Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 09 AVRIL 2026

(n° , 25 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06408 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGALK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Mai 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n° 20/00423

APPELANT

Monsieur [F] [P]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par M^e Stéphane FERTIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075

INTIMÉES

S.A.S. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Christophe DORE, avocat au barreau d’AMIENS, toque : 26

S.A.S. [2] – anciennement dénommée [3] – Prise en la personne de Maître [Z] [R] es qualité Liquidateur Judiciaire de S.A.S. [2]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par M^e Nathalie CHEVALIER, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE

S.A.R.L. [4] – Prise en la personne de Maître [Z] [R] – es qualité de Liquidateur Judiciaire de la S.A.S. [2]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représentée par M^e Nathalie CHEVALIER, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE

PARTIE INTERVENANTE

Association AGS CGEA ILE DE FRANCE EST

[Adresse 4]

[Localité 4]

Représentée par M^e Anne-France DE HARTINGH, avocat au bearreau de PARIS, toque : R1861

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Février 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me ALA, présidente de la chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame ALA, présidente,

Madame NORVAL-GRIVET, conseillère,

Greffière, lors des débats : Madame KOFFI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame ALA, présidente et par Madame KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [F] [P] a été engagé en qualité d’ouvrier qualifié le 12 septembre 2018 par la société [1].

Le 22 octobre 2018, il a été engagé en qualité de directeur général, statut cadre niveau 10.1 échelon 1,2 de la convention collective par la société [3]. Il a été soumis à une convention individuelle de forfait en jours de 217 jours travaillés pour une rémunération annuelle de 89 654 euros bruts 13ème mois inclus outre une prime de 4% sur le résultat net comptable après impôt.

La société [1] emploie plus de dix salariés, la société [3] emploie moins de dix salariés.

La société [3] est spécialisée dans l’achat et la vente d’herbes, légumes, fruits et légumes en gros.

La société [1] a pour objet la culture de légumes.

La convention collective applicable est la convention collective nationale des commerces de gros du 23 juin 1970.

Par lettre du 30 décembre 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement fixé au 10 janvier 2020.

Le salarié a été licencié pour faute simple le 29 janvier 2020.

Le 4 mai 2020, il a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil afin de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir le paiement de sommes au titre de la rupture et de l’exécution du contrat de travail.

Par jugement rendu le 31 mai 2022, notifié le 1er juin 2022, le conseil de prud’hommes de Créteil a :

— Mis hors de cause la société [1],

— Débouté les sociétés [1] et [3] de « l’irrecevabilité soulevée »,

— Dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

— Fixé le salaire brut moyen de M. [P] à la somme de 7 413,68 euros,

— Condamné la société [3] à verser à M. [P] les sommes de :

* 14 827,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 298,81 euros au titre du 13ème mois sur 4 mois en 2020,

* 7 413,68 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de maintenir la couverture santé après la rupture du contrat de travail,

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Ordonné à la société [3] de remettre à M. [P] une attestation pôle emploi et des documents de fin de contrat conformes au jugement dans les meilleurs délais,

— Débouté M. [P] de l’intégralité de ses autres demandes,

— Débouté les sociétés [1] et [3] de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la société [3] aux entiers dépens dont les éventuels frais d’exécution de la présente décision.

M. [P] a interjeté appel le 23 juin 2022.

Le 31 mai 2024 la société [3] a changé de dénomination sociale pour devenir la société [2]. Par jugement rendu par le tribunal de commerce de Créteil le 16 avril 2025, la société [2] a été mise en liquidation judiciaire. La sarl [4] prise en la personne de Me [Z] [R] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par actes de commissaire de justice des 8 et 11 juillet 2025, M. [P] a assigné en intervention forcée le liquidateur de la société [2] ainsi que l’AGS.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 12 décembre 2025, M. [P] demande à la cour de :

— Le recevoir en son appel, le dire bien fondé en ses demandes

et y faire droit ;

— Déclarer l’arrêt opposable au Centre de Gestion et d’Etude AGS (CGEA) d’IDF EST

— Infirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société [1]

— Confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il a fixé le salaire mensuel brut moyen à 7 413,68 euros ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes tendant à :

— faire juger que la clause de forfait jours, intégrée dans le contrat de travail, est nulle ou à tout le moins inopposable au salarié ;

— condamner solidairement la société [1] et la société [3] à lui payer la somme de 10.031,28 euros (1 mois) à titre d’indemnité en réparation des irrégularités commises au cours de la procédure de licenciement ;

— condamner solidairement la société [1] et la société [3] au paiement de l''indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner solidairement la société [1] et la société [3] à lui payer la somme de 114.266,08 euros brut au titre des heures supplémentaires non payées, outre la somme de 11.426,61 euros brut au titre des congés payés afférents,

— condamner solidairement la société [1] et la société [3] à lui payer la somme de 127.679,76 euros brut au titre des droits acquis à la contrepartie obligatoire en repos ;

— condamner solidairement la société [1] et la société [3] à lui payer la somme de 60.187,68 euros (6 mois) à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

— condamner solidairement la société [1] et la société [3] à lui payer la somme de 30.093,84 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat ;

— condamner solidairement la société [1] et la société [3] à lui payer la somme de 7.550 euros net à titre de rappels de salaires, outre la somme de 755 € au titre des congés payés afférents au titre des retenues abusives pratiquées en janvier et février 2020 ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il a limité le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 14.827,36 euros ;

— Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société [3] à lui payer les sommes de :

* 2.298,81 euros au titre du 13ème mois (prorata temporis) pour 2020 ;

* 7.413,68 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de maintenir la couverture santé après la rupture du contrat de travail ;

Et, statuant à nouveau :

— Fixer son salaire moyen à la somme de 10.031,28 euros brut ;

— Prononcer la nullité ou à tout le moins l’inopposabilité de la clause de forfait jours intégrée dans le contrat de travail ;

— Condamner la société [1] à lui payer les sommes de

* 10 031,28 euros (1 mois) à titre d’indemnité en réparation des irrégularités commises au cours de la procédure de licenciement ;

* 20 062,56 euros (2 mois) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 114 266,08 euros brut au titre des heures supplémentaires non payées, outre la somme de 11 426,61 euros brut au titre des congés payés afférents ;

* 127 679,76 euros brut au titre des droits acquis à la contrepartie obligatoire en repos ;

* 60 187,68 euros (6 mois) à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

* 30 093,84 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat ;

* 7 550 euros à titre de rappels de salaires, outre la somme de 755 € au titre des congés payés afférents au titre des retenues abusives pratiquées en janvier et février 2020 ;

— Fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société [2] (anciennement dénommée société [3]) aux sommes suivantes :

* 10 031,28 euros à titre d’indemnité en réparation des irrégularités commises au cours de la procédure de licenciement ;

* 20 062,56 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 114 266,08 euros brut au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre 11.426,61 € brut au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires ;

* 127 679,76 euros brut au titre des droits acquis à la contrepartie obligatoire en repos ;

* 60 187,68 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

* 30 093,84 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat ;

* 7 550,00 euros net au titre de rappels de salaires retenus, outre 755 € au titre des congés payés afférents au titre des retenues abusives pratiquées en janvier et février 2020 ;

* 2 298,81 euros au titre du 13ème mois (prorata temporis) pour 2020 ;

* 7 413,68 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de maintenir la couverture santé après la rupture du contrat de travail ;

* 1 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance

— Les entiers dépens de première instance ;

— La remise sous astreinte des documents de fin de contrat conformes au jugement ;

— Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil ;

— Débouter la société [1], la société [3] (désormais dénommée société [2]) et la SARL [4] prise en la personne de Maître [Z] [R] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [2] de l’ensemble de leurs demandes, fins ou prétentions, y compris s’agissant de leur appel incident ;

— Débouter le Centre de Gestion et d’Etude AGS (CGEA) d’IDF EST de l’ensemble de ses demandes, fins ou prétentions, y compris s’agissant de son appel incident ;

— Ordonner à la société [4] prise en la personne de Maître [Z] [R] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [2] de lui délivrer une attestation France Travcail conforme à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de ladite décision ;

— Ordonner la remise, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision, des documents de fin de contrat conforme aux dispositions de la décision à intervenir

— Condamner la société [1] et la société [4] prise en la personne de Maître [Z] [R] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [2] à lui payer la somme de 5.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner solidairement la société [1] et la société [4] prise en la personne de Maître [Z] [R] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [2] aux entiers dépens.

— Ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 19 septembre 2025, le liquidateur de la société [2] demande à la cour de :

— Constater, dire et juger la Sarl [4], prise en la personne de Maître [Z] [R], ès qualité de liquidateur de la société [2] recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Constater, dire et juger M. [P] mal fondé en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

' Dit et jugé que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

' Fixé le salaire mensuel brut moyen de M. [P] à 7 413,68 euros,

' Condamné la société [3] à verser à M. [P] les sommes suivantes :

' 14 827,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 2 298,81 euros au titre du 13ème mois sur 4 mois en 2020,

' 7 413,68 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de maintenir la couverture santé après la rupture du contrat de travail,

' 1 500,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

' Ordonné à la société [3] de remettre à M. [P] une attestation Pôle Emploi et des documents de fin de contrats conformes au présent jugement, ce dans les meilleurs délais,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière, débouté le salarié de sa demande tendant à dire sa clause de forfait en jours nulle et donc de toutes ses demandes indemnitaires y afférentes, débouté le salarié de ses demandes de rappels de salaires,

Et statuant à nouveau,

— Constater que M. [P] exerçait ses fonctions dans le cadre d’un forfait-jours parfaitement régulier et que les dispositions légales sur la durée du travail et les heures supplémentaires ne lui sont pas applicables,

— Constater que M. [P] n’a nullement accompli les heures qu’il prétend avoir effectuées.

— Dire qu’aucune retenue sur son salaire n’a été pratiquée de manière abusive,

— Dire et juger que la procédure de licenciement est parfaitement régulière et que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— Dire et juger que la société [3] (devenue [2]) a exécuté loyalement le contrat de travail et n’a commis aucun manquement à l’égard de M. [P]

En conséquence,

— Débouter Monsieur [P] du l’intégralité’ de ses demandes,

— Condamner M. [P] à verser à la société [4], prise en la personne de Maître [Z] [R], ès qualité de liquidateur de la société [2] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. [P] aux entiers dépens,

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 16 décembre 2025, la société [1] demande à la cour de :

— Dire M. [P] mal fondé en son appel

— Dire M. [P] irrecevable en ses demandes de rappels de salaire relatives au versement du 13ème mois pour 2020 et celles en lien avec le prélèvement au titre de l’indemnité maladie,

— Dire M. [P] mal fondé en l’ensemble de ses demandes.

— Confirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause du litige la société [1], débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière, débouté le salarié de sa demande tendant à dire sa clause de forfait en jours nulle et donc de toutes ses demandes indemnitaires y afférentes, débouté le salarié de ses demandes de rappels de salaires :

— Dire et mettre la société [1] hors de cause du litige

Par conséquent,

— Débouter M. [P] de ses demandes tendant à obtenir les condamnations solidaires de la société [1] et la société [3] (devenue [2]).

A tout le moins, si la cour devait considérer que les deux sociétés étaient co-employeurs de Monsieur [P] elle entend, dans cette hypothèse, formuler les observations suivantes :

* Fixer le salaire brut moyen de M. [P] à la somme de 7 413, 68 euros

* Constater que M. [P] exerçait ses fonctions dans le cadre d’un forfait-jours parfaitement régulier et que les dispositions légales sur la durée du travail et les heures supplémentaires ne lui sont pas applicables.

* En tout état de cause, constater que M. [P] n’a nullement accompli les heures qu’il prétend avoir effectuées.

Par conséquent,

— Débouter M. [P] de ses demandes de rappels de salaires au titre de prétendues heures supplémentaires, de ses demandes au titre du repos compensateur et de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et à titre subsidiaire, réduire de manière significative lesdites demandes manifestement excessives

— Dire qu’aucune retenue sur son salaire n’a été pratiquée de manière abusive.

Par conséquent,

— Débouter M. [P] de ses demandes tendant à obtenir le remboursement de sommes correspondant à un prêt ou à des saisies sur salaire.

— Dire la procédure de licenciement diligentée parfaitement régulière.

Par conséquent,

— Débouter M. [P] de l’ensemble de sa demande formulée au titre de l’indemnité pour irrégularité de procédure.

— Constater que la société [3] (devenue [2]) a exécuté de manière loyale le contrat de travail et n’a nullement porté atteinte à la santé de ce dernier

— Dire que la société [3] (devenue [2]) n’a commis aucun manquement à son obligation de sécurité

Par conséquent.

— Débouter M. [P] de ses demandes formulées au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et de l’atteinte à la santé

— Recevant la société [3] (devenue [2]) en son appel incident, infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit aux demandes de M. [P] tendant à dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux demandes relatives à un manquement de l’employeur à son obligation de maintenir la couverture prévoyance, aux demandes relatives à la prime de 13ème mois :

— Dire que l’absence de couverture-prévoyance n’est pas imputable à la société [3] (devenue [2])

Par conséquent,

— Débouter M. [P] de l’ensemble de ses demandes à ce titre.

— Débouter M. [P] de ses demandes de rappels de salaire relatives au versement du 13ème mois pour 2020 et celles en lien avec le prélèvement au titre de l’indemnité maladie

— Dire que le licenciement de M. [P] repose sur une cause réelle et sérieuse.

Par conséquent,

— Débouter M. [P] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires formulées au titre d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause,

— Condamner M. [P] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

— Condamner M. [P] aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 10 octobre 2025, l’Ags cgea idf Est demande à la cour de

— La juger recevable et bien fondée en ses demandes, moyens et prétentions, et y faisant droit :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

' « Dit et jugé que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse

' Fixé le salaire mensuel brut moyen à 7 413,68 euros

' Condamné la société [3] à verser à M. [P] les sommes suivantes :

* 14 827,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 298,81 euros au titre du 13ème mois sur 4 mois en 2020,

* 7 413,68 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le manquement de l’employeur à son obligation de maintenir la couverture santé après la rupture du contrat de travail,

* 1 500,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

' Ordonné à la société [3] de remettre à M. [P] une attestation Pôle Emploi et des documents de fin de contrats conformes au présent jugement, ce dans les meilleurs délais »

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [P] de l’intégralité de ses autres demandes

Et statuant à nouveau

— Débouter M. [P] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

— Subsidiairement, limiter le montant octroyé au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à 0,5 mois de salaire

Sur la garantie

— Juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir que toute condamnation relative au travail dissimulé et/ou ses conséquences est exclue de la garantie de l’AGS,

— Juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir que n’entrent pas dans la garantie de l’AGS, les créances du salarié qui résultent d’une action en responsabilité dirigée contre l’employeur et non pas de l’exécution du contrat de travail et l’inopposabilité de toute fixation au passif relative au préjudice allégué pour défaut de maintien de couverture santé après la rupture du contrat de travail ;

— Juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir, qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens et dans les limites et conditions des articles L 3253-6 et suivants du code du travail dont l’article L 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts, indemnités, mettant en oeuvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 du code de procédure civile et dépens étant ainsi exclus de la garantie.

— Juger et inscrire au dispositif de la décision à intervenir qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, l’un des trois plafonds fixés, en vertu des dispositions des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

— Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties la cour se réfère expressément aux écritures déposées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 décembre 2025.

MOTIFS

A titre liminaire il sera précisé que dans la motivation la société [2] sera désignée sous son ancienne dénomination la société [3].

Sur l’existence d’une situation de coemploi

Le salarié soutient qu’il existe une situation de coemploi entre les sociétés [1] et [3]. La société [1] réplique que les éléments permettant de retenir l’existence d’une situation de coemploi ne sont pas réunis.

Il convient de préciser que, même si le contrat de travail n’est pas produit, les parties s’accordent à dire que le salarié a été engagé en qualité d’ouvrier qualifié par la société [1] par un contrat qu’elles qualifient de contrat à durée déterminée à compter du 12 septembre 2018. Il n’est pas non plus contesté que ce contrat a pris fin le 20 octobre 2018, les parties versant aux débats les documents de fin de contrat.

Par la suite, le salarié a été engagé par la société [3] en qualité de directeur général ' suivant la mention figurant au contrat- par contrat à durée indéterminée à compter du 22 octobre 2018.

Il n’est pas contesté que les sociétés font partie du même groupe.

En application des dispositions de l’article L.1221-1 du code du travail il peut y avoir coemploi lorsque, dans le cadre d’un même contrat de travail, le salarié est dans un rapport de subordination avec plusieurs employeurs.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Au cas présent, le salarié soutient qu’il existe une confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre les deux sociétés. Il affirme que la société [1] détenait 80 % de la société [3], qu’elle s’est immiscée dans la gestion de la société [3] qui a été créée par la société [1] pour la seule exploitation de l’activité à [Localité 5].

Il ajoute que la lettre de licenciement lui reproche de ne pas avoir respecté les instructions du directeur commercial de la société [1] ce qui démontre l’imbrication des deux sociétés et que la sanction du prétendu non-respect des consignes données par le directeur commercial de la société [1] démontre que la société [3] considérait que le lien de subordination était avec la société [1].

Le fait que la société [1] ait créée une entité distincte pour exploiter sur le marché de [Localité 5] une activité destinée à assurer notamment la distribution de ses produits, que cela entraîne une prise de participation majoritaire au capital de la société [1] et que les sociétés aient une direction commune ne permet pas à soit seul de caractériser une immixtion permanente de la société [1] dans la gestion économique et sociale de la [3], conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Il ne peut non plus être tiré argument d’une dette de 200 000 euros de la société [3] envers la société [1] qui apparaît dans le rapport d’expertise sur l’évaluation des parts détenues par M. [P] au sein de la société [3] pour soutenir qu’il existait entre les deux sociétés des flux financiers importants alors que cette dette est considérée comme une dette fournisseur et compte rattachés sans que le salarié ne donne plus d’information, que cette situation s’explique au regard des éléments ci-avant développés concernant les motifs de la création de la société [3] et les activités respectives et distinctes des deux sociétés. Enfin il sera relevé que le montant total de ce poste est, sans précision de 964 159 euros en sorte que la dette de la société [1] n’en représentait pas le principal chef (pièce 31 de l’appelant).

Concernant l’existence d’un lien de subordination qui serait caractérisé par la référence dans la lettre de licenciement à un événement concernant M. [I] pour des faits qui se seraient produits le 28 novembre 2019 dans laquelle il est mentionné que M. [I] a la qualité de directeur commercial, le salarié soutient, sans offre de preuve que M. [I] était directeur commercial de la société [1].

Toutefois, il ressort du pacte d’associés conclu entre la société [1] et MM. [P] et [I] le 2 août 2019 que MM. [I] et [P], associés minoritaires, sont également salariés de la société [3] (pièce 11-2 de l’intimé).

Dans ces conditions, il ne peut être considéré que le lien de subordination et partant la confusion ressort des mentions de la lettre de licenciement qui font référence à un évènement qui aurait opposé le salarié à M. [I].

Pour le reste, le salarié ne verse aucun autre élément permettant de caractériser l’existence d’un lien de subordination entre lui et la société [1] dans le cadre de l’exécution du contrat de travail conclu le 22 octobre 2018.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il convient de retenir que le salarié échoue à démontrer l’existence d’une situation de coemploi.

Par conséquent, le jugement est confirmé en ce qu’il a mis la société [1] hors de cause.

Le salarié est débouté de toutes ses demandes à l’encontre de la société [1].

Il n’y a dès lors pas lieu de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par la seule société [1] et ses demandes subsidiaires.

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

— Sur la validité de la convention de forfait en jours

Le salarié soutient que la convention individuelle de forfait en jours est nulle au motif que le nombre de jours travaillés est supérieur à celui prévu par la convention collective. Il ajoute que le contrat de travail ne reprend pas les garanties prévues par l’accord collectif. Il indique qu’à tout le moins elle est privée d’effet dans la mesure où l’employeur n’a pas respecté les garanties de contrôle de la charge de travail mises prévues par l’accord collectif.

L’employeur réplique que l’accord collectif présente toutes les garanties suffisantes et que la convention individuelle de forfait en jours convenue entre les parties est de ce fait régulière.

L’Ags s’en rapporte sur ce point.

L’article L.3121-63 du code du travail qui se situe dans une partie réservée au champ de la négociation collective dispose que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Selon l’article L.3121-64 du même code, qui se situe dans la même partie, I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

L’article 2.3.2 de l’accord du 14 décembre 2001 relatif à l’ARTT attaché à la convention collective prévoit, dans sa rédaction alors applicable telle qu’issue de l’article 1.1 de l’avenant du 30 juin 2016 que le nombre de jours travaillés, et rémunérés de façon forfaitaire, dans le cadre d’une convention de forfait annuel en jours, au titre d’une année civile complète d’activité ou de toute autre période annuelle de référence donnée et sous réserve du bénéfice de droit à congés payés complets, est fixé à 214 jours.

Il est précisé que l’avenant au contrat de travail, doit formaliser le dispositif en mentionnant notamment le nombre de jours de travail compris dans le forfait, dans la limite du nombre de jours fixé en application de l’article 1.1 de l’avenant du 30 juin 2016.

Cet article dispose que le nombre de jours travaillés et rémunérés de façon forfaitaire, dans le cadre d’une convention de forfait annuel en jours, au titre d’une année civile complète d’activité ou de toute autre période annuelle de référence donnée et sous réserve du bénéfice de droit à congés payés complets, est fixé à 214 jours.

La convention individuelle de forfait en jours stipulée dans le contrat de travail, dont les parties affirment toutes deux qu’elle est conclue en application de l’accord collectif précité est conclue pour 217 jours « sur la base d’un droit intégral à congés payés ».

Toutefois, le fait que les parties aient convenu d’un nombre de jours travaillés supérieur au nombre de jours maximal prévu par l’accord collectif lequel autorise la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours dans la limite de deux cent dix-huit jours ne constitue pas une cause de nullité de la convention individuelle de forfait en jours dans la mesure où le salarié peut solliciter le paiement d’un rappel de salaire à un taux majoré fixé par le juge en contrepartie du temps de travail excédant le forfait prévu par la convention collective.

Concernant les garanties conventionnelles prévues, l’article précité prévoit que si le salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours est autonome dans l’organisation de son emploi du temps, et dans la mise en 'uvre du travail confié par l’employeur, celle-ci doit être compatible avec le respect des différents seuils définis ci-dessous et rester dans des limites raisonnables. Les garanties instituées par le présent avenant visent ainsi à garantir le respect de la vie privée des salariés bénéficiaires d’une convention de forfait annuel en jours.

2.1. Respect des durées maximales de travail

Durée quotidienne de travail effectif

Afin de garantir une durée raisonnable de travail, le salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours doit organiser son travail pour que sa durée usuelle de travail effectif journalière n’excède pas 11 heures.

En parallèle, l’employeur doit s’assurer que la charge de travail confié au salarié ne l’amène pas à dépasser le volume horaire précité.

Repos quotidien

L’entreprise vérifiera de son côté que le salarié concerné respecte les 11 heures consécutives de repos quotidien.

Le salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours veille au respect du repos quotidien de 11 heures consécutives, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur. En conséquence, son amplitude de travail journalière pourra atteindre 13 heures sans toutefois pouvoir excéder cette limite.

Repos hebdomadaire

Afin de garantir la santé du salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours et de favoriser l’articulation de sa vie privée et de sa vie professionnelle, ce dernier doit également bénéficier d’un temps de repos hebdomadaire dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

Il est rappelé que, sauf dérogations, le jour de repos hebdomadaire est le dimanche, sous réserve des contraintes résultant de l’exécution par le salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours de ses missions.

2.2. Obligation de déconnexion

L’effectivité du respect par le salarié des durées minimales de repos visées par le présent avenant implique pour ce dernier une obligation de déconnexion des outils de communication à distance.

L’employeur prendra les dispositions nécessaires afin d’assurer le respect par ses salariés de cette obligation de déconnexion lors du repos quotidien, du repos hebdomadaire, des congés payés, des congés exceptionnels, des jours fériés et des jours de repos.

2.3. Entretien annuel

En application de l’article L. 3121-46 du code du travail, le salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours évoquera annuellement au cours d’un entretien avec sa hiérarchie :

— son organisation du travail ;

— sa charge de travail ;

— l’amplitude de ses journées d’activité ;

— l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ;

— les conditions de déconnexion ;

— sa rémunération.

Un compte rendu écrit de l’entretien sera établi et remis, contre signature, au salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours.

Si l’entreprise constate plusieurs fois par mois un non-respect du repos quotidien ou hebdomadaire du salarié concerné, un entretien sur sa charge de travail est organisé.

2.4. Dispositif de veille et d’alerte

Dans le souci de prévenir les effets d’une charge de travail trop importante sur la santé, un dispositif de veille et d’alerte est mis en place par l’employeur.

Ainsi, en cas de difficulté inhabituelle portant sur ces aspects d’organisation et de charge de travail ou en cas de difficulté liée à l’éloignement professionnel ainsi qu’en cas de non-respect du repos quotidien et hebdomadaire du salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours, celui-ci a la possibilité d’émettre, par écrit, une alerte auprès de son responsable hiérarchique direct, ou du service des ressources humaines, lesquels recevront le salarié dans les meilleurs délais et en tout état de cause dans un délai maximal de 30 jours, sans attendre l’entretien annuel prévu au paragraphe 2.3 du présent avenant.

Lors de cet entretien, il sera procédé à un examen de l’organisation de son travail, sa charge de travail, l’amplitude de ses journées d’activité, avant d’envisager toute solution permettant de traiter les difficultés qui auraient été identifiées.

A l’issue de cet entretien, un compte rendu écrit, auquel est annexée l’alerte écrite initiale du salarié, décrivant les mesures qui seront, le cas échéant, mises en place pour permettre un traitement effectif de la situation, sera établi.

Un point annuel détaillant le nombre d’alertes reçues et les mesures correctives mises en 'uvre est fait aux IRP et au CHSCT.

3. Décompte des jours travaillés

Le nombre de journées de travail sera comptabilisé sur un document de contrôle établi à l’échéance de chaque mois par le salarié concerné et sera remis, une fois dûment rempli, au service concerné. Sa non-remise n’aura pas pour conséquence de remettre en cause la convention de forfait annuel en jours.

Devront être identifiées dans le document de contrôle :

— la date des journées ;

— la date des journées de repos prises. Pour ces dernières, la qualification de ces journées devra impérativement être précisée : congés payés, congés conventionnels, repos hebdomadaire, jour de repos visés au paragraphe 4 du présent avenant.

L’employeur doit s’assurer que ce document de contrôle a été remis mensuellement par le salarié et il doit le contresigner.

Ces documents de comptabilisation du nombre de journées de travail annuelles effectuées seront tenus à la disposition de l’inspecteur du travail pendant une durée de 3 ans.

Ces dispositions en ce qu’elles imposent notamment à l’employeur de veiller à la surcharge de travail et d’y remédier permettent d’assurer la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaire d’un salarié soumis à une convention de forfait en jours.

Si la convention individuelle de forfait en jours ne comporte pas le rappel des garanties visées à l’article 2 de l’avenant du 30 juin 2016, il convient de relever que le contrat de travail rappelle la convention collective applicable il y est stipulé que le salarié déclare expressément avoir pris connaissance de ces dispositions.

En tout état de cause, l’absence de rappel des garanties conventionnelles applicables telle que prévue par l’article 2.3.2 de l’accord ne constitue pas une condition de validité de la convention individuelle de forfait en jours.

Il convient de dire que la convention individuelle de forfait en jours n’est pas nulle.

— Sur l’opposabilité de la convention individuelle de forfait en jours

Selon l’article L.3121-60 du code du travail, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son temps de travail.

Lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions légales qui ont pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jours est privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

Il revient à l’employeur de démontrer qu’il a respecté les obligations qui lui sont imposées par les dispositions de l’accord collectif autorisant le recours à la convention individuelle de forfait en jours.

Il revient à l’employeur de démontrer qu’il a respecté les dispositions de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours.

Le salarié, après avoir rappelé les dispositions conventionnelles applicables concernant notamment la mise en place d’un dispositif de veille et d’alerte tel que prévu par l’accord collectif applicable et l’absence d’entretien annuel soutient que l’employeur n’a pas veillé au suivi de sa charge de travail.

L’employeur qui objecte uniquement que le salarié a été soumis à une convention de forfait en jours présentant les garanties suffisantes ne verse aucun élément permettant de justifier qu’il a respecté les dispositions conventionnelles prévues pour s’assurer du suivi régulier de la charge de travail du salarié notamment par la mise en place d’un décompte des jours de repos à l’aide d’un document de contrôle ou qu’il s’est assuré, ainsi que le prescrit la convention collective, que la charge de travail du salarié ne l’amène pas à dépasser des journées de 11 heures de travail effectif, que le repos quotidien a été assuré.

Il ne justifie pas avoir s’être assuré régulièrement que la charge de travail du salarié était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de son travail.

Il en résulte que l’employeur ne justifie pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail.

Il en résulte que la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effet sur la période concernée par la demande de rappel de salaire.

— Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Le salarié dont la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effet peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

Le décompte des heures supplémentaires s’effectue dans un cadre hebdomadaire. Toute heure effectuée au-delà de la durée légale du travail ou de la durée équivalente constitue une heure supplémentaire et donne lieu à une majoration de salaire de 25 % pour les huit premières heures et 50 au-delà.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié rappelle les tâches qui lui incombaient en exécution du contrat de travail et précise qu’au-delà de ses missions il était chargé d’ouvrir lui-même le local du marché international de [Localité 5] à 3 heures du matin du lundi au samedi.

Il ajoute qu’il devait également réceptionner et contrôler les arrivages du jour, procéder à l’étalage des marchandises et les vendre, puis de 11 h à 14h devait procéder au remballage, la gestion du stock, de contrôler la souche des ventes, effectuer des achats de marchandises et des tâches administratives et assurer la remise des espèces en agence. Il affirme que 6 jours sur 7 il devait travailler de manière intense de 3 heures du matin à 14 heures.

Il estime avoir effectué 259 heures supplémentaires pour l’année 2018 et 1 505 durant l’année 2019 soit un total cumulé de 1 764 heures supplémentaires.

Au soutien de sa position il verse aux débats :

— des échanges de SMS (pièce 8 de l’appelant),

— des échanges de courriels ( pièce 9 de l’appelant),

— des attestations

Ainsi Mme [H] [O], aide comptable, témoigne du fait que le salarié était présent lors de ses heures de présence au travail soit de 5 heures du lundi au vendredi et 4 heures le samedi jusqu’à son départ de 12 à 14 heures voire quinze heures et qu’ils s’appelaient fréquemment l’après-midi ou le soir pour faire un point sur les clients ou la comptabilité (pièce 20 de l’appelant).

M. [V], gérant, témoigne pour sa part qu’en tant que fournisseur ou client il a toujours eu à faire avec le salarié du lundi au vendredi entre 3 heures et 12/13 heures ( pièce 21 de l’appelant). M. [K] livre le même témoignage que M. [V] sauf à ajouter le samedi (pièce 22 de l’appelant).

Le salarié produit également un tableau récapitulatif des heures accomplies mentionnant pour chaque mois le nombre d’heures effectué semaine par semaine, le nombre d’heures supplémentaires ainsi que la ventilation semaine par semaine entre les taux de 25 à 50 % et pour chaque jour son heure d’arrivée et son heure de départ ainsi que le temps de travail (pièce 7 de l’appelant).

Il en résulte que le salarié présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur soutient que le tableau produit par le salarié est trop imprécis pour lui permettre d’étayer sa demande. Il estime que le salarié ne peut sérieusement prétendre qu’il effectuait trente heures de travail supplémentaires par semaine.

Il critique la portée des attestations produites par le salarié comme étant imprécises ou de pure complaisance.

Il précise que les personnes travaillant sur le site sont tenues de badger à l’entrée mais pas à la sortie et indique que les relevés de badge qu’il produit ne permettent pas d’établir que le salarié débutait sa journée comme il le prétend, tous les jours à trois heures du matin.

Ce relevé de badge montre que le salarié est désigné comme titulaire du badge 2 jusqu’au mois de novembre 2019 puis des badges 11 et 14 ensuite.

L’employeur affirme que le salarié travaillait de 4 à 11 heures du matin et bénéficiait de nombreuses pauses. Il produit également une attestation de M. [L], responsable d’exploitation du site [3], qui indique qu’entre le 3 et le 13 février 2020, le salarié n’a jamais commencé sa journée avant 3h30 du matin et ne l’a jamais terminée après 11 heures du matin (pièce 14-2 de l’intimé).

L’Ags adopte une position voisine et ajoute que le salarié bénéficiait d’une grande liberté dans l’organisation de son travail.

Le salarié réplique que le tableau de badgeage produit par l’employeur ne constitue pas la mesure de son temps de travail puisqu’il est mis en place pour pénétrer sur le site et n’est pas géré par l’employeur. Il produit également une attestation de M. [V] qui explique qu’il a prêté son propre badge au salarié de juillet à septembre 2018, lequel lui a prêté le badge n°2 entre octobre 2018 et avril 2019 (pièce 27 de l’appelant).

A titre liminaire, il sera rappelé que le fait que le salarié n’ait réclamé le paiement d’aucune heure supplémentaire ou qu’il ait disposé d’une grande latitude dans l’organisation de son travail ne constitue pas un obstacle à ses demandes.

Il sera par ailleurs relevé que le contrat de travail stipulait une convention individuelle de forfait en jours qui ne repose pas sur l’accomplissement d’heures de travail.

Par ailleurs, le fait que le salarié dispose d’une grande latitude dans l’organisation de son temps de travail est inopérant étant ajouté que l’employeur doit assurer le contrôle de la durée du travail.

Il sera également rappelé qu’une amplitude de travail ne traduit pas nécessairement un temps de travail effectif. Il sera ajouté que les SMS et courriels produits ne révèlent pas tous une activité effective et constituent de simples demandes.

Il sera précisé que le nombre d’heures supplémentaires accomplies s’apprécie dans le cadre de la semaine civile.

A cela il convient d’ajouter les relevés de badge qui ne révèlent pas une entrée systématique à 3 heures du matin alors par ailleurs que M. [V] ne fait pas état d’un prêt permanent du badge n°2. Il sera ajouté que les mentions sur le relevé de badge sont confortées par les déclarations de M. [L].

Enfin, le relevé de badge identifié comme étant actionné par M. [P] sous différents numéros montre la variabilité des horaires d’entrée avec tantôt des heures d’entrée avant trois heures du matin, tantôt proches de trois heures du matin et parfois très éloignées de cet horaire.

Il en résulte une absence d’horaires aussi fixes que le salarié le prétend.

Pour autant, il ressort des stipulations du contrat de travail que les responsabilités confiées au salarié étaient nombreuses en terme de développement de l’activité de la structure, de la nécessité « d’assurer la visibilité de l’entreprise sur le marché de façon permanente » et de représentation de l’entreprise. Ces éléments sont confortés par les témoignages précis versés par le salarié dont aucun élément ne permet de retenir qu’ils sont de pure complaisance.

Ces éléments permettent de retenir que les fonctions exercées par le salarié le conduisaient à travailler régulièrement au-delà de la durée légale du travail pour remplir l’ensemble des missions qui lui étaient confiées.

Pour autant, les éléments versés par chacune des parties ne permettent pas de considérer que le salarié a travaillé ainsi qu’il le soutient de manière continue, six jours sur sept entre 3 heures du matin et 14 heures, voire au-delà.

En conséquence, il convient de faire droit à la demande du salarié mais dans une moindre mesure que celle revendiquée et de lui allouer la somme de 31 200 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 3 120 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

— Sur le paiement de la contrepartie obligatoire en repos

Selon l’article 44 2.1 de la convention collective applicable, le contingent annuel d’heures supplémentaires dans le secteur alimentaire est de 180 heures.

Les éléments versés aux débats ne permettent pas de considérer que pour l’année 2018 où le salarié a été engagé à compter du 22 octobre 2018, le contingent annuel d’heures supplémentaires a été excédé.

De même pour l’année 2019, il ressort des éléments produits par l’ensemble des parties que le salarié n’a pas travaillé au-delà du contingent annuel conventionnel.

Pour d’autres motifs que ceux retenus par les premiers juges, le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

— Sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé

Le salarié soutient qu’il a accompli 1764 heures supplémentaires entre les mois de novembre 2018 et décembre 2019 ce que l’employeur ne pouvait ignorer au regard de son amplitude horaire et de la faiblesse des effectifs. Il rappelle qu’il a été illégalement soumis à une convention individuelle de forfait en jours et que l’absence de mention sur les bulletins de salaire d’un tel volume d’heures supplémentaires traduit, au regard des éléments sus évoqués, le caractère volontaire de l’intention de dissimuler les heures accomplies.

L’employeur oppose que le salarié ne rapporte pas la preuve de l’élément matériel de l’infraction ni celle de son élément intentionnel. L’Ags soutient que la preuve de l’élément intentionnel n’est pas rapportée.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il résulte des développements précédents que le volume d’heures supplémentaires tel que revendiqué par le salarié n’a pas été retenu. Par ailleurs, le seul fait de soumettre illégalement un salarié à une convention individuelle de forfait en jours ne caractérise pas à soi seul l’élément intentionnel du travail dissimulé.

Enfin, le salarié fait état d’un déficit de personnel de la structure par rapport à la charge de travail sans fournir de précision sur le nombre de personnel et le fonctionnement de la structure.

Il convient de considérer que la preuve de l’élément intentionnel permettant de caractériser l’existence d’un travail dissimulé n’est pas rapportée en sorte que pour d’autres motifs que ceux retenus par les premiers juges, le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Le salarié soutient que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ce qu’il n’a pris aucune mesure pour protéger sa santé, que ses conditions de travail (volume de travail et amplitude) ce qui a conduit à une situation d’épuisement professionnel puis à un arrêt maladie dont l’employeur n’a pas tenu compte.

L’employeur relève que le salarié n’a pas fait état de son avis d’inaptitude temporaire du 5 février 2020 avant son licenciement et ne l’a jamais informé de la situation ni d’une charge importante de travail faute de quoi il aurait réagi immédiatement. Il ajoute que le salarié n’a été arrêté que pendant son préavis soit après le licenciement et qu’il n’existe aucun lien entre son état de santé et ses conditions de travail, qu’en outre il ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un préjudice et d’un lien de causalité entre le manquement qu’il lui reproche et le préjudice revendiqué.

L’Ags adopte la même position que l’employeur.

Il résulte l’article L.4121-1 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du même code.

Aux termes de l’article L.3121-60 du même code, dont les dispositions sont d’ordre public, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Selon l’article L.3121-64 II du même code, l’accord collectif autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

Il ressort des développements précédents que l’employeur ne justifie pas avoir s’être assuré régulièrement que la charge de travail du salarié était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de son travail.

Il résulte par ailleurs des éléments précédemment énoncés que le salarié pouvait être amené à travailler sur une amplitude de travail importante, suivant des horaires décalés.

Dans ces conditions, alors qu’il lui revient de s’assurer que la charge de travail du salarié demeure raisonnable, l’employeur ne peut valablement lui opposer le fait qu’il ne s’est pas plaint de la situation.

Il en résulte que l’employeur qui ne justifie pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié a manqué à son obligation de sécurité.

Le salarié produit aux débats :

— une lettre du Dr [T], médecin du travail, en date du 5 février 2020 qui a rencontré le salarié le 5 février 2020 en relevant que le salarié était très fatigué et en souffrance au travail. Il relève au nombre de doléances un travail intense et un sommeil non récupérateur (pièce 10-1 de l’appelant),

— un avis d’incapacité temporaire du salarié à exercer son activité émanant du même médecin en date du même jour ( pièce 10-2 de l’appelant),

— un arrêt de travail initial du 14 au 21 février 2020 ( pièce 11-1 de l’appelant) et de prolongation jusqu’au 22 mars 2020 ( pièce 11-2 de l’appelant).

Contrairement à ce que soutient l’employeur, si les doléances du salarié reposent sur ses affirmations, le constat d’une souffrance au travail et d’une inaptitude temporaire résultent des constatations propres du médecin du travail.

Il en résulte que l’atteinte à la santé du salarié est caractérisée et qu’elle est imputable à ses conditions de travail.

Ce préjudice ainsi subi sera réparé par l’allocation d’une somme de 2 000 euros bruts à titre de dommages et intérêts.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

— Sur la demande de rappel de salaire au titre des retenues abusives et injustifiées pour les mois de janvier et février 2020

Le salarié réclame le versement d’une somme de 5 550 euros apparaissant sur la fiche de salaire de janvier 2020 comme un remboursement d’acompte et d’une somme de 2 000 euros apparaissant sous le même intitulé sur sa fiche de salaire du mois de février 2020 ( pièce 5 de l’appelant).

L’employeur oppose que ces sommes correspondent au remboursement d’un prêt consenti au salarié pour lui permettre d’acquérir des parts de la société [3] et fait état de plusieurs acomptes. Il ajoute que le salarié a également bénéficié de versements en espèces.

Le salarié oppose que les sommes qui lui auraient été prêtées sont étrangères à la relation de travail et qu’en tout état de cause la preuve du versement effectif des fonds ne peut ressortir des livres de comptes produits.

A titre liminaire, il sera relevé que ni l’attestation de versement de fonds, ni le pacte entre associés (pièces 11-1 et 11-2 de l’intimé) ne fait apparaître l’existence d’un prêt octroyé au salarié pour le financement des parts de la société [3]. Par ailleurs, l’employeur ne peut valablement soutenir que les acomptes mentionnés sur le grand livre de la société [1] justifient les prélèvements sus évoqués dans le cadre du travail effectué pour la société [3] dans la mesure où comme il l’a été dit cette société est tierce à la relation de travail (pièce 15-1 de l’intimé).

S’il apparaît la mention « acpte Pomm Acpte [P] » sur le grand livre de la société [3] (pièce 15-2 de l’intimé) ainsi que le relève le salarié, il n’est pas justifié du versement effectif.

Par ailleurs, aucun élément ne permet de déterminer à quoi correspondent ces sommes alors par ailleurs que le salarié était associé.

Enfin, la mention versements d’espèces figurant sur l’état des écritures rapprochées de la société [3] sous le seul intitulé « vert espèces + date » n’établit pas à elle seule que ces sommes ont été versées au salarié (pièce 16 de l’intimé).

En l’état, il n’est pas justifié de la cause prélèvement sur les bulletins de paies du montant cumulé de 7 550 euros. Ces prélèvements ayant privé le salarié d’une partie de son salaire, il convient d’allouer au salarié la somme de 7 500 euros brut ' et non net- outre congés payés afférents à hauteur de 755 euros brut ' et non net-.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

— Sur la demande de rappel de salaire au titre du 13ème mois

Il sera relevé qu’il n’est pas demandé l’infirmation du chef de dispositif du jugement qui a déclaré cette demande recevable en sorte que sur ce point le jugement est définitif.

Il ressort des stipulations du contrat de travail que le 13ème mois du salarié est inclus dans sa rémunération annuelle en sorte qu’il s’acquiert au pro rata de son temps de présence et soit être versé à proportion même en cas de départ en cours d’année.

En conséquence, et dans la limite du quantum sollicité, il convient de confirmer le jugement sur le montant alloué par les premiers juges sauf à préciser que la créance est fixée au passif de la société.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de maintien de la couverture santé

Il résulte de la pièce 18 produite par l’employeur que le salarié ne s’est pas acquitté d’une partie de ses cotisations auprès la compagnie [5].

Le salarié ne répond pas sur cet élément.

Il ressort de ce document que dans cette hypothèse la garantie est limitée à la garantie socle pour laquelle aucune information n’est donnée.

Par ailleurs, le salarié fait état d’un grave préjudice sans justifier de son existence.

En conséquence, il convient de le débouter de sa demande.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a alloué au salarié des dommages et intérêts à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

Selon l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L.1235-2 du même code, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

Selon l’article L.1235-1 du même code, à défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-1 du code du travail.

Le salarié a été licencié pour faute simple par lettre du 29 janvier 2020. L’employeur articule les griefs suivants : « Le 7 novembre 2019, vous avez eu une réunion avec Monsieur [D] [G] Président de la société [3] pour définir la stratégie de l’entreprise pour l’année 2020 et avez lors de cette réunion, refusé de la mettre en place au motif qu’elle ne correspondrait pas à votre « vision » e à celle de vos collaborateurs.

Le 28 novembre 2019, [E] [I] Directeur commercial vous a demandé de mettre en place des procédures de ventes spécifiques pour le client [6] que vous avez refusé de mettre en place au motif que vous aviez l’habitude de travailler différemment avant.

Nous ne pouvons, en tant que nouvelle entreprise implantée sur le site de [Localité 5] depuis 1 an accepter de tels comportements et le risque de perdre une clientèle que nous avons tant de difficultés à fidéliser (') ». (pièce 14 de l’appelant).

Le salarié conteste la matérialité de ces griefs alors que l’employeur réplique que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. L’Ags conclut à l’infirmation en relevant « l’argumentaire succin » des premiers juges elle s’associe à l’employeur sur ce point.

Concernant le premier grief, l’employeur soutient que la société était en difficulté et que des consignes claires ont été données par le président de la société M. [G] consistant :

— en un reporting chaque semaine sur les actions menées et à envisager,

— à développer une nouvelle approche commerciale en développant de nouvelles gammes de produits,

— à améliorer la gestion des recouvrements,

— au recrutement d’un commercial dont le salarié devait assurer la formation, ce à quoi il s’est obstinément toujours refusé.

Il ajoute que les courriels qu’il produit démontrent l’attitude hautaine et d’opposition du salarié et objecte au salarié qui relève l’absence d’échanges se rapportant à la réunion du 7 novembre 2019 qu’il n’avait pas à rappeler systématiquement par écrit ce qui avait été convenu.

Ainsi que le relève à juste titre le salarié, les échanges de courriels versés aux débats par l’employeur (pièce 19 de l’intimé et 33 de l’appelant) ne se rapportent pas à la réunion du 7 novembre 2019 et à l’attitude adoptée par le salarié ce jour. Il sera ajouté que certains courriels sont même postérieurs à l’envoi de la lettre de licenciement.

Pour le reste, le ton peu à même des échanges de courriels montrent une animosité réciproque et ne se rapportent pas à un refus de respect des consignes données.

Enfin, l’employeur qui justifie le premier grief par l’opposition du salarié aux consignes claires données par le président de la société rapporte pas la preuve de l’existence de telles consignes en sorte qu’elle ne peut valablement reprocher au salarié de ne pas les avoir suivies ou d’avoir fait preuve d’opposition.

La matérialité du premier grief n’est pas établie.

Il en est de même concernant le second grief. L’employeur ne verse aucun élément pour justifier de la demande de mise en place d’une procédure commerciale effectuée par M. [I] le 27 novembre 2019, ni du refus qui lui aurait été opposé par le salarié.

Par ailleurs, et concernant la société [6], le salarié produit une attestation sur l’honneur de M. [B], vendeur mini légumes, portant le tampon de la société qui précise n’avoir jamais rencontré avec le salarié de difficulté dans le cadre de ses fonctions commerciales. Il précise notamment que le salarié avait lui-même souvent assuré les livraisons à 3h30 pour leur permettre de préparer les commandes des clients (pièce 28 de l’appelant).

Aucun élément ne permet de retenir que cette attestation est de pure complaisance.

Elle permet en tout cas d’écarter le reproche fait au salarié d’une attitude d’obstruction qui ferait encourir des risques à la société naissante pour fidéliser sa clientèle.

Il en résulte que la matérialité du second grief n’est pas établie.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de conclure que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse et de confirmer le jugement sur ce point.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Sur la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement

Le salarié soutient que la procédure de licenciement ne s’est pas déroulée de manière loyale car l’employeur était assisté d’un tiers au cours de l’entretien préalable. Il ajoute que cette situation l’a déstabilisé en sorte qu’il n’a pu présenter d’observation.

Selon l’article L.1235-2 du code du travail, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Il en résulte que l’indemnité pour procédure irrégulière n’est versée que dans le cas où le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Le salarié est débouté de sa demande.

Le jugement est confirmé sur ce point.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l’article 1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les montants minimaux sont fixés au regard de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise en année complète et d’une indemnité minimale déterminée en mois de salaire brut.

En application de ces dispositions, la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

Au cas présent, compte tenu des effectifs de l’entreprise et de l’ancienneté du salarié en année complète ce dernier peut prétendre à une indemnité comprise entre 0,5 et deux mois de salaire brut.

En intégrant le rappel lié à l’accomplissement d’heures supplémentaires, le salaire de référence à prendre en compte est de 7 546,43 euros brut.

Au moment de son licenciement, le salarié était âgé de 61 ans. Il justifie avoir perçu une allocation d’aide au retour à l’emploi de 117,24 euros par jour du 25 juin au 31 juin 2021 puis de 118,48 euros par jour du 1er juillet au 31 décembre 2021 (pièces 29 et 30 de l’appelant). Il indique avoir crée sa structure. Les documents produits montrent que pour l’année 2021 le résultat courant avant impôt était de 6531 euros, pour l’année 2022 il était de 4 777 euros, de 2 154 euros pour l’année 2023 et 51 euros pour l’année 2024 (pièces 40 à 43 de l’appelant).

En conséquence, il convient de considérer que les premiers juges ont justement évalué le préjudice subi par le salarié en suite de la perte de son emploi. Le jugement est confirmé sur le quantum retenu sauf à préciser que le montant est alloué en brut et que la créance est fixée au passif de la société.

Sur la remise de documents

Le liquidateur de la société [3] devenue [2] devra remettre au salarié une attestation France travail ainsi que des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans les deux mois de sa signification sans qu’il soit nécessaire d’assortir la condamnation d’une astreinte.

Sur la garantie de l’Ags et les intérêts

En application de l’article L.3253-8 du code du travail, la garantie de l’AGS couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l’employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle.

Au cas présent, l’ensemble des créances du salarié nées de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail sont nées antérieurement au jugement rendu par le tribunal de commerce de Créteil le 16 avril 2025 qui a placé la société [3] devenue [2] en liquidation judiciaire.

En conséquence, l’Ags devra dans les limites de la garantie légale telle que prévue par les dispositions de l’article L.3253-8 du code du travail, sa garantie dans l’un des trois plafonds fixés en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D.3253-5 du même code.

Selon l’article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

Aux termes de l’article 1231-7 du même code, en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n’en décide autrement.

En cas de confirmation pure et simple par le juge d’appel d’une décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l’indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d’appel. Le juge d’appel peut toujours déroger aux dispositions du présent alinéa.

En application de ces dispositions, il convient de dire que les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d’orientation et que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce.

En outre, et à la demande du salarié, il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière.

Toutefois, il convient de rappeler qu’en application des articles L.622-28 et L.641-3 du code de commerce le jugement d’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous les intérêts de retard et majorations.

En sorte qu’en application de ce texte d’ordre public, les intérêts échus des créances ne peuvent plus produire d’intérêt à compter de la date du 16 avril 2025.

Il sera rappelé que la garantie de l’AGS ne couvre pas l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Le jugement est confirmé au titre de l’article 700 du code de procédure civile sauf à préciser que la créance à ce titre est fixée. Il l’est également sur les dépens sauf en ce qu’il y a inclus les frais d’exécution.

La créance du salarié au titre de l’article 700 à hauteur d’appel est fixée au passif de la société [2] à 1 500 euros.

Les autres demandes à ce titre sont rejetées.

Les dépens sont mis à la charge de la procédure collective.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort, statuant dans les limites de l’appel,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a :

— mis hors de cause la société [1],

— dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société [3] à verser à M. [F] [P] les sommes de :

o 14 827,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 2 298,81 euros au titre du 13ème mois pour l’année 2020,

o 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Sauf à préciser que ces sommes sont allouées en brut et qu’elles sont désormais fixées au passif de la société [2] anciennement dénommée [3],

— Condamné la société [3] aux dépens

Sauf à préciser que les dépens sont mis à la charge de la procédure collective de la société [2] anciennement dénommée [3] et qu’ils ne comprennent pas les frais d’exécution,

— débouté M. [F] [P] de ses demandes au titre des repos compensateurs non-pris, de l’indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

INFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant

FIXE la créance de M. [F] [P] au passif de la société [2] anciennement dénommée [3] aux sommes suivantes :

—  31 200 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 3 120 euros brut au titre des congés payés afférents.

—  2 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  7 500 euros brut à titre de rappel de salaire outre 755 euros brut au titre congés payés afférents,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d’orientation et que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts à compter de la décision qui les prononce,

DIT qu’il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière,

RAPPELLE que les intérêts échus des créances ne peuvent plus produire d’intérêt à compter du 16 avril 2025,

DIT que l’AGS IDF Est devra dans les limites de la garantie légale telle que prévue par les dispositions de l’article L.3253-8 du code du travail, sa garantie dans l’un des trois plafonds fixés en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D.3253-5 du même code,

RAPPELLE que la garantie de l’AGS IDF Est ne couvre pas les dépens et à l’article 700 du code de procédure civile,

ORDONNE à la Selarl [4], prise en la personne de Me [Z] [R] en sa qualité de liquidateur de la société [2] anciennement dénommée [3] de remettre à M. [F] [P] une attestation France travail ainsi que des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans les deux mois de sa signification,

DIT n’y avoir lieu à astreinte,

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

DIT que les dépens de première instance et d’appel sont laissés en frais de procédure.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE