659 du code de procédure civile peut être annulé et l’acte est considéré comme n’ayant jamais été signifié et le délai ouvert au destinataire pour former appel ne peut pas courir à compter de l’acte annulé.

En l’espèce, il résulte des pièces versées au dossier que le jugement du 20 janvier 2016 a été signifié une première fois par acte d’huissier le 27 septembre 2017 selon un procès-verbal 659 à [O] [M] à l’adresse de la pharmacie (pièce n°9 de la caisse).

Le procès-verbal 659 indique :

« Sur place, il s’agit d’une pharmacie. Les locaux sont vides.

« Un voisin m’a déclaré que le susnommé est parti sans laisser d’adresse depuis avril 2017, sans plus de précisions.

« Les recherches faites auprès des services de la mairie de [Localité 7] sont demeurées vaines.

« De retour à l’étude, les recherches sur l’annuaire électronique ne nous ont pas permis d’obtenir quelconque renseignement.

« En conséquence, il a été constaté que monsieur [C] [M] n’a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connu et le présent acte a été converti en procès-verbal de recherche article 659 C.P.C. »

Il est manifeste, à la lecture de ce procès-verbal, que l’huissier n’a pas fait toutes les diligences nécessaires pour retrouver alors l’adresse personnelle de [O] [M] auquel l’acte était destiné, étant rappelé que les opérations de liquidation de la pharmacie avaient été ouvertes par jugement du 3 avril 2017 et que l’intéressé ne se trouvait plus dans cette officine depuis cette date.

Ce procès-verbal doit être annulé.

Dans ces conditions, la signification du 27 septembre 2017 n’a fait courir aucun délai à l’encontre de [O] [M].

Ensuite, le jugement du 20 janvier 2016 a été signifié une seconde fois par acte d’huissier à [O] [M] le 9 janvier 2018 à son adresse personnelle (pièce n°14 de [O] [M]).

Sur la base de cette signification, [O] [M] a relevé appel du jugement le 8 février 2018, de sorte qu’il est recevable en son appel.

Aucune pièce au dossier ne permet de retenir que la pharmacie aurait fait l’objet d’une notification ou d’une signification régulières du jugement. En outre, la pharmacie ayant été liquidée, le mandataire liquidateur a indiqué ne plus intervenir en son nom.

Sur le fond

Sur la mise hors de cause de la S.E.L.A.R.L. [10]

[O] [M] sollicite la mise hors de cause de la S.E.L.A.R.L. [10] en faisant valoir en substance que :

— Le juge ne peut statuer contre une partie qui n’a pas été régulièrement appelée à la procédure ;

— Toute condamnation d’une partie non appelée revient pour le juge à s’auto-saisir ;

— La décision rendue en première instance présente une véritable difficulté en ce qu’elle a condamné solidairement la personne morale et la personne physique ;

— Pour autant l’acte introductif d’instance consiste en une lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 12 février 2014 au greffe du tribunal au nom de [C] ; [M] ;

— Le recours fait au nom de [C] [M] ne l’était pas en sa qualité de gérant de la société ;

— Il était donc le seul à être partie à la procédure de première instance puisque la notification de la pénalité financière lui a été adressée à titre personnel ;

— Il importe peu que les conclusions aient été faites au nom de la société puisque cette dernière n’était pas à l’instance et ne pouvait pas être condamnée par le tribunal ;

— L’instance avait été introduite par lui-même et c’était en son nom seulement que les observations avaient été formulées à l’audience ;

— Aucune mention de la société qui dispose pourtant d’une personnalité juridique propre et distincte de ses associés ou représentants ne figure sur le chapeau du jugement ;

— Si la caisse entendait voir la société condamnée il lui appartenait de faire une demande incidente en ce sens ;

— La société n’ayant pas été valablement appelée en la cause, le tribunal ne pouvait donc prononcer aucune condamnation à son égard et le jugement sera réformé en ce qu’il a prononcé la solidarité entre la société et lui-même.

La caisse réplique que :

— S’il est constant que le recours a été introduit par [C] [M], la cour constatera que la société est intervenue volontairement à l’instance ;

— La société a déposé par l’intermédiaire de son conseil des conclusions aux fins de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 2 octobre 2014 et des conclusions au fond le 22 mai 2015 ;

— Ces conclusions ont été formulées et soutenues oralement pour le conseil de la société lors des débats de 21 octobre 2015 ;

— C’est donc à tort que la société entend contester la régularité de cette mise en cause alors qu’elle est elle-même intervenue volontairement à l’instance ;

— La circonstance selon laquelle la première page du jugement ne fait pas mention de la société est parfaitement indifférente, s’agissant d’une simple omission que la cour peut rectifier ;

— En page 3 du jugement il est écrit que si [O] [M] a saisi le tribunal aux fins de contester la pénalité, dans le cadre de cette instance la société a soumis au tribunal d’une QPC ;

— Le tribunal a statué tant sur la QPC que sur le fond et les deux demandes ayant été débattues à l’audience par le conseil de [O] [M] et de la société ;

— Le tribunal statuant sur la QPC a considéré qu’elle avait été valablement déposée par la société intervenant volontairement ;

— C’est la raison pour laquelle le tribunal a fait également droit à la demande de condamnation solidaire formée par la caisse sur laquelle ni [O] [M] ni la pharmacie n’ont élevé la moindre contestation en première instance ;

— La pénalité a en outre été notifiée à la société, et le dépôt de conclusions au nom de la société ne peut s’analyser différemment que comme une intervention volontaire dans l’instance en contestation de la pénalité ;

— Le jugement est donc affecté d’une erreur matérielle en ce qu’il a omis de mentionner en sa première page la pharmacie en qualité de partie intervenante volontaire et la cour rectifiera le jugement sur ce point.

L’article 66 du code de procédure civile dispose que :

« Constitue une intervention la demande dont l’objet est de rendre un tiers partie au procès engagé entre les parties originaires.

« Lorsque la demande émane du tiers, l’intervention est volontaire ; l’intervention est forcée lorsque le tiers est mis en cause par une partie. »

En outre, conformément à l’adage à valeur constitutionnelle « nul ne plaide par procureur », une partie n’est pas admise à soumettre au juge une demande qui n’a pas vocation à satisfaire un droit qui lui est propre. Un droit n’est pas propre à une partie lorsque le droit invoqué est celui d’un tiers qui recevra le bénéfice exclusif de la réussite de l’action.

En l’espèce, le dossier ne comporte pas de pièces de première instance. La cour n’a connaissance que des pièces de cette instance versées par les parties.

Il est toutefois constant que c’est [O] [M] qui a introduit l’instance devant le tribunal des affaires de sécurité sociale. Il est également constant que le jugement n’indique pas l’intervention de la S.E.L.A.R.L. [10] sur sa première page. Néanmoins, dans le corps du jugement, l’intervention de la S.E.L.A.R.L. [10] apparaît dès la page 3 et jusque dans le dispositif qui fait droit à la demande de condamnation reconventionnelle de la caisse en paiement solidaire de [O] [M] et de la S.E.L.A.R.L. [10].

L’intervention volontaire de la S.E.L.A.R.L. [10] est corroborée par :

— Le fait que la pénalité financière ait été notifiée à la société le 20 septembre 2013 à la suite du contrôle dont elle avait été l’objet et qu’elle avait donc un intérêt au litige ;

— La demande de transmission d’une QPC du 2 octobre 2014 établie au nom de « [10] selarl c/ CPAM 94 » et « [10] selarl / [Adresse 2] : Représentée par Monsieur [C] [M], gérant » (pièce n°12 de la caisse), transmise avant l’audience au fond et communiquée au parquet avant d’être débattue oralement à l’audience ;

— Les conclusions au fond du 22 mai 2015 établies sous les mêmes noms et adresse, [O] [M] intervenant en sa qualité de gérant de la pharmacie (pièce n°13 de la caisse) ;

— L’acte d’appel du 8 février 2018 qui a été formé en même temps par [O] [M] en son nom personnel et par Maître [U] [X] en sa qualité de mandataire liquidateur de la S.E.L.A.R.L. [10].

La caisse est donc fondée à solliciter la rectification d’une erreur matérielle qui n’affecte que la première page du jugement et qui rend sa cohérence à la décision au regard de ses motifs et de son dispositif et préserve son droit à obtenir la somme réclamée, même si elle a renoncé à la fixation de la créance à la procédure collective en faisant valoir ne pas être en mesure de rapporter la preuve de l’avoir déclarée.

En revanche, [O] [M] qui a relevé appel en son nom personnel, la société étant représentée par son mandataire liquidateur devant la cour, ne soumet pas une demande ayant vocation à satisfaire un droit qui lui est propre en sollicitant la mise hors de cause de la S.E.L.A.R.L. [10] dont la présence à la procédure n’affecte pas ses droits. En outre, le mandataire liquidateur de la société n’a pas comparu et ne s’est pas fait représenter faisant valoir que la liquidation judiciaire avait été clôturée pour insuffisance d’actif par jugement du 17 décembre 2018.

Il s’ensuit que cette demande ne peut pas prospérer.

Sur l’annulation de la décision du 11 décembre 2013

[O] [M] soutient que :

— Le critère pour permettre au directeur de la caisse de prononcer une pénalité financière n’est pas l’exercice de la profession mais l’autorisation de délivrer des produits, une personne morale pouvant être la personne autorisée à délivrer des produits ;

— Seules des personnes exerçant la profession de pharmacien sont autorisées à dispenser des médicaments ;

— La question de la personne chargée d’exercer le métier de pharmacien est en droit français intimement liée à la question de la titularité de l’officine ;

— C’est donc le titulaire de l’officine qui est chargé de la dispensation des médicaments ;

— Selon l’article L. 5125-17 du code de la santé publique, c’est la personne morale qui exploite l’officine qui en est nécessairement le propriétaire ;

— Si le pharmacien doit être propriétaire de l’officine dont il est titulaire, il faut en déduire que la qualité de propriétaire se confond par l’effet de la loi avec celle de titulaire, c’est donc nécessairement la société qui est titulaire, propriétaire exploitant de l’officine, et la personne physique présente au sein de la pharmacie qui dispense matériellement les produits pharmaceutiques au nom de la personne morale ;

— Selon l’article R. 5125-17 du code de la santé publique, le pharmacien, personne physique associé d’une société d’exercice libéral, ne peut exercer qu’au sein de cette société d’exercice libéral ;

— C’est donc le pharmacien personne physique exerçant sa profession au sein d’une société d’exercice libéral qui exerce nécessairement cette profession au nom de la société qui est titulaire et propriétaire de l’officine ;

— C’est donc la société d’exercice libéral, en sa qualité de titulaire de l’officine, qui est autorisée à délivrer des produits et non l’associé-pharmacien qui exerce, c’est donc seule la société d’exercice libéral qui pouvait faire l’objet d’une pénalité financière et non l’associé-pharmacien ;

— C’est donc à la pharmacie qui a fait l’objet d’un contrôle que la caisse aurait dû signifier la pénalité financière ;

— La décision de sanction a donc été adressée et mise à la charge d’une personne qui n’en était pas redevable et doit être annulée ;

— La caisse cherche de manière déguisée à amalgamer la personne physique et la personne morale en éludant le formalisme imposé ;

— La caisse soulève des questions de nature déontologique qui ne peuvent être jugées que par le Conseil de l’ordre ;

— Il n’a cependant jamais fait l’objet de sanctions disciplinaires et c’est la pharmacie qui a fait l’objet d’un contrôle, les irrégularités constatées ayant été payées par la société de bonne foi ;

— À défaut de faute déontologique, la caisse ne peut être juge et partie ;

— La décision du 11 décembre 2013 lui a été adressée sans que ce ne soit mentionnée la société et alors que ce n’est pas son adresse personnelle mais celle de la pharmacie ;

— La caisse n’aurait donc aucun intérêt à porter cette décision à l’encontre du pharmacien personne physique, une telle affirmation entachant la procédure à son origine ;

— C’est manifestement le défaut de recevabilité qui entraîne l’annulation de la décision du 11 décembre 2013, et cette irrecevabilité a pour conséquence la prescription de la pénalité ;

— Depuis le début de la procédure, la caisse n’a pas rectifié son erreur initiale en signifiant à la personne physique la sanction financière ce qui lui a causé un préjudice dans les frais d’avocat en première instance d’un montant de 5 000 euros à titre personnel.

La caisse réplique que :

— La notification de la pénalité visait tant [O] [M] que la [10] ;

— La pénalité litigieuse trouvait son origine dans l’exercice professionnel de [O] [M] au sein de la S.E.L.A.R.L. [10] et les manquements constatés dans ce cadre ;

— En sa qualité de professionnel de santé, soumis à une obligation déontologique, [O] [M] ne saurait d’ailleurs arguer d’une distinction entre sa personne physique et la personne morale dont il était le gérant, pour tenter d’échapper aux conséquences financières liées aux irrégularités dont lui ou ses préposés ont été les auteurs ;

— Les pharmaciens visés par l’article L. 5124-2 du code de la santé publique sont les pharmaciens responsables de sociétés propriétaires des officines et sont personnellement responsables du respect des dispositions ayant trait à leur activité sans préjudice, le cas échéant, de la responsabilité solidaire de la société ;

— En sa qualité de pharmacien responsable, titulaire de la S.E.L.A.R.L. [10], [O] [M] peut par conséquent être poursuivi à titre personnel à raison de l’activité de son officine ;

— Au regard de la jurisprudence, elle est donc fondée à poursuivre le paiement de la pénalité à l’encontre du pharmacien titulaire de l’officine ayant exécuté les ordonnances.

L’article L. 5124-2 du code de la santé publique dispose que :

« Toute entreprise qui comporte au moins un établissement pharmaceutique doit être la propriété d’un pharmacien ou d’une société à la gérance ou à la direction générale de laquelle participe un pharmacien. Elle peut être, en tout ou partie, concédée en location-gérance à une société. Cette société doit être la propriété d’un pharmacien ou comporter la participation d’un pharmacien à sa direction générale ou à sa gérance.

« Les pharmaciens mentionnés à l’alinéa précédent sont dénommés pharmaciens responsables. Ils sont personnellement responsables du respect des dispositions ayant trait à leur activité, sans préjudice, le cas échéant, de la responsabilité solidaire de la société.

« Dans chaque établissement pharmaceutique de l’entreprise, un pharmacien délégué veille au respect des dispositions du présent livre sous l’autorité du pharmacien responsable de l’entreprise. Lorsque le pharmacien responsable exerce ses fonctions dans l’un des établissements pharmaceutiques d’une entreprise, la désignation d’un pharmacien délégué n’est pas obligatoire dans cet établissement.

« Les pharmaciens responsables et les pharmaciens délégués doivent justifier d’une expérience pratique appropriée. »

En l’espèce, il est constant que [O] [M] est pharmacien et qu’il était le gérant de la S.E.L.A.R.L. [10], comme l’indiquent les écritures qu’il a produit en première instance (pièces n°12 et 13 de la caisse). Il n’est pas allégué que d’autres associés-pharmaciens entraient dans la société ni qu’ils en avaient la gérance ou la direction générale.

Il ressort des pièces versées que c’est [O] [M], en sa qualité de « pharmacien » ou de « pharmacien titulaire », qui a suivi la procédure de contrôle et a été entendu par le service médical lors des opérations de contrôles et, notamment, qu’après son audition où il a pu faire valoir ses observations sur le contrôle opéré, l’indu calculé à la suite des irrégularités détectées dans la délivrance des produits pharmaceutiques et leur facturation a été ramené de 72 021,87 euros à 67 633,47 euros (pièces n°2 et 6 de [O] [M]). Ensuite, après la notification de la sanction financière, c’est [O] [M] qui, en sa qualité de « pharmacien titulaire », a sollicité une remise gracieuse de la pénalité pour lui-même et la pharmacie par lettre du 16 octobre 2013 (pièce n°7 de [O] [M]).

L’ensemble des documents émis par la caisse sont adressés en même temps à « [C] [M] » et « [10] », sans distinction à l’adresse de la pharmacie, lieu de l’exercice professionnel de [O] [M] où ont été constatés de manquements aux obligations liées à la délivrance de produits pharmaceutiques. Il s’en déduit que le contrôle, les manquements constatés, l’indu généré et la sanction financières concernent tant [C] [M] en sa qualité de pharmacien, responsable ou titulaire de l’officine, que la société comme propriétaire de la pharmacie et que seule l’adresse de la pharmacie a été utilisée dans le cadre de la procédure de contrôle et de répétition de l’indu, l’adresse personnelle du pharmacien n’ayant été recherchée qu’après la fermeture de l’établissement pour la poursuite de la procédure à son encontre.

En application du deuxième alinéa de l’article L. 5124-2 du code de la santé publique, [O] [M] s’est vu notifié la sanction financière en sa qualité de pharmacien titulaire de l’officine ayant exécuté les ordonnances litigieuses et peut par conséquent être poursuivi à ce titre (Voir en ce sens Cass. Civ. 2, 19 décembre 2019, n°18-23673), peu important qu’il n’ait pas fait par ailleurs l’objet de poursuites disciplinaires ordinales qui sont distinctes de la sanction des manquements administratifs reprochés à un pharmacien dans le cadre des prises en charge et des remboursements de produits pharmaceutiques par l’assurance maladie obligatoire.

Sur le montant de la pénalité

[O] [M] fait valoir que :

— Le directeur de la caisse dispose de plusieurs options à la sanction et il doit tenir compte de la gravité des faits dans la détermination de la sanction ;

— Le juge peut apprécier l’adéquation de la gravité de l’infraction à la sanction ;

— Le directeur de la caisse n’a jamais cherché à prendre des mesures alternatives à une section ni opéré d’évaluation de la gravité de la sanction ;

— Pourtant il s’est immédiatement manifesté pour expliquer ses négligences et justifier les manquements reprochés qui n’étaient pas tous fondés ;

— Il a fait preuve de bonne foi et n’a jamais eu d’intention frauduleuse ;

— Le 2 août 2013 il a expliqué les circonstances particulières et difficiles dans lesquelles il s’est trouvé entre 2011 et 2012 tant au niveau financier, de la gestion quotidienne, de l’impossibilité de recruter, de problèmes personnels et d’un incendie dans la pharmacie ;

— De plus des problèmes informatiques et de communication avec la société en charge de la gestion des tiers payant ont provoqué un nombre important de suppressions erronés de factures ;

— Il a assumé ses erreurs et n’a jamais cherché à fuir ses responsabilités ;

— La caisse a entendu ses explications et a réduit l’indu de plus de 4 000 euros ;

— À l’exception de 3 factures il a pu expliquer chaque anomalie, lesquelles ne concernent que quatre assurés au profil atypique ;

— Il s’est acquitté du montant de l’indu ;

— Avant cet incident il a exercé le métier de pharmacien pendant 17 ans sans aucune critique de la part de la caisse ;

— Les manquements reprochés à la réglementation sont donc totalement exceptionnels et n’ont pas un caractère frauduleux ;

— La sanction a été appliquée de manière automatique, de la façon la plus sévère sans prendre en compte sa situation personnelle ;

— La sanction envisagée correspondait d’emblée à 50% de l’indu initialement réclamé ;

— La caisse a donc considéré ces anomalies comme de la plus haute gravité sans tenir compte des circonstances et le montant de la sanction a été maintenu à 36 010,93 euros le 3 octobre alors même qu’à cette date l’indu avait été réduit, de sorte que le montant dépassait le seuil plafond de 50% de la somme concernée et était illégal ;

— Il n’a pas eu d’autre choix que d’en demander la remise gracieuse qui n’a pas été prise en compte ;

— C’est la commission des pénalités qui a tenu davantage compte de sa situation et a réduit la pénalité à hauteur de 21 608 euros ;

— Le directeur de la caisse va l’appliquer aveuglément en arrondissant le montant à la dizaine supérieure ;

— Avant même qu’il puisse exercer ses droits au procès, le directeur de la caisse a ordonné le prélèvement à la source de la pénalité ;

— L’intérêt d’une sanction est avant tout pédagogique ; or il a pu montrer qu’il a pleinement pris la mesure de ses erreurs et qu’il a tout mis dans son 'uvre pour qu’elles ne se reproduisent plus ;

— Une sanction perd de sa valeur si elle est abusive ; or il a immédiatement remboursé les sommes réclamées sans les discuter judiciairement ce qui représente un effort financier très conséquent ;

— Cette sanction représenterait le montant de trop qui déséquilibrerait l’économie de son officine et menacerait directement un emploi.

La caisse réplique que :

— Les manquements aux règles de facturation ont été reconnus par la pharmacie ;

— La sanction est donc justifiée en son principe mais également en son montant ;

— Le montant de la pénalité a été apprécié en fonction des faits et les pairs de l’intéressé se sont prononcés sur une pénalité d’un montant de 21 608 euros qui a été arrondi à 21 610 euros ;

— La pénalité infligée est parfaitement justifiée dans la mesure où la pharmacie a commis des manquements aux règles de facturation en délivrant des médicaments onéreux avant même d’être en possession de la prescription médicale ou en appliquant des doubles facturations ;

— Pour atténuer sa responsabilité l’intéressé n’a de cesse de rappeler qu’il a rencontré des difficultés avec son personnel dont les erreurs de facturation commises étaient la résultante ;

— Quand bien même ces affirmations seraient vraies il est responsable de son personnel en sa qualité de gérant et pharmacien en titre ;

— L’intéressé tente de remettre en cause la validité de la procédure en affirmant que le montant maximal de la pénalité encourue mentionnée dans la lettre du 20 septembre 2013 aurait été fixé à tort à 36 010,93 euros soit plus de 50% du montant de l’indu mentionné dans la mise en demeure ;

— Contrairement à ces affirmations l’indu n’a pas été revu à la baisse à la suite d’une renonciation du service médical à certaines anomalies ;

— L’indu a été validé à la somme notifiée de 72 021,87 euros mais à la suite d’un entretien l’intéressé a justifié avoir réglé la somme de 4 388,40 euros, de sorte que la mise en demeure s’est limitée au solde dû de 67 633,47 euros ;

— La pénalité en son montant maximal doit être assise sur l’indu notifié résultant des opérations de contrôle, soit 72 021,87 euros de sorte que le montant initialement retenu est exact ;

— C’est en tenant compte de la situation de l’intéressé et de sa pharmacie que la commission des pénalités a limité le montant à 21 608 euros arrondi à 21 610 euros par le directeur de la caisse ;

— Le montant est parfaitement justifié et l’intéressé ne produit aucun élément qui permettrait de le minorer.

L’article L. 162-1-14, IV., du code de la sécurité sociale dispose que :

« IV. – Le directeur de l’organisme local d’assurance maladie, de la caisse mentionnée à l’article L. 215-1 ou L. 215-3 ou de l’organisme local chargé de verser les prestations au titre des assurances obligatoires contre les accidents de travail et les maladies professionnelles des professions agricoles notifie les faits reprochés à la personne physique ou morale en cause afin qu’elle puisse présenter ses observations dans un délai fixé par voie réglementaire. À l’expiration de ce délai, le directeur :

« 1° Décide de ne pas poursuivre la procédure ;

« 2° Notifie à l’intéressé un avertissement, sauf dans les cas prévus aux 3° et 4° du II ;

« 3° Ou saisit la commission mentionnée au V. À réception de l’avis de la commission, le directeur :

« a) Soit décide de ne pas poursuivre la procédure ;

« b) Soit notifie à l’intéressé la pénalité qu’il décide de lui infliger, en indiquant le délai dans lequel il doit s’en acquitter ou les modalités selon lesquelles elle sera récupérée sur les prestations à venir. La pénalité est motivée et peut être contestée devant le tribunal des affaires de sécurité sociale.

« En l’absence de paiement de la pénalité dans le délai prévu, le directeur envoie une mise en demeure à l’intéressé de payer dans un délai fixé par voie réglementaire. Lorsque la mise en demeure est restée sans effet, le directeur peut délivrer une contrainte qui, à défaut d’opposition du débiteur devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, comporte tous les effets d’un jugement et confère notamment le bénéfice de l’hypothèque judiciaire. Une majoration de 10 % est applicable aux pénalités qui n’ont pas été réglées aux dates d’exigibilité mentionnées dans la mise en demeure.

« La pénalité peut être recouvrée par retenues sur les prestations à venir. Il est fait application pour les assurés sociaux de l’article L. 133-4-1.

« Les faits pouvant donner lieu au prononcé d’une pénalité se prescrivent selon les règles définies à l’article 2224 du code civil. L’action en recouvrement de la pénalité se prescrit par deux ans à compter de la date d’envoi de la notification de la pénalité par le directeur de l’organisme concerné.

« Le directeur ne peut concurremment recourir au dispositif de pénalité prévu par le présent article et aux procédures conventionnelles visant à sanctionner les mêmes faits. »

En l’espèce, il est constant que [O] [M] a reconnu les faits reprochés par la caisse et ne les a jamais contestés. Il s’est expliqué avant la saisine de la commission des pénalités et l’indu a été réduit au regard de ses explications. La caisse ne peut donc pas valablement se prévaloir de l’indu initialement détecté pour justifier l’importance du montant de la sanction dès lors que dans le cadre contradictoire de la procédure de contrôle le montant de l’indu réclamé a été réduit après l’audition de l’intéressé et le recueil de ses observations et éléments de preuve.

En outre, il convient de relever qu’aucune intention frauduleuse n’est alléguée par la caisse et que [O] [M] s’est acquitté de l’indu quatre jours après sa notification.

Dans ces conditions, la pharmacie par ailleurs n’existant plus, il convient de ramener la sanction financière à la somme de 6 700 euros.

La caisse a renoncé à sa demande de condamnation en paiement de la société.

[O] [M] sera condamné aux dépens d’appel et ses demandes fondées sur les articles 32-1 et 700 du code de procédure civile seront rejetées.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la caisse l’intégralité des frais irrépétibles. Il lui sera alloué la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Déclare l’appel recevable ;

Rejette la demande de mise hors de cause de la S.E.L.A.R.L. [10] ;

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a déclaré bien fondée la pénalité financière arrondie à 21 610 euros et condamné solidairement [O] [M] et la S.E.L.A.R.L. [10] au paiement de cette somme ;

Et statuant à nouveau,

Rectifie l’erreur matérielle figurant dans le jugement déféré, en page 1, en ce qu’il a omis d’indiquer la S.E.L.A.R.L. [10] en qualité d’intervenante volontaire ;

Déclare bien fondée la pénalité financière en son principe ;

Fixe la pénalité financière à la somme de 6 700 euros ;

Condamne en conséquence [O] [M] à payer à la CPAM du Val-de-Marne la somme de 6 700 euros ;

Déboute [O] [M] de ses demandes fondées sur les articles 32-1 et 700 du code de procédure civile ;

Condamne [O] [M] à verser à la CPAM du Val-de-Marne la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne [O] [M] aux dépens d’appel.

La greffière, Le président,