Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRÊT DU 25 AVRIL 2024

(n° , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/03492 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHE5E

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Décembre 2022 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de PARIS – RG n° 21/0509

APPELANTES :

C.E. CSE FACILIT’RAIL INTERNATIONAL agissant poursuites et diligences de son secrétaire, Monsieur [N] [F] dûment mandaté

[Adresse 2]

[Localité 4]

SYNDICAT NATIONAL CFDT RESTAURATION FERROVIAIRE TRAINS DE NUIT agissant poursuites et diligences de son secrétaire Monsieur [X] [H]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Tous deux représentés par M^e Jonathan CADOT, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

INTIMÉE :

S.A.S. SOCIÉTÉ FACILIT’RAIL INTERNATIONAL agissant poursuites et diligences de son représentant légal,

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Alexandre BENSOUSSAN, avocat postulant, inscrit au barreau de PARIS, toque : J036 et par M^e Thibault NIELSEN, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Eric LEGRIS, président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Eric LEGRIS, président

Marie-Paule ALZEARI, présidente

Christine LAGARDE, conseillère

Greffière lors des débats : Madame Sophie CAPITAINE

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

— signé par Eric LEGRIS, président et par Sophie CAPITAINE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société par actions simplifiée Société Facilit’rail International est une société de prestation de services ayant pour activité la préparation « à terre » des prestations de restauration servies à bord, pour le compte des sociétés ferroviaires Eurostar International Ltd et Thalys International SCRL.

La convention collective applicable à la Société Facilit’rail International est la convention collective de branche de la restauration ferroviaire.

Elle applique par ailleurs l’accord collectif 'Nouvelle Restauration Ferroviaire’ (NRF) du 21 décembre 2000 conclu au sein de l’unité économique et sociale constituée entre la succursale française de la Compagnie internationale des wagons lits et du tourisme, la société Rail restauration et la société Nordrail, et les organisations syndicales. Cet accord a été modifié par un avenant le 3 juin 2010.

En raison de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, l’activité de la société a été totalement interrompue à compter du 16 mars 2020.

Lors d’une réunion extraordinaire du comité social et économique (CSE) de la Société Facilit’rail International en date du 17 mars 2020, la direction a transmis au CSE le projet de plan de continuité de l’activité (PCA) et il a été notamment évoqué la suspension ou réduction de l’activité prévoyant que les salariés qui ont épuisé leurs droits à repos (jours de repos lumière permanente, repos dus, repos de nuit, jours fériés à récupérer, congés payés antérieurs-CP2 et CP3) et congés (CP1 congés payés en cours) seront mis en chômage partiel selon les modalités en vigueur. Si les membres du CSE ont voté pour le projet de recours au chômage technique, ils ont refusé que soient posés les congés avant le placement en chômage partiel.

Par communiqué aux salariés en date du 17 mars 2020, la Société les a informés de ce que le placement en chômage partiel interviendrait après que les compteurs des salariés soient soldés dans l’ordre suivant :

— repos nuit

— repos lumière

— repos dus

— jours fériés reliquat

— RTT reliquat

— congés payés CP2 et CP3.

Suivant ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 portant sur les mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos, les employeurs ont été autorisés à :

— par voie d’accord d’entreprise imposer ou modifier les dates de prise d’une partie des congés payés dans la limite de 6 jours,

— de manière unilatérale, imposer ou modifier les dates des jours de réduction du temps de travail, des jours de repos prévus par les conventions de forfait et les jours issus des compteurs CET, dans la limite de 10 jours.

Dans ce cadre, la Société a proposé aux organisations syndicales représentatives de négocier un accord collectif d’entreprise relatif à la prise des congés, de jours de récupération et de jours de repos en application des dispositions de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 et de l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020, qui n’a cependant pas abouti.

La direction a dès lors appliqué de manière unilatérale des mesures et informé ses salariés dans un communiqué adressé le 08 avril 2020, présentant la mise en place de mesures dans l’ordre suivant :

« 1. Appliquer les directives du Gouvernement et donc mettre l’ensemble des salariés en activité partielle à partir du 17 mars 2020 ;

2. Appliquer également stricto sensu l’accord Nouvelle Restauration Ferroviaire quant aux modalités de pose des compteurs comme rappelé en Annexe ;

3. Modifier les dates de prises de congés d’hiver déjà posées ;

4. Imposer ou modifier les dates des jours de RTT (personnel non-cadre et cadre) et/ou de jours issus du CET, dans la limite de dix jours.

Enfin, pour les salariés qui souhaiteraient néanmoins poser sur la base du volontariat leurs congés payés et/ou d’autres jours (JF, RTT, REF) immédiatement, ils peuvent adresser un mail de demande avant le 15 avril 2020 ('). »

Répondant à l’interrogation des organisations syndicales, l’inspection du travail a indiqué par courriel du 22 juillet 2020 que si l’ordonnance 2020 323 du 25 mars 2020 autorisait l’employeur à imposer unilatéralement la prise de RTT, les jours de repos prévus dans le cadre d’une convention de forfait et jours de CET, en revanche les repos acquis en raison des mesures de compensation des jours fériés n’étaient pas visés par ces dispositions dérogatoires.

Dans ce contexte, le CSE de la Société Facilit’rail International, le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit, le Syndicat des travailleurs du rail de [Localité 6]-Nord solidaires union démocratique (SUD RAIL [Localité 6] NORD), le syndicat Union des syndicats de la CGT FO des restaurations publique ferroviaire et de l’hôtellerie et le syndicat Union CGT restauration ferroviaire nord-ouest ont par acte d’huissier de justice du 31 mars 2021, fait assigner la Société Facilit’rail International devant le tribunal judiciaire de Paris afin d’ordonner sous astreinte la régularisation du calcul de l’indemnité d’activité partielle, la prise en compte sous astreinte des périodes d’activité partielle dans le décompte de l’ancienneté des salariés, l’attribution sous astreinte de jours de « repos compensateurs des jours fériés » aux salariés qui en auraient bénéficié si la société n’avait pas modifié unilatéralement les dates de congés déjà payés, de réserver la liquidation des astreintes, de condamner la Société Facilit’rail international à verser aux demandeurs la somme de 10.000 euros chacun en application de l’article L. 2132-3 du code du travail, de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Par jugement en date du 13 décembre 2022, le tribunal judiciaire de Paris a partiellement fait droit aux prétentions des demandeurs en :

Déclarant irrecevable l’ensemble des fins de non-recevoir soulevées par la Société Facilit’rail International ;

Ordonnant à la Société Facilit’rail International de régulariser le calcul de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés depuis le 16 mars 2020 en recalculant le « taux horaire des primes mensuelles calculées en fonction du temps de présence » en y intégrant le montant moyen, calculé sur les 12 derniers mois complets précédant le placement en activité partielle soit de mars 2019 à février 2020, des primes suivantes :

la prime de report de repos ;

la prime de rame cassée.

Le tribunal judiciaire de Paris a débouté les demandeurs du surplus de leurs demandes, a dit que chacune des parties supportera la charge de ses dépens, a débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile, débouté les parties du surplus de leurs demandes et a rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Par déclaration du 13 février 2023, le CSE de la Société Facilit’rail International, le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit, le Syndicat des travailleurs du rail de [Localité 6]-Nord solidaires union démocratique (SUD RAIL [Localité 6] NORD), le syndicat Union des syndicats de la CGT FO des restaurations publique ferroviaire et de l’hôtellerie et le syndicat Union CGT restauration ferroviaire nord-ouest ont relevé appel du jugement.

Par ordonnance sur incident en date du 14 septembre 2023, le magistrat de la mise en état a :

— déclaré irrecevable l’appel interjeté par le Syndicat des travailleurs du rail de [Localité 6]-Nord solidaires union démocratique (SUD RAIL [Localité 6] NORD), le syndicat Union des syndicats de la CGT FO des restaurations publique ferroviaire et de l’hôtellerie et le syndicat Union CGT restauration ferroviaire nord-ouest ;

— rejeté les exceptions d’irrecevabilité soulevées par la Société Facilit’rail International à l’encontre des demandes du CSE de la Société Facilit’rail International et du Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit.

— condamné la Société Facilit’rail International aux dépens de l’incident et dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Dans leurs dernières conclusions, communiquées au greffe par voie électronique le 08 novembre 2023, le CSE de la Société Facilit’rail International et le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit demandent à la cour de :

— Déclarer le CSE de la Société Facilit’rail International et le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit bien fondés en leur appel ;

— Déclarer le CSE de la Société Facilit’rail International et le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit recevables et bien fondés en leurs demandes nouvelles ;

— Confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné à la Société Facilit’rail International de régulariser le calcul de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés depuis le 16 mars 2020, en recalculant le « taux horaire des primes mensuelles calculées en fonction du temps de présence » en y intégrant le montant moyen, calculé sur les 12 derniers mois complets précédant le placement en activité partielle soit de mars 2019 à février 2020, des primes et éléments variables suivants :

La prime repos report,

La prime de rame cassée.

— Infirmer le jugement rendu le 13 décembre 2022 par le tribunal Judiciaire de Paris pour le surplus ;

Y ajoutant

— Ordonner à la Société Facilit’rail International de régulariser le calcul de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés depuis le 16 mars 2020, en recalculant le « taux horaire des primes mensuelles calculées en fonction du temps de présence » en y intégrant le montant moyen, calculé sur les 12 derniers mois complets précédant le placement en activité partielle soit de mars 2019 à février 2020, des primes et éléments variables suivants :

La gratification annuelle

Ind. Dimanche et fête

Majoration heures de nuit

Prime Logistique

Prime production économat

Part variable de rémunération des salariés cadre

Primes de faisant fonction

Majoration 1er mai

Treizième mois

Indemnité de Congés Payés

Ce sous 30 jours à compter du prononcé de la décision et sous astreinte de 500 euros par jour et par salarié au-delà de ce délai, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte,

— Ordonner à la Société Facilit’rail International de prendre en compte les périodes d’activité partielle dans le décompte de l’ancienneté des salariés, et de régulariser les fiches de paie de l’ensemble des salariés concernés ;

Ce sous 30 jours à compter du prononcé de la décision et sous astreinte de 500 euros par jour et par salarié au-delà de ce délai ;

— Ordonner à la Société Facilit’rail International de recréditer aux compteurs des salariés les jours de repos report dus dont la prise a été imposé ;

Ce sous 30 jours à compter du prononcé de la décision et sous astreinte de 500 euros par jour et par salarié au-delà de ce délai

— Ordonner à la Société Facilit’rail International d’attribuer les jours de « repos compensateurs des jours fériés » aux salariés qui en auraient bénéficié si la société n’avait pas modifié unilatéralement les dates de congés déjà posés ;

Ce sous 30 jours à compter du prononcé de la décision et sous astreinte de 500 euros par jour et par salarié au-delà de ce délai

— Se réserver la liquidation des astreintes ;

— Condamner la Société Facilit’rail International à verser au Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit la somme de 10.000 euros chacun en application de l’article L. 2132-3 du code du travail ;

— Condamner la Société Facilit’rail International à verser au CSE de la Société Facilit’rail International la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ;

— Condamner la Société Facilit’rail International au CSE de la Société Facilit’rail International, au Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit la somme de 3.000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouter la Société Facilit’rail International de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LEPANY & ASSOCIES avocats aux offres de droits.

Dans ses dernières conclusions, communiquées au greffe par voie électronique le 23 janvier 2024, la Société Facilit’rail International demande à la cour de :

—  Infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris en date du 13 décembre 2022 en ce qu’il a :

Fait droit aux demandes du CSE de la Société Facilit’rail Interntional, du Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit, du Syndicat des travailleurs du rail de [Localité 6]-Nord solidaires union démocratique (SUD RAIL [Localité 6] NORD), du syndicat Union des syndicats de la CGT FO des restaurations publique ferroviaire et de l’hôtellerie et du syndicat Union CGT restauration ferroviaire nord-ouest,

Et

Ordonné à la Société Facilit’rail International de régulariser le calcul de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés depuis le 16 mars 2020 en recalculant le « taux horaire des primes mensuelles calculées en fonction du temps de présence » en y intégrant le montant moyen, calculé sur les 12 derniers mois complets précédant le placement en activité partielle soit de mars 2019 à février 2020, des primes suivantes :

la prime de report de repos ;

la prime de rame cassée ;

— Confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris en date du 13 décembre 2022 en ce qu’il a :

Débouté le CSE de la Société Facilit’rail International, le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit, le Syndicat des travailleurs du rail de [Localité 6]-Nord solidaires union démocratique (SUD RAIL [Localité 6] NORD), le syndicat Union des syndicats de la CGT FO des restaurations publique ferroviaire et de l’hôtellerie et le syndicat Union CGT restauration ferroviaire nord-ouest,

En conséquence,

— Débouter le CSE de la Société Facilit’rail International, le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit, de l’ensemble de leurs demandes ;

— Condamner le CSE de la Société Facilit’rail International, le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit à verser à la Société Facilit’Rail International la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 16 février 2024.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties, il est fait expressément référence aux pièces du dossier et aux écritures déposées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code procédure civile.

MOTIFS,

Sur la demande portant sur les modalités de calcul de l’indemnité d’activité partielle :

Le CSE de la société Facilit’rail International et le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit font valoir que si certaines primes ont été prises en compte dans le calcul de l’indemnité d’activité partielle, il a été retenu pour chaque salarié, le montant des primes versées au cours du seul mois de février 2020 (dernier mois complet avant le placement en activité partielle), et non le montant moyen des primes perçues au cours des 12 derniers mois. Or, le CSE de la société Facilit’rail International et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit soutiennent qu’il y a lieu de retenir les éléments relevant du taux horaire de référence complétés par le taux horaire lié aux primes calculées en fonction du temps de présence et en prenant également en compte le taux horaire correspondant aux éléments variables.

En ce qui concerne les éléments relevant du taux horaire de référence, le CSE de la société Facilit’rail International et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit font valoir que le « taux horaire de référence » correspond au salaire de base du mois précédent le placement en activité partielle (sauf si le dernier salaire n’est pas un mois complet car, alors, salaire de base doit être recalculé pour obtenir le salaire pour un mois travaillé complet). Ils indiquent que ce salaire de base doit être complété par la prime d’ancienneté du mois précédent, le placement en activité partielle ainsi que par la prime compensatrice individuelle mensuelle (PCIM) du mois précédant le placement en activité partielle et que le total doit être divisé par le nombre d’heures mensuelles correspondant à la durée légale sur la période considérée soit 151, 57 heures/mois pour les salariés à temps plein ou pour la durée stipulée dans le contrat pour les salariés à temps partiel.

En ce qui concerne le taux horaire de prime calculé en fonction du temps de présence, le CSE de la société Facilit’rail International et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit font valoir qu’il correspond aux primes variant d’un mois sur l’autre qu’il convient de calculer quant à leur montant sur une moyenne des 12 derniers mois précédant la mise en chômage partiel (ou le cas échéant sur la totalité de mois travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois). Ils affirment qu’il s’agit des indemnités ou primes dont peut bénéficier le salarié dans le décompte de son assiette d’indemnisation ou celles dont il aurait bénéficié s’il avait travaillé. Ainsi, ils soutiennent que doivent être prise en compte dans la base de calcul de l’activité partielle :

La gratification annuelle ;

La part variable sur objectifs ;

Les indemnités dimanche et fête ;

Les majorations heures de nuit.

En ce qui concerne le taux horaire correspondant aux éléments de rémunération variable, le CSE de la société Facilit’rail International et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit font valoir qu’il s’agit de l’ensemble des éléments de la rémunération susceptible d’être modifiés d’un mois sur l’autre. En effet, ils affirment qu’un certain nombre de primes peuvent connaître une variation d’un mois sur l’autre voire même être versées selon une périodicité autre que mensuelle et calculées en fonction du temps de présence du salarié et soutiennent que doivent être prises en compte dans la base de calcul de l’activité partielle :

Les primes de repos report ;

Les primes rame cassée ;

La majoration 1er mai.

Ils soutiennent que d’autres éléments de rémunération variables auraient dû être pris sur moyenne sur les derniers douze mois et non en retenant uniquement le mois de février :

Les primes logistiques ;

La prime agent 2 ;

La prime production économat ;

La prime faisant fonction ;

L’indemnité congés payés.

En réponse, tout d’abord, la société Facilit’rail International fait valoir que le CSE et le syndicat fondent l’ensemble de leur action sur une interprétation erronée des principes mêmes de détermination de l’indemnité d’activité partielle, ainsi que sur une lecture délibérément trompeuse des faits, et en particulier des communications réalisées par la Société Facilit’rail International au sujet des modalités de calcul de l’indemnité d’activité partielle.Ensuite, en ce qui concerne la gratification annuelle, la part variable sur objectifs, la prime report repos et la majoration 1er mai (éléments de rémunération exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité d’activité partielle), la Société Facilit’rail International fait valoir qu’il ressort de l’objet et des modalités de calcul de ces éléments de rémunération qu’ils n’avaient pas à être intégrés dans l’indemnité d’activité partielle.

Enfin, en ce qui concerne les éléments de rémunération inclus dans l’assiette de l’indemnité d’activité partielle sur la base du salaire du mois de février 2020 et non sur la base de la moyenne des douze derniers mois, à savoir le salaire de base, la prime d’ancienneté, la PCIM, l’indemnité dimanche et fête, les majorations heure de nuit, les primes logistiques, la prime agent 2, la prime production économat, la prime rame cassée, la prime faisant fonction et l’indemnité congés payés.

Le mode de calcul de l’indemnité d’activité partielle est prévu par l’article R. 5122-18 du code du travail, qui dispose que :

« Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d’assiette de l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l’entreprise ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail ».

L’article L. 3141-24 du code du travail prévoit que :

« I.- Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux

articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est

calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.- Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction:

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement ».

Le Ministère du travail a indiqué dans un document d’information relatif au « dispositif exceptionnel d’activité partielle », auquel se réfèrent les parties au litige et, plus particulièrement, dans une fiche jointe consacrée au « calcul du taux horaire brut de rémunération » que le calcul se fait en trois temps:

1/ Calcul du « taux horaire de base »

2/ Calcul du « taux horaire des primes mensuelles calculées en fonction du temps de présence ».

Sur ce point il est précisé dans la fiche du ministère que :

« Seules sont prises en compte les primes versées mensuellement qui sont calculées en fonction du temps de présence du salarié, et donc affectées par l’activité partielle (primes de pause payée, par exemple).

Le montant des primes à prendre en compte est celui que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé. Lorsque ces primes connaissent une variation importante d’un mois sur l’autre, un montant mensuel moyen calculé selon les modalités mentionnées au 3 peut être utilisé (…) ».

3/ Calcul du « taux horaire des éléments de rémunération variable ». Il est précisé :

« Sont pris en compte ici :

— Les éléments de rémunération variable (commissions, pourboires') ;

— Le cas échéant, les primes mensuelles qui connaissent une variation importante d’un mois

sur l’autre ;

— Les primes versées selon une périodicité non mensuelle, qui répondent aux mêmes critères

que les primes visées au 2. (primes calculées en fonction du temps de présence du salarié,

et donc affectées par l’activité partielle) : prime annuelle d’ancienneté ou d’assiduité

calculée selon le temps de travail effectif.

Le montant mensuel de référence de ces éléments est égal à la moyenne de ces éléments de rémunération variables perçus au cours des 12 mois, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise indépendamment de la mise en activité partielle du salarié (par exemple période du 1 er mars 2019 au 29 février 2020). Ce montant est divisé par le nombre d’heures mensuelles correspondant :

— à la durée légale sur la période considérée (151,67 heures sur le mois) ;

— lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat (même dénominateur que celui prévu pour le calcul du taux horaire de base.) ;

— lorsqu’elle est supérieure, la durée collective du travail conventionnelle ou la durée stipulée au contrat (même dénominateur que celui prévu pour le calcul du taux horaire de base.).

Le résultat de cette division donne le taux horaire des éléments de rémunération variable. »

Comme le souligne justement la partie intimée, il n’est fait renvoi par l’article R.5122-18 du code du travail relativement à l’indemnité d’activité partielle qu’aux dispositions prévues par le II de l’article L. 3141-24 du même code, lequel ne fait référence qu’à la rémunération du mois précédant le départ en congés, sans qu’il y ait lieu dans ces conditions de faire application de toutes les dispositions de l’article L. 3141-24 en ce qu’il prévoit deux modalités de calcul alternatives.

Elle précise avoir pris en compte dans le taux horaire de base le salaire de base, la prime d’ancienneté que la PCIM du mois précédant le placement en activité partielle et relève par ailleurs que le CSE et le syndicat CFDT ont renoncé à demander l’intégration dans l’assiette de l’indemnité d’activité partielle de la prime journée autre, la prime petit déjeuner, la prime d’ancienneté, la prime formation et la prime treizième mois.

S’agissant de la gratification annuelle :

Les appelants, tout en admettant qu’elle n’est pas liée à la performance du salarié, font valoir qu’elle est toutefois liée à la performance car venant compenser la perte de la part variable et que l’exclusion de l’accord fait seulement mention des heures supplémentaires et des primes de 13ème mois.

Cependant, l’avenant du 30 juin 2010 à l’accord NRF (Nouvelle Restauration Ferroviaire) vient compenser la perte de la part variable de façon forfaitaire, indépendamment des résultats de l’entreprise et l’accord collectif, conclu avec les organisations syndicales, prévoit expressément que « cette prime annuelle est exclue de toutes assiettes de calcul », ce qui inclut l’assiette de calcul de l’indemnité d’activité partielle, les exemples donnés (« exemple : heures supplémentaires, prime de 13ème mois’ ») étant seulement indicatifs comme le révèle l’utilisation des points de suspension.

Il s’ensuit que cette gratification ne devait pas être incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité d’activité partielle.

En ce qui concerne la part variable sur objectifs :

L’article 5.3.1 prévoit une part variable de la manière suivante :

— un salaire de base annuel payé sur 13 mois ;

— une part variable calculée comme suit :

' Assistant 2

« Liée à la réalisation d’objectifs individuels fixés chaque année avant le 31 décembre pour l’exercice suivant.

Elle peut représenter jusqu’à 15 % du salaire de base annuel. »

' Cadre

« Cette partie fixe est complétée d’une part variable dont le montant est déterminé’ en fonction de l’atteinte d’objectifs qualitatifs et quantitatifs. »

Pour les Assistants 2, les objectifs étaient ainsi bien individuels, mais appréciés toutefois sur l’ensemble de l’année, période de congés payés comprise.

S’agissant des cadres, le CSE et le syndicat procèdent par affirmation en indiquant qu’il s’agissait aussi d’objectifs individuels, sans le démontrer, tandis que l’intimée précise au contraire le caractère collectif et/ou qualitatif des objectifs visés pour les différents services.

Si le CSE et le syndicat prétendent que la part variable sur objectifs ne peut être considérée comme rémunérant à la fois les périodes de travail et les périodes de congés payés puisque cela reviendrait selon eux à affirmer que la part variable inclut l’indemnité de congés payés, ajoutant que cette inclusion ne serait possible que si elle résultait d’une « disposition transparente et compréhensible » distinguant la part de rémunération correspondant au travail de la part correspondant à l’indemnité de congés payés, la société Facilt’rail International n’affirme toutefois pas que la part variable intègre l’indemnité de congés payés, mais que la part variable est versée au titre de l’exercice complet, sans considération des périodes de congés payés du salarié intervenant au cours de cet exercice.

Il s’ensuit qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a aussi rejeté la demande de réintégration de cette prime dans l’indemnité d’activité partielle.

Les indemnités 'majoration heures de nuit’ et 'dimanche et fêtes’ sont prévues par l’article 5.5.1.1. de l’accord collectif d’entreprise.

Si les appelants invoquent leur caractère variable, les premiers juges ont justement souligné que selon les termes de l’accord et de la fiche établie par le Ministère du travail, les majorations des heures de nuit et dimanche et fêtes constituent des majorations et non des primes, ce qui justifie de les calculer au titre du taux horaire de base (taux 1) soit le salaire qui aurait été perçu dans le mois qui a précédé le placement en activité partielle, en l’espèce le mois de février.

En revanche, à la lecture de la fiche du ministère et de l’accord NRF, la 'prime de report de repos’ et la 'prime rame cassée', ont la nature de primes dont le montant varie d’un mois sur l’autre et qui sont affectées par la mise en activité partielle, et doivent par conséquent être prises en compte au titre de l’activité partielle en calculant un montant mensuel de référence au regard du montant perçu au cours des 12 derniers mois, peu important qu’elles ne soient pas liées à la performance du salarié ou qu’elles soient exceptionnelles.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné à la société Facilit’rail International, sans prononcer d’astreinte qui ne s’avère pas nécessaire, de régulariser le calcul de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés depuis le 16 mars 2020 en recalculant le « taux horaire des primes mensuelles calculées en fonction du temps de présence » en y intégrant le montant moyen, calculé sur les 12 derniers mois complets précédant le placement en activité partielle soit de mars 2019 à février 2020, des primes suivantes :

— la prime de report de repos,

— et la prime de rame cassée.

En ce qui concerne la majoration du 1er mai, alors que selon le Ministère du travail « la rémunération à prendre en compte est celle que le salarié aurait perçue dans le mois s’il n’avait pas été en activité partielle, incluant les majorations (travail de nuit, le dimanche, équivalence') ainsi que les heures supplémentaires conventionnelles ou contractuelles et leur majoration. », les salariés ayant été placés en l’espèce en activité partielle au mois de mars 2020, il convient de retenir comme base de calcul de l’indemnité d’activité partielle le salaire du mois de février 2020, de sorte que la majoration 1er mai ne saurait être intégrée dans la rémunération que les salariés auraient perçue s’ils n’avaient pas été placés en activité partielle au mois de mars. Au surplus, cette majoration ne s’analyse pas en un élément de rémunération variable ni en une prime dont le montant est soumis à des variations significatives d’un mois sur l’autre.

Les appelants critiquent le jugement ayant rejeté la prise en compte de la moyenne des 12 derniers mois au sujet des primes Logistique, prime Agent 2, prime Economat, prime Faisant Fonction et indemnité de congés payés en faisant valoir que leur montant était sujet à variations d’une semaine ou d’un mois sur l’autre.

Toutefois, le CSE et le syndicat ne démontrent pas qu’une intégration sur la base de la moyenne des 12 derniers mois serait plus favorable aux salariés, tandis que la société Facilit’rail International produit aux débats un tableau comprenant des données chiffrées faisant ressortir au contraire que l’intégration de ces primes conduirait à une régularisation en définitive défavorable aux salariés, sans que les appelants n’apportent aucun élément précis, au-delà de leurs seules affirmations, pour contredire cette situation.

En outre , la prime 'faisant fonction’ correspond à un différentiel entre deux salaires correspondant aux conditions prévues pour le taux 2 et l’indemnité de congés payés ne s’analyse pas en un élément de rémunération variable ni en une prime et les modalités de calcul de l’indemnité d’activité partielle ne peuvent être faites en application des dispositions relatives au dixième de congés payés prévues au I de l’article L. 3141-24, alors qu’il convient de n’appliquer que le II de l’article L. 3141-24 relatif à la règle du maintien de salaire.

Le rejet des demandes du CSE et du syndicat sur ces points sera donc également confirmé.

Sur la demande portant sur les modalités de prise en compte de la période d’activité partielle dans le calcul de l’ancienneté :

Le CSE de la société Facilit’rail International et le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit font valoir que la société Facilit’rail International a refusé de prendre en compte les périodes d’activités partielle dans le décompte de l’ancienneté des salariés alors que cela ne résulte d’aucune disposition légale ou réglementaire.

La société Facilit’rail International fait valoir en réplique que le CSE et le syndicat tentent ainsi d’inverser la charge de la preuve, en prétendant que ce serait à la société de justifier la non prise en compte de la période d’activité partielle dans l’ancienneté alors même que ce sont eux qui sollicitent une telle prise en compte sans fondement.

Elle fait aussi valoir qu’il ne doit pas être considéré que les périodes d’activité partielle doivent être assimilées à du temps de travail effectif de manière générale en l’absence de disposition légale ou jurisprudentielle n’assimilant les périodes d’activité partielle à du temps de travail effectif pour l’appréciation de l’ancienneté dans sa globalité.

Les appelants se réfèrent aux dispositions des articles L. 1234-8 du code du travail, qui prévoit simplement que les périodes de suspension du contrat de travail ne rompent pas l’ancienneté du salarié, et R. 5122-1 du même code qui prévoit que les périodes d’activité partielle ne font pas obstacle à l’acquisition des congés payés, outre aux règlements Agirc et Arco qui ont pour objet la retraite complémentaire.

Cependant, outre que la société intimée précise, en se référant aux bulletins de salaires produits, que pour apprécier la durée du contrat de travail de chaque salarié, la période d’activité partielle n’a pas été déduite, il ne résulte d’aucune disposition légale ni de jurisprudence établie l’assimilation des périodes d’activité partielle à du temps de travail effectif pour l’appréciation de l’ancienneté dans sa globalité, sans viser un avantage spécifique lié à celle-ci, de sorte que l’assimilation d’une période à du temps de travail effectif pour un avantage déterminé ne saurait valablement être étendue à d’autres avantages.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le CSE et le syndicat de leur demande formée de ce chef.

Sur la demande portant sur le respect des modalités de prise et de modification des jours de congés et repos :

Le CSE de la société Facilit’rail International et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit font valoir que l’article 1 de l’ordonnance du 25 mars 2020 vient prévoir que sous réserve de la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou à défaut de branche, l’employeur peut imposer la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, dans la limite de 6 jours, et modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés déjà fixés. Ils affirment qu’en l’espèce, aucun accord n’a été conclu en ce sens, le projet soumis par la direction n’ayant été signé par aucune organisation syndicale. Ils soutiennent qu’en l’absence d’accord collectif, la modification des dates des congés payés déjà posés obéit aux règles de droit commun, c’est-à-dire que l’employeur peut procéder à ces modifications à

conditions de respecter un délai de prévenance d’un mois (article L. 3141-16 du code du travail), ce qu’il n’a pas fait en l’espèce. Le CSE le syndicat CFDT considèrent que la société Facilit’rail International ne pouvait pas imposer unilatéralement la prise des jours de repos suivants :

— Les jours de « repos dus » ;

— Les jours de repos au titre des jours fériés travaillés.

En réponse, en ce qui concerne les modalités applicables à la modification des dates de congés payés déjà posés, la société Facilit’rail International fait valoir que la société Facilit’rail International n’a procédé à aucune modification des dates de congés payés déjà posés, et s’est conformée au plan de congés été 2020 qui avait été établi.

En ce qui concerne les modalités de prise et de modification des jours de repos conventionnels, la société Facilit’rail International fait valoir que la pose de jours de repos avait vocation à assurer aux salariés une rémunération plus importante que celle qu’ils percevraient dans le cadre de l’activité partielle, la rémunération étant intégralement maintenue lors des jours de congés payés et repos alors qu’elle ne s’élève qu’à 70% du brut en cas d’activité partielle. De plus, la société ajoute qu’elle a procédé à une application conforme des dispositions légales et des stipulations conventionnelles applicables pour décider de la prise de jours de repos conventionnels avant de mettre en 'uvre le recours à l’activité partielle impactant la rémunération des salariés.

Les dispositions relatives à la prise des congés payés sont prévues à l’article L. 3141-16 du code du travail qui dispose que :

« A défaut de stipulation dans la convention ou l’accord conclus en application de l’article L. 3141-15, l’employeur :

1° Définit après avis, le cas échéant, du comité social et économique :

a) La période de prise des congés ;

b) L’ordre des départs, en tenant compte des critères suivants :

— la situation de famille des bénéficiaires, notamment les possibilités de congé, dans le secteur

privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité,

ainsi que la présence au sein du foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une

personne âgée en perte d’autonomie ;

— la durée de leurs services chez l’employeur ;

— leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs ;

2° Ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l’ordre et les dates de départ

moins d’un mois avant la date de départ prévue. »

Dans le contexte particulier de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 a prévu les dispostions suivantes :

Article 1er :

« Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19, par dérogation aux sections 2 et 3 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier de la troisième partie du code du travail et aux stipulations conventionnelles applicables dans l’entreprise, l’établissement ou la branche, un accord d’entreprise, ou, à défaut, un accord de branche peut déterminer les conditions dans lesquelles l’employeur est autorisé, dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc, à décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris, ou à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés.

L’accord mentionné au premier alinéa peut autoriser l’employeur à fractionner les congés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié et à fixer les dates des congés sans être tenu d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans son entreprise.

La période de congés imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020. »

Article 2 :

« Lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19, et par dérogation à l’accord ou à la convention collective instituant un dispositif de réduction du temps de travail maintenu en vigueur en application de la loi du 20 août 2008 susvisée ou un dispositif de jours de repos conventionnels mis en place dans le cadre des dispositions prévues aux articles L. 3121-41 à L. 3121-47 du code du travail, l’employeur peut, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc :

1° Imposer la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos au choix du salarié acquis par ce dernier ;

2° Modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos.

La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020. »

Article 3

« Lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19, et par dérogation à la section 5 du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la troisième partie du code du travail, notamment son article L. 3121-64, et aux stipulations conventionnelles applicables au salarié dans l’entreprise, l’établissement ou la branche, l’employeur peut, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’au moins un jour franc :

1° Décider de la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos prévus par une convention de forfait ;

2° Modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos prévus par une convention de forfait.

La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020. »

Article 4 :

« Lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19, et par dérogation au titre V du livre Ier de la troisième partie du code du travail, notamment ses articles L. 3151-3 et L. 3152-2, et aux stipulations conventionnelles applicables dans l’entreprise, l’établissement ou la branche, l’employeur peut imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés par la prise de jours de repos, dont il détermine les dates en respectant un délai de prévenance d’au moins un jour franc.

La période de prise de jours de repos imposée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020. »

Article 5 :

« Le nombre total de jours de repos dont l’employeur peut imposer au salarié la prise ou dont il peut modifier la date en application des articles 2 à 4 de la présente ordonnance ne peut être supérieur à dix. »

En l’espèce, aucun accord collectif n’est intervenu à ce titre, les négociations engagées n’ayant pas abouti.

Il n’est pas démontré pour autant que la société Facilit’rail International ne se soit pas conformée au plan de congés été 2020 qui avait été établi.

Le CSE et le syndicat admettent que la société Facilit’rail International pouvait valablement décider de la prise des jours de repos annualisation et de RTT et des repos 'lumière permanente', attribués aux salariés travaillant en permanence dans des locaux aveugles nécessitant un éclairage artificiel. Ils ne maintiennent pas non plus de demandes au titre des 'repos nuit’ ou 'repos compensateurs de nuit'.

Alors que selon l’accord NRF les 'repos dus’ étaient 'rendu[s] au plus tard sur le planning suivant', ils invoquent un usage selon lequel les jours se cumulaient au sein de l’entreprise dans un compteur spécifique, sans être obligatoirement rendu sur le planning suivant.

L’existence d’un usage d’entreprise suppose la réunion des conditions de généralité, de constance et de fixité.

En l’espèce, les appelants produisent cinq bulletins de salaires de salariés mentionnant des 'solde repos dus’ faisant apparaître que tous les jours n’avaient pas été rendus le mois suivant comme prévu selon l’accord NRF, ainsi que trois attestations dont deux émanant des salariés dont les bulletins de paie sont ainsi produits, selon lesquelles ils bénéficiaient comme les autres salariés d’un compteur de repos reportés.

Ces attestations peu circonstanciées ne comportent pas la mention manuscrite par leurs auteurs de l’article 441-17 du code pénal requise et demeurent insuffisantes, même accompagnées des quelques bulletins de salaire susvisés, à établir que les trois conditions cumulatives d’un usage d’entreprise étaient réunies au sein de la société Facilit’rail international, ce que celle-ci conteste formellement, notamment s’agissant du critère de généralité.

S’agissant par ailleurs des jours de repos au titre des jours fériés travaillés prévus dans l’accord collectif d’entreprise, l’accord NRF prévoyait leur pose 'dans le cadre du plan de congés d’hiver’ et la société Facilit’rail justifie de rappels aux salariés des dates limites d’expression de leurs souhaits dans ce cadre.

En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes relatives aux jours de congés et de repos.

Sur les demandes de dommages et intérêts :

Le CSE de la société Facilit’rail International et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit font valoir que les irrégularités en matière de calcul de l’indemnité d’activité partielle causent un préjudice manifeste à l’intérêt collectif défendu par les organisations syndicales devant donner lieu à l’octroi de dommage et intérêts au syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit. De plus, ils font valoir que l’information présentée au CSE en matière tant d’indemnisation de l’activité partielle que de pose des congés et repos étaient erronée pose nécessairement un préjudice au CSE dans le cadre des missions consultatives de sorte que la cour doit octroyer des dommages et intérêts au CSE de la société Facilit’rail International.

En réponse, la société Facilit’rail International fait valoir que les demandes de dommages et intérêts ne sont justifiées ni dans leur principe ni dans leur quantum de sorte que la cour ne doit pas faire droit à ces demandes.

La cour estime que les premiers juges ont justement retenu qu’il n’est caractérisé aucun manquement de l’employeur aux attributions d’information-consultation du CSE en application de l’article L. 2312-8 du code du travail et souligné que les demandeurs succombent dans la quasi-totalité de leurs prétentions, à la seule exception de la prise en compte sur la base du montant moyen calculé sur les 12 mois précédant le placement en activité partielle concernant les primes de report de repos et de rame cassée, sans qu’il soit cependant établi par le syndicat de préjudice à l’intérêt collectif de la profession en lien avec cette simple erreur d’appréciation sur ces deux seules primes.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de dommages et intérêts.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront mis à la charge de du CSE et du syndicat CFDT.

La demande formée par la société Facilit’rail international au titre des frais irrépétibles en cause d’appel sera accueillie, à hauteur de 2.000 euros. Le CSE et le syndicat CFDT seront déboutés de leur demande formée à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME le jugement entrepris,

CONDAMNE le CSE de la Société Facilit’rail International et le Syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit aux dépens d’appel,

CONDAMNE le CSE de la Société Facilit’rail International et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit à payer à la société Facilit’rail international la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière Le Président