MHD/PR

ARRÊT N° 446

N° RG 21/01054

N° Portalis DBV5-V-B7F-GHPE

[W]

C/

S.A.R.L. BOREAS VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE REE RÉGIE D’ÉNERGIE ÉOLIENNE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 27 JUILLET 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 mars 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de La Rochelle

APPELANT :

Monsieur [S] [W]

né le 21 octobre 1975 à [Localité 6] (90)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Ayant pour avocat M^e Olivia MAITRE-FAURIE de la SELARL OMF AVOCAT, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

INTIMÉE :

S.A.R.L. BOREAS VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE REE RÉGIE D’ÉNERGIE ÉOLIENNE

N° SIRET : 451 081 376

[Adresse 4]

[Localité 5]

Ayant pour avocat postulant M^e Christophe BELLIOT, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

Ayant pour avocat plaidant M^e Lorène BEAUDOUX, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par contrat de travail à durée indéterminée du 14 août 2014 prenant effet le 26 août 2014, Monsieur [S] [W] a été embauché par la SARL Régie d’énergie éolienne (REE), spécialisée dans le secteur des énergies renouvelables – aux droits de laquelle est venue la société REE Régie d’Energie Eolienne en novembre 2021 – en qualité de chargé d’affaire sous le statut de Cadre, moyennant une rémunération brute mensuelle de 3 800 €.

Monsieur [W] a été placé en arrêt de travail du 30 juin au 22 septembre 2018 en raison d’un problème affectant un genou caractérisé par 'une fissure et un arrachement du ménisque induisant l’impossibilité de conduire et de rester assis sur une longue période'.

Le 24 septembre 2018, il a repris son activité.

Le 27 septembre 2018, il a bénéficié d’une visite médicale de reprise qui a donné lieu à l’avis suivant rédigé par le médecin du travail : 'pas de montée d’éolienne pendant 10 jours'.

Le 1er octobre 2018, il a reçu une convocation à un entretien préalable à une éventuelle rupture conventionnelle prévu pour le 5 octobre suivant.

Le 2 octobre 2018, il a été victime d’un accident au sein de l’entreprise en descendant l’escalier de son bureau qui a été pris en charge par la CPAM 17 au titre de la législation du travail.

Le 5 mars 2019, le médecin du travail l’a déclaré 'inapte au poste de chargé d’affaires ou à tout autre poste de travail au sein de l’entreprise'.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 2 avril 2019, il s’est vu notifier son licenciement pour inaptitude sans possibilité de reclassement.

Par requête du 25 juillet 2019, il a saisi le conseil de prud’hommes de La Rochelle aux fins notamment d’obtenir la nullité de son licenciement et les indemnités subséquentes outre des dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Par jugement du 9 mars 2021, le conseil de prud’hommes de La Rochelle a :

— dit que le licenciement pour inaptitude au travail n’est pas nul, par conséquent débouté Mr [W] de ses demandes de :

° dommages intérêts pour licenciement nul,

° dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

° dommages intérêts au titre de l’article L.8223-1 du code du travail,

— écarté du débats les pièces 29 et 30 produites par Monsieur [W],

— déclaré recevable la demande relative à l’application de la convention collective Syntec et au rappel de salaire et de congés payés correspondant,

— condamné la SARL REE à régler à Monsieur [W] la somme de 3 018,41 € bruts à titre de rappel de salaire sur complément d’IJSS et 301,84 € à titre de congés payés afférents,

— condamné en tant que de besoin Monsieur [W] à régler à la SARL REE la somme brute de 385 € au titre du trop perçu de salaire afférent à la prime EOL D’Aunis,

— ordonné le paiement des intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et à exécution provisoire,

— condamné Monsieur [W] aux entiers dépens de la procédure.

Par déclaration électronique en date du 30 mars 2021, Monsieur [W] a interjeté appel de cette décision dans les termes suivants :

'Objet/ portée de l’appel : … Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués :

— Infirmer le jugement du 9 mars 2021 :

° en ce qu’il a débouté Mr [W] de ses demandes de condamnation de la SARL REE à lui verser les sommes suivantes : 45.600€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul; 5.000€ nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 22.800€ nets à titre de dommages et intérêts au titre de l’article L8223-1 du Code du travail ;

— Statuant à nouveau : Condamner la SARL REE à verser à Mr [S] [W] les sommes suivantes : 45.600€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul; 5.000€ nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 22.800€ nets à titre de dommages et intérêts au titre de l’article L8223-1 du Code du travail ; 2000€ au titre de l’article 700 CPC de l’instance d’appel.'

***

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 avril 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions du 28 septembre 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Monsieur [W] demande à la Cour de :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit que le licenciement pour inaptitude au travail n’est pas nul, par conséquent l’a débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement nul, pour exécution déloyale du contrat de travail et au titre de l’article L 8623-1 du code du travail, a écarté les pièces 29 et 30 qu’il a produites, l’a condamné en tant que de besoin à régler à la SARL REE la somme brute de 385 € au titre du trop-perçu de salaire afférent à la prime EOL D’AUNIS, a dit n’y avoir pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et à exécution provisoire et l’a condamné aux entiers dépens de la procédure,

— statuant à nouveau :

— dire et juger qu’il est recevable et bien fondé en ses écritures ;

— constater les graves manquements de la SARL REE ;

— constater la nullité du licenciement intervenu

— en conséquence,

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la SARL REE à lui payer les sommes suivantes :

° 3018,41€ bruts à titre de rappel de salaire sur complément d’IJSS ;

° 301€ bruts à titre de congés payés afférents ;

— condamner la SARL Boreas venant aux droits de la SARL REE à lui payer les sommes suivantes :

° 45 600€ nets à titre de dommages intérêts pour licenciement nul,

° 5 000€ nets à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

° 22 800€ nets à titre de dommages intérêts au titre de l’article L.8223-1 du code du travail,

° 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile de l’instance d’appel,

— débouter la SARL Boreas venant aux droits de la SARL REE de sa demande au titre du remboursement de trop-perçu de salaire pour un montant de 385€ bruts,

— dire et juger que l’intégralité des sommes susvisées sera augmentée des intérêts au taux légal en application des articles 1146 et 1153 du code civil à compter de l’introduction de la demande et que ces sommes produiront intérêt conformément à l’article 1154 du code civil,

— condamner la SARL Boreas venant aux droits de la SARL REE aux entiers dépens.

Par conclusions du 27 mars 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la SARL Boreas demande à la Cour de :

— à titre liminaire,

— constatant l’absence de critique expresse des chefs de jugement relatifs au rejet des débats des pièces n°29 et 30 produites par Monsieur [W] et à sa condamnation à rembourser un trop-perçu de salaire d’un montant de 385€, dire et juger que ces chefs de jugement sont devenus définitifs,

— en tout état de cause,

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a écarté du débats les pièces 29 et 30 produites par Monsieur [W] et l’a condamné en tant que de besoin à lui régler la somme brute de 385€ au titre du trop perçu de salaire afférent à la prime EOL D’Aunis,

— déclarer mal fondé l’appel de Monsieur [W],

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement attaqué,

— débouter Monsieur [W] des fins de son appel et de toutes ses prétentions,

— y ajoutant,

— condamner Monsieur [W] à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

I – SUR L’ABSENCE D’EFFET DEVOLUTIF DE LA DECLARATION D’APPEL POUR LES CHEFS DE JUGEMENT NON EXPRESSEMENT CRITIQUES :

'Selon l’article'562 du code de procédure civile, l’appel défère à la cour d’appel la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s’opérant pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Aux termes de l’article'901-4° du même code, dans sa rédaction antérieure au décret n°'2022-245 du 25'février 2022, la déclaration d’appel est faite par un acte contenant notamment les chefs de jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Si l’appelant n’est pas tenu de mentionner dans la déclaration d’appel un ou plusieurs des chefs de dispositif du jugement qu’il critique lorsqu’il entend se prévaloir de l’indivisibilité de l’objet du litige, il n’en doit pas moins se référer, dans la déclaration, à cette indivisibilité.'

Il en résulte que dès lors que l’appel est 'limité aux chefs de jugement expressément critiqués', en l’absence de toute référence à l’indivisibilité de l’objet du litige dans la déclaration d’appel, l’effet dévolutif n’a pas opéré. (Cass. 2e’civ., 2'juill. 2020, n°'19-16.954,'F-P+B+I': JurisData n°'2020-009390).

La cour d’appel qui constate qu’elle n’est pas saisie d’un effet dévolutif ne peut pas confirmer le jugement, sans commettre un excès de pouvoir (Cass. 2e’civ., 30'janv. 2020, n°'18-22.528': JurisData n°'2020-001105).

***

En l’espèce, la société Boréas soutient en substance :

— que la déclaration d’appel ne critique pas expréssement les chefs du dispositif du jugement par lequel le premier juge a :

° écarté du débats les pièces 29 et 30 produites par Monsieur [W],

° condamné celui-ci à payer à la SARL REE la somme brute de 385€ au titre du trop perçu de salaire afférent à la prime EOL D’Aunis,

— qu’en conséquence, comme l’effet dévolutif n’a pas joué, la cour qui n’est pas saisie de ces chefs de jugement, doit confirmer le jugement attaqué.

En réponse, Monsieur [W] objecte pour l’essentiel :

— que les pièces 29 et 30 sont constituées respectivement par un certificat médical établi par le médecin psychiatre et un arrêt de travail pris en charge par la CPAM,

— que ces pièces sont nécessaires au débat dans la mesure où d’une part, elles sont des pièces justificatives au rappel de complément d’IJSS auxquelles la société a été condamnée et dont elle n’a pas interjeté appel et où d’autre part, elles sont utilisées dans le cadre des demandes relatives à la nullité du licenciement et à la violation de l’obligation de sécurité,

— que de ce fait, elles sont recevables en application de l’article 901 du code de procédure civile qui dispose que la déclaration d’appel comprend à peine de nullité : 'les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible'.

***

Cela étant, la déclaration d’appel formée par Monsieur [W] est ainsi rédigée :

' Objet/ portée de l’appel : … Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués :

— Infirmer le jugement du 9 mars 2021 :

° en ce qu’il a débouté Mr [W] de ses demandes de condamnation de la SARL REE à lui verser les sommes suivantes : 45.600€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul; 5.000€ nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 22.800€ nets à titre de dommages et intérêts au titre de l’article L8223-1 du Code du travail ;

— Statuant à nouveau : Condamner la SARL REE à verser à Mr [S] [W] les sommes suivantes : 45.600€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul; 5.000€ nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 22.800€ nets à titre de dommages et intérêts au titre de l’article L8223-1 du Code du travail ; 2000€ au titre de l’article 700 CPC de l’instance d’appel.'

Il en résulte qu’à aucun moment, elle ne vise l’indivisibilité du litige.

En conséquence, au vu des principes sus rappelés, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la divisibilité ou l’indivisibilité de l’objet du litige, il convient de relever que l’effet dévolutif de l’appel n’a pas joué en ce qui concerne les deux chefs du dispositif.

La cour n’est donc saisie d’aucune demande à ce titre.

II – SUR LE FOND

A – Sur le harcèlement moral :

* 1 – Sur l’existence d’un harcèlement moral :

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Il résulte de cet article que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l’intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel.

Ainsi, le harcèlement moral est caractérisé par la constatation de ses conséquences telles que légalement définies, peu important l’intention (malveillante ou non) de son auteur.

Le régime probatoire du harcèlement moral est posé par l’article L. 1154-1 du code du travail qui prévoit que dès lors que le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il en résulte que le salarié n’est tenu que d’apporter au juge des éléments permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral et qu’il ne supporte pas la charge de la preuve de celui-ci.

De ce fait, le juge doit :

— en premier lieu examiner la matérialité des faits allégués par le salarié en prenant en compte tous les éléments invoqués y compris les certificats médicaux,

— puis qualifier juridiquement ces éléments en faits susceptibles, dans leur ensemble, de faire présumer un harcèlement moral,

— enfin examiner les éléments de preuve produits par l’employeur pour déterminer si ses agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et si ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il est constant que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de management par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

***

En l’espèce, à l’appui de la demande de reconnaissance du harcèlement moral dont il aurait fait l’objet de la part de son employeur à compter de la reprise de son travail après l’accident de travail dont il a été victime, Monsieur [W] soutient :

1 – qu’à son retour d’arrêt de travail, son employeur lui a indiqué que dorénavant, il devrait effectuer un reporting de son activité quotidienne, matin et soir alors que son contrat de travail ne comportait aucune obligation de cette nature.

Afin d’étayer l’existence matérielle de ce fait, il verse le mail qu’il a adressé le 25 septembre 2018 à son employeur à la suite de l’entretien qu’ils avaient eu la veille.

Cependant, dans ledit courriel, à aucun moment, il n’indique qu’il a compris qu’il devait faire un reporting de son activité matin et soir à son employeur.

Ce fait n’est donc pas matériellement établi.

2 – que son employeur a procédé au changement des serrures des bureaux :

Cependant, non seulement, il ne donne aucune autre explication sur ce fait qu’il n’étaie par aucun élément.

En conséquence, ce fait n’est pas matériellement établi.

3 – que son salaire afférent à la période du 24 au 30 juillet 2018 ne lui a pas été versé par l’employeur qui considérait que son absence était injusfiée alors qu’il avait envoyé régulièrement son arrêt de travail et que celui-ci ne lui a pas davantage réglé la part variable de sa rémunération :

Afin d’étayer ses allégations sur le reliquat de son salaire, il verse :

— le mail que Monsieur [T] lui a adressé le 24 juillet 2018 à 9:48, figurant en pièce 21 de son dossier,

— le courrier recommandé avec accusé de réception que lui a envoyé Monsieur [T] le 27 juillet 2018 figurant en pièce 22 de son dossier aux termes duquel ce dernier lui demande de justifier son arrêt de travail,

— le courrier qu’il a adressé à son employeur le 2 août 2018 figurant en pièce 23 de son dossier par lequel il a envoyé le duplicata de son arrêt de travail pour la période du 24 juillet au 5 août 2018 et a expliqué qu’il l’avait déjà fait parvenir le 26 juillet précédent et en avait avisé Monsieur [T] le gérant de la société par mail du 24 juillet précédent, tout en sollicitant le paiement du solde du salaire de juillet 2018,

— le mel que lui a adressé son employeur le 1er août 2018 pour lui indiquer que le reliquat de son salaire lui serait versé au mois d’août en raison des délais qu’il avait pris pour lui transmettre son arrêt de travail,

— le bulletin de salaire du mois d’août 2018 en pièce 2 de son dossier.

Cependant, ce fait n’est matériellement pas établi dans la mesure où le reliquat de salaire lui a été versé en août 2018 et figure sur le bulletin de salaire du mois d’août 2018 sous l’appellation 'annulation de l’absence du 24/11/2018 au 31/07/2018" suivie d’un montant de 972,09€.

***

Par ailleurs, afin d’étayer ses allégations sur le défaut de paiement du reliquat de sa rémunération variable, il verse en pièce 15 de son dossier le mel que lui a adressé son employeur le 26 septembre 2018 pour lui indiquer qu’il ne pouvait pas lui verser la prime dans la mesure où le prix du projet n’avait pas encore été intégralement versé par le client.

Ce fait n’est pas matériellement établi dans la mesure où il ne verse aucun élément permettant de mettre en doute les explications du gérant données dans son mel.

4 – que toutes ses archives papier ont été jetées à la poubelle :

Afin d’étayer l’existence matérielle de ce fait, il verse des photographies représentant un bureau et des pages d’écran d’ordinateur.

Cependant, contrairement à ce qu’il soutient, ces images n’établissent pas ce qu’il soutient.

Ce fait n’est donc pas matériellement établi.

5 – que son employeur ne lui a proposé une rupture conventionnelle de son contrat de travail qu’en raison de son état de santé.

Il explique :

— que la simple lecture de la convocation à entretien, dactylographiée par les soins de la société REE, permet de constater que c’est bien celle-ci qui est à l’origine de cette démarche qu’elle a initiée dès son retour au travail le 24 septembre,

— que la convocation datée du 1er octobre fait bien référence à un entretien du 24 septembre, jour de sa reprise du travail,

— qu’elle lui a été remise en main propre le lundi 1er octobre 2018 et n’a été rédigée par l’employeur qu’en réaction aux préconisations du médecin du travail datée du jeudi 27 septembre 2018 qui faisait état de la restriction au poste suivante : 'pas de montée d’éoliennes pendant 10 jours',

— que la société REE ne voulait pas conserver dans ses effectifs un salarié diminué physiquement, et qui n’était plus apte à occuper pleinement le poste pour lequel il avait été recruté.

Afin d’étayer ses allégations, il produit les préconisations du médecin du travail établies le 27 septembre 2018 figurant en pièce 3 de son dossier et s’appuie sur sa convocation à l’entretien préalable à la rupture conventionnelle produite en pièce 1 du dossier de l’employeur.

La proximité des dates – entretien informel lors de la reprise de son travail avec l’employeur le 24 septembre 2018, avis du médecin du travail préconisant des aménagements temporaires du poste de travail du 27 septembre 2018, convocation à l’entretien préalable en vue de la rupture conventionnelle du 1er octobre 2018 – peut laisser penser qu’il existe un lien entre les préconisations médicales et la convocation du salarié à l’entretien préalable à la rupture du contrat de travail.

Ce fait est donc matériellement établi.

6 – qu’au jour de la reprise de son travail, il a eu la surprise de constater qu’un autre salarié, embauché pour occuper son poste, avait investi son bureau et que de ce fait, il a dû s’installer dans l’open space, dans le bureau et sur l’ordinateur du stagiaire,

Afin d’étayer ses propos, il verse aux débats :

— une photographie du bureau litigieux figurant en pièce 8b de son dossier,

— une attestation d’un de ses collègues qui figure en pièce 45 et qui précise : 'je disposais du bureau stagiaire à côté de l’imprimante et d’un ordinateur ayant accès au suivi de fonctionnement des centrales. Monsieur [W] disposait du bureau attenant. Son ordinateur disposait aussi de ses logiciels et des logiciels de développement et d’étude d’impact.'

Si les photographies produites ne sont pas véritablement significatives compte tenu de leur mauvaise qualité, en revanche, le témoignage versé établit que Monsieur [W] était installé dans un bureau individuel et non dans un open space avant son arrêt de travail et disposait de ses propres logiciels et qu’au jour de sa reprise, il s’est retrouvé installé dans un open space avec l’impossibilité d’accéder à certains logiciels.

En conséquence, le fait est matériellement établi.

7 – qu’au jour de la reprise de son travail, il a été dans l’impossibilité d’accéder à ses codes d’accès e-mail professionnel et carnet d’adresses en raison de leur modification par la société et l’a signalé à l’employeur dans un message du 25 septembre 2018 envoyé à 9 heures 03.

Afin d’étayer ses allégations, il verse :

— le mel qu’il a dû envoyer le 25 septembre 2018 à partir de sa messagerie personnelle à son employeur pour lui signaler la situation,

— la capture d’écran figurant en pièce 8 de son dossier établissant que son adresse professionnelle n’existe plus.

En conséquence, le fait est matériellement établi.

8 – que son téléphone portable professionnel lui a été confisqué dès son retour de la visite médicale chez le médecin du travail.

Afin d’étayer l’existence matérielle de ce fait, il verse le quitus que lui a remis Monsieur [T] lui-même qui figure en pièce 10 de son dossier et qui est ainsi rédigé : 'REÇU POUR PORTABLE Monsieur [W] m’a bien remis son portable en main propre. Reçu le 27-09-18'.

Ce fait est donc matériellement établi.

9 – que la société REE a unilatéralement modifié son contrat de travail en attribuant la partie des fonctions de chargé d’affaires, d’exploitation et de maintenance, ainsi que toutes les autres missions à un nouveau salarié, postérieurement à son arrêt de travail, qu’il ne lui incombait plus que de réaliser le dossier de demande d’exploitation du parc éolien de Nallier.

Afin d’étayer l’existence matérielle de ce fait, il verse :

— en pièce 20 de son dossier le mail qu’il a adressé le 25 septembre 2018 (9:03) à son employeur ainsi rédigé :

' M. [T],

Suite à mon retour au travail hier, je prends note de la nouvelle organisation du travail qui m’est assigné suite à l’embauche par la REE d’un nouveau collaborateur et souhaiterais avoir confirmation de votre part afin de ne pas commettre d’impaire.

— La mission consiste maintenant uniquement à réaliser les documents du dossier de demande d’autorisation d’exploiter pour le projet d’extension du parc éolien de Nallier,

— le nouveau collaborateur reprend des missions de chargé d’affaires et d’exploitation et de maintenance ainsi que toutes les autres missions autres que la réalisation du dossier de demande d’autorisation indiquée ci-dessus ;

— vous gardez l’accès à mon adresse e-mail professionnelle ainsi que mon numéro de téléphone professionnel et tous les contacts seront réalisés par vous-même ou le nouveau collaborateur ;

— le nouveau collaborateur utilise mon bureau et j’occupe dorénavant le bureau initialement utilisé par les stagiaires'.

Ce fait est donc matériellement établi.

***

Il résulte de tous ces éléments que si les cinq premiers faits ne sont pas établis matériellement, il n’en demeure pas moins que les autres faits le sont et que pris dans leur ensemble, ils laissent – eux – présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient donc à l’employeur de prouver que les agissements invoqués par Monsieur [W] ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que les décisions qu’il a prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

***

Cela étant :

I – En ce qui concerne le fait n°5 relatif à la proposition de conclure une rupture conventionnelle de son contrat de travail en raison de l’état de santé présentée par le salarié, l’employeur justifie de faits objectifs totalement étrangers à tout harcèlement moral pour l’expliquer.

En effet, la cour relève qu’il s’appuie – de façon tout à fait légitime et juste – sur le texte même de la convocation à l’entretien préalable à la rupture conventionnelle qu’il a adressée au salarié le 1er octobre et qui commence ainsi : 'suite à notre conversation du 24 septembre 2018…' pour démontrer que contrairement à ce que prétend Monsieur [W], la proposition d’une rupture conventionnelle n’est pas apparue spontanément à la suite de l’avis du médecin du travail du 27 septembre 2018 mais pré-existait avant cette date et avait été évoquée dès le 24 septembre 2018 alors que les préconisations du médecin du travail n’étaient pas encore connues.

En conséquence, ce fait est justifié et ne peut participer à un harcèlement moral de l’employeur contre le salarié.

— En ce qui concerne le fait n° 9 relatif à la modification unilatérale par la société REE du contrat de travail du salarié conduisant à la perte de la partie de ses fonctions de chargé d’affaires, d’exploitation et de maintenance et autres missions et à ce qu’il ne soit chargé que de réaliser le dossier de demande d’exploitation du parc éolien de Nallier, l’employeur justifie de faits objectifs totalement étrangers à tout harcèlement moral pour l’expliquer.

En effet, préventivement le 24 septembre 2018, dans l’attente de l’avis du médecin du travail devant intervenir le 27 septembre 2018, l’employeur a organisé le travail de Monsieur [W] de telle façon à ce qu’il n’ait pas à se déplacer sur des sites extérieurs et à monter dans les éoliennes compte tenu de ses problèmes de genoux tout en lui conservant l’essentiel de ses fonctions de chargé d’affaires, conformément à l’article 3 de son contrat de travail visant la prospection de sites et réalisation des études préalables, la conception et la planification des projets, la gestion et la coordination des projets.

En tout état de cause, à compter du 27 septembre 2018, c’est le médecin du travail lui-même qui a finalement officialisé cette restriction – qui s’imposait à la société et au salarié – en prévoyant la mesure individuelle suivante : 'Pas de montée d’éolienne pendant 10 jours'.

Le salarié ne fait que se livrer à de la prospective en indiquant que son contrat de travail a été modifié unilatéralement par son employeur dans la mesure où aucun élément ne permet de dire que la modification litigieuse aurait été reconduite au-delà du 7 octobre 2018, date à laquelle venait à expiration les préconisations du médecin du travail.

En conséquence, ce fait est justifié et ne peut participer à un harcèlement moral de l’employeur contre le salarié.

II – En revanche, la société ne justifie pas que les autres faits – retenus comme étant établis par la cour – sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En effet :

1 – s’agissant du fait n° 6 relatif à la découverte le jour de la reprise de son travail de l’installation dans son bureau d’un autre salarié, embauché pour occuper son poste et à sa propre installation dans l’open space, dans le bureau et sur l’ordinateur du stagiaire :

Même si l’employeur explique :

— que jusqu’en juin 2018, le salarié était seul dans l’entreprise avec le gérant à exercer la fonction 'c’ur de métier’ et avait, du fait de sa formation d’ingénieur, à la fois la casquette de chargé d’études (réalisation des études préalables, conception, planification et coordination des projets) et celle plus technique de réception des travaux et de surveillance des infrastructures,

— que de ce fait, il était amené à intervenir tant sur l’ordinateur 'Etudes’ – équipé de logiciels spécifiques pour les études d’impact (notamment le logiciel WindPro prévu pour un seul utilisateur) que sur l’ordinateur 'Exploitation’ muni du logiciel permettant de contrôler les parcs à distance et était en fonction de ses besoins, dans un bureau ou dans l’autre,

— qu’au cours de l’été 2018, afin de faire partiellement face à l’absence de Monsieur [S] [W], la société REE n’a eu d’autre choix que d’embaucher Monsieur [I] [V] en qualité de superviseur de maintenance éolien et photovoltaïque dans le cadre d’un contrat à durée déterminée qui travaillait dans le bureau de Monsieur [W] sur l’ordinateur 'Exploitation’ muni du logiciel permettant de contrôler les parcs à distance,

— qu’ainsi lors de la reprise du travail le 24 septembre 2018 au matin par le salarié, comme il avait été convenu entre Monsieur [S] [W] et le gérant de la société REE que le salarié ne se rendrait pas sur des sites extérieurs tant qu’il n’aurait pas vu le médecin du travail, il avait également été décidé avec notamment l’accord du salarié, que Monsieur [I] [V] resterait sur l’ordinateur 'Exploitation’ installé dans le bureau de Monsieur [W] tandis que ce dernier travaillerait sur l’ordinateur dit des 'Etudes’ équipé des logiciels spécifiques pour les études d’impact situé dans l’open space sur le bureau destiné aux stagiaires,

il n’en demeure pas moins qu’il se borne à soutenir que c’est de vive voix qu’un accord était intervenu entre Monsieur [W], Monsieur [V] et lui-même sur la répartition des ordinateurs et des bureaux le 24 septembre 2018, sans en rapporter la preuve – par un quelconque élément – alors que priver un salarié exerçant des fonctions cadre de son bureau individuel pour l’installer dans un open space constitue une mesure à tout le moins vexatoire et humiliante.

En conséquence, l’employeur échoue à justifier ce fait par des éléments objectifs.

2 – s’agissant du fait n°7 relatif à l’impossibilité au jour de la reprise de son travail d’accéder à ses codes d’accès e-mail professionnel et carnet d’adresses en raison de leur modification par la société :

Même si l’employeur soutient pour l’essentiel :

— que Monsieur [S] [W] avait bien accès à sa messagerie professionnelle lors de sa reprise du travail,

— que les photographies que celui-ci versent au dossier en pièce 9 établissent elles-mêmes que contrairement à ce qu’il soutient, il avait bien accès le 24 septembre 2018 à sa messagerie professionnelle via le logiciel Outlook de Microsoft,

— que ce n’est pas parce que le salarié a fait le choix de lui envoyer des e-mails via sa messagerie personnelle (pièces adverses n° 15 et 17) que cela prouve que sa messagerie professionnelle ne fonctionnait pas,

il n’en demeure pas moins qu’il ne démontre par aucun élément que du 25 septembre – date de la reprise du travail par le salarié – au 2 octobre 2018, date de son arrêt de travail pour accident de travail, Monsieur [W] avait accès à sa messagerie professionnelle et au carnet d’adresses qui en découlait.

En conséquence, l’employeur échoue à justifier ce fait par des éléments objectifs.

3 – s’agissant du fait n° 8 relatif à la confiscation de son téléphone portable professionnel dès son retour de la visite médicale chez le médecin du travail.

Même si l’employeur soutient :

— que lorsque le salarié a bénéficié de son arrêt de travail le 30 juin 2018, il était en possession du téléphone portable de l’entreprise,

— qu’il ne l’a pas restitué en dépit du SMS qui lui a été envoyé à cet effet, le 2 août 2018,

— que de ce fait, lorsque la société a été informée fin juillet 2018 de la prolongation de son arrêt maladie et dès lors que le SMS du 2 août était resté sans réponse, il n’a eu d’autre choix que de commander une nouvelle carte SIM afin de désactiver l’ancienne et ainsi pouvoir recevoir les appels de la ligne [XXXXXXXX01] sur un nouveau téléphone,

— que le 27 septembre 2019, c’est Monsieur [S] [W] lui-même qui a voulu restituer le téléphone portable, qui au demeurant n’était plus fonctionnel du fait du changement de carte SIM et que c’est également lui qui a demandé avec insistance à avoir un reçu de cette restitution,

— qu’en outre, il convient de rappeler que du fait de ses problèmes au genou, le salarié ne pouvait plus se déplacer sur les sites extérieurs,

— que de ce fait, comme il avait vocation dans un premier temps à rester au bureau du fait de ses soucis de santé, la question de l’attribution d’un téléphone portable professionnel ne se posait pas,

il n’en demeure pas moins :

— qu’il n’établit pas que l’usage d’un téléphone portable professionnel n’était utile pour le salarié que lorsqu’il était sur des sites extérieurs, à l’exclusion de tout usage durant la réalisation des 'études d’impact’ qu’il était chargé de réaliser à compter du 24 septembre 2018,

— qu’il n’établit pas davantage les raisons pour lesquelles il a laissé le salarié en possession dudit portable du 24 au 27 septembre 2018 alors que celui-ci était affecté exclusivement jusqu’à l’avis du médecin du travail aux 'études d’impact’ si effectivement la réalisation de celles-ci ne nécessitait pas la détention d’un téléphone professionnel,

— qu’en tout état de cause, comme les préconisations du médecin du travail n’avait qu’une durée limitée de 10 jours, il n’établit pas l’urgence qu’il y avait pour lui que le salarié lui remette, dès le jour où cet avis était émis, ledit téléphone.

En conséquence, l’employeur échoue à justifier ce fait par des éléments objectifs.

***

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur échoue à justifier par des éléments objectifs les faits n° 6, 7 et 8.

Or pris dans leur ensemble, ces éléments constituent un harcèlement moral exercé par l’employeur à l’encontre du salarié dont l’état de santé s’est progressivement dégradé comme en atteste l’avis d’inaptitude du 5 mars 2019 prononcé par le médecin du travail qui a indiqué ' : ' inapte au poste de chargé d’affaires ou à tout autre poste de travail au sein de l’entreprise. Capacités restantes : état de santé compatible avec le poste de chargé d’affaires dans un autre environnement professionnel ou le suivi d’une formation professionnelle.' ' et qui établit ainsi implicitement mais objectivement la dégradation des conditions de travail du salarié dans l’entreprise susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité dans la mesure où il a été déclaré apte à exercer les mêmes fonctions dans une autre entreprise.

Ainsi, sur le fondement des principes sus rappelés, même si l’employeur n’a pas voulu sciemment et volontairement se rendre coupable d’un harcèlement moral à l’égard de Monsieur [W], le harcèlement moral est établi.

En conséquence, le jugement attaqué doit donc être infirmé.

* 2 – Sur les conséquences du harcèlement moral :

* Sur la nullité du licenciement :

Selon l’article L.1152-3 du code du travail : 'Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1152-1 et L.1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.'

Un employeur ne peut se prévaloir d’un motif de licenciement qu’il a causé ou auquel il a contribué (Soc., 3 mai 2018, n 16-26.306 et n 17-10.306).

Le lien entre une situation de harcèlement moral et le motif du licenciement est établi souverainement (Soc. 23 septembre 2008, n 07-42.920) par le juge qui doit le caractériser afin de prononcer la nullité du licenciement.

Pour que celle-ci soit prononcée, il n’est pas nécessaire que le harcèlement soit la cause exclusive de l’inaptitude du salarié, il suffit, que soit retenue l’existence d’un lien entre le harcèlement et l’inaptitude du salarié.

***

En l’espèce, Monsieur [W] soutient que son licenciement est nul car il s’inscrit dans les agissements de harcèlement pratiqués par son employeur sur lui.

En réponse, l’employeur s’en défend en faisant valoir qu’il n’existe pas de harcèlement moral.

***

Cela étant, la cour vient de juger que l’employeur s’est rendu coupable de faits de harcèlement moral vis à vis de Monsieur [W] et que ces agissements répétés ont porté atteinte aux droits et à la dignité de celui-ci, entrainant une dégradation de son état de santé et étant à l’origine au moins partielle de son inaptitude.

De ce fait, il convient de prononcer l’annulation du licenciement pour inaptitude prononcé le 2 avril 2019 par l’employeur.

* Sur les dommages intérêts pour licenciement nul :

En application des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, le barème d’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse institué par l’une des ordonnances Macron du 22 septembre 2017 ne s’applique pas aux faits de harcèlement moral.

***

Cela étant, le salarié, âgé de près de 42 ans et demi au jour de son licenciement, présentait à ce moment-là une ancienneté de 4 ans et demi dans l’entreprise et percevait un salaire dans le dernier état des relations professionnelles d’environ 3 800 € bruts comme l’établissent ses bulletins de salaire.

Il ne fournit aucun renseignement objectif sur sa situation actuelle qui aurait permis d’évaluer au plus juste le préjudice résultant pour lui de la perte de son emploi.

En conséquence, au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de fixer à la somme de 38 000 € le montant des dommages intérêts pour licenciement nul.

L’employeur doit être condamné à verser ce montant à Monsieur [W].

Le jugement attaqué doit donc être infirmé.

B – Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Il convient de rappeler que selon les articles L 3121-11, L 3121-12, R 3121-2, L 3171-3 et D 3171-16, L3121-9 du code du travail :

— que les astreintes sont mises en place par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur.

— que leur mode d’organisation et la compensation financière ou en repos à laquelle elles donnent lieu sont fixés par l’accord ou, à défaut, par l’employeur après avis soit du comité social et économique, soit du comité d’entreprise ou, en l’absence de comité, des délégués du personnel s’ils existent, et après information de l’agent de contrôle de l’inspection du travail,

— qu’en fin de mois, l’employeur doit remettre au salarié un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte effectuées par lui au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante ; document qui est tenu à la disposition des agents de contrôle de l’inspection du travail et est conservé pendant un an,

— que la compensation de l’astreinte peut prendre la forme d’une indemnisation forfaitaire ou d’une rémunération horaire exprimée en pourcentage du salaire horaire de base ou encore celle d’un repos compensateur ou d’avantages en nature,

— que les temps d’intervention pendant l’astreinte, sont du temps de travail effectif et doivent être décomptés et rémunérés comme tel, en plus de la compensation financière de l’astreinte,

— qu’il en va de même pour le temps de déplacement accompli lors de périodes d’astreinte, qui fait partie intégrante de l’intervention.

— que la rémunération des temps d’intervention doit être incluse dans le calcul du maintien de salaire en cas de maladie ou d’accident.

— qu’il est constant que constitue une astreinte, l’obligation de laisser les coordonnées de l’endroit où on peut être joint par l’entreprise, en principe par téléphone, en dehors de ses heures de travail (Cass. soc., 24 juin 2020, n°18-23-777).

***

En l’espèce, Monsieur [W] prétend en substance :

— que la société a imaginé lui imposer des astreintes régulières pendant l’année,

— que les parcs éoliens tournent toute l’année 7j/7 et 24h/24 et les maintenances préventives sont réalisées de 6h à 22h,

— que pour chaque arrêt inopiné des éoliennes, des SMS étaient automatiquement envoyés sur son portable,

— qu’ainsi, il demeurait d’astreinte les week-ends et les vacances et a continué d’en assurer pendant son arrêt maladie du mois d’août 2018,

— que la société conteste que le numéro indiqué dans les éoliennes soit le sien alors que cela est contredit par la pièce 11 renumérotée 39 et l’attestation rédigée par Madame [C],

— qu’il est donc fondé à solliciter la somme de 5 000 € à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat.

Afin d’étayer ses dires, il verse :

— le témoignage de Monsieur [E], ancien alternant de la société REE qui figure en pièce 45 de son dossier qui précise : '(') Dans le cadre de l’exploitation des centrales éoliennes, Monsieur [W] recevait sur son numéro de portable professionnel les appels des techniciens de l’entretreprise Enercon ainsi que les messages de fonctionnement des éoliennes appelés 'command com’ qui indiquait l’état des éoliennes, et les éventuelles pannes. Le numéro de [S] [W] ainsi que le numéro fixe du bureau étaient affichés à cet effet dans les éoliennes et les postes électriques. Les pannes pouvaient être fréquentes et Monsieur [W] amenait toujours le téléphone avec lui au cas où les pannes arrivent le soir ou le weekend. En cas de panne, Monsieur [W] assurait la coordination des équipes des entreprises Enercon et ERDF pour la remise en exploitation des éoliennes ou du réseau'

— l’attestation rédigée par Monsieur [K], un des techniciens d’un des sous-traitants (Enercon) intervenant en cas de panne figurant en pièce 12 de son dossier qui indique : 'En tant que technicien de maintenance des éoliennes du groupe Enercon, j’ai été amené à réaliser des opérations de maintenance et de réparation sur les éoliennes exploitées par l’entreprise REE SARL basée à la Rochelle.

Lors de ces opérations de maintenance et réparation ainsi que lors des procédures de re-couplage des parcs éoliens, nous appelions systématiquement M. [S] [W] sur son numéro de portable, affiché dans toutes les éoliennes et le poste de livraison, afin de le prévenir des opérations et organiser nos prestations.

Ces appels étaient réalisés dès 6:45 et jusqu’à 21:00 et pouvait avoir lieu les week-ends et jours fériés en cas de panne. M. [S] [W] était toujours présent semaine, week-ends et jours fériés pour répondre à nos appels.'

— les affichages Enercon mentionnant son numéro de portable comme personne à contacter en cas d’accident, sans distinction entre les accidents de semaine et ceux de fins de semaine et de jours fériés,

— les échanges de mails entre la société et lui relatifs à l’élaboration des dossiers, leur suivi, et/ou la facturation intervenus durant son congé maladie figurant en pièces 14, 31, 35, 51 et 52 de son dossier.

En réponse, la société objecte pour l’essentiel :

— que les propos du salarié sont totalement erronés,

— que s’agissant des affichages extérieur et intérieur, le seul numéro mentionné est celui de la ligne fixe de la société,

— que lorsque les techniciens interviennent en dehors des horaires de bureau, c’est le gérant de la société qui reçoit directement les appels,

— que si l’un des techniciens a fait le choix d’appeler Monsieur [W], c’est une initiative personnelle et non une consigne organisationnelle,

— que par ailleurs, il est normal que le numéro apparaisse sur la liste puisqu’il appartenait au salarié de répondre à ce type d’appels pendant ses horaires de travail,

— que cela n’impliquait nullement qu’il ait été d’astreinte le soir et le week-end puisqu’il lui suffisait d’éteindre son téléphone à la fin de sa journée,

— que s’il était dérangé le week-end, cela pourrait s’expliquer par le fait qu’il utilisait ce téléphone à des fins personnelles,

— que l’attestation de Monsieur [E] ne respecte pas le formalisme de l’article 202 du code de procédure civile et ne peut être prise en compte,

— que contrairement à ce que Monsieur [W] affirme, il n’a jamais été d’astreinte pendant son arrêt maladie,

— qu’il doit donc être débouté de sa demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

***

Cela étant, contrairement à ce que soutient l’employeur, l’attestation de Monsieur [E] peut parfaitement être prise en compte dans la mesure où la preuve est libre en droit du travail, que le témoignage est rédigé en termes clairs et précis et où son contenu est confirmé par d’autres éléments.

Or tel est le cas en l’espèce.

En effet, toutes les autres pièces produites par Monsieur [W] confirment les propos de Monsieur [E] repris ci-dessus et mentionnent toutes que Monsieur [W] assurait les permanences durant les fins de semaine et les jours fériés.

De surcroît, la société se borne à soutenir que c’était son gérant qui assurait les permanences litigieuses sans pour autant l’établir et à tout le moins sans démontrer l’organisation qu’elle avait mise en place pour assurer les permanences de fins de semaine et de jours fériés.

En conséquence, ce manquement est établi.

Le préjudice en résultant pour le salarié existe dans la mesure où il a dû travailler durant ses périodes de repos au mépris du respect des dispositions relatives à la durée du travail.

Il convient donc de fixer à la somme de 3 000 € le montant des dommages intérêts en résultant et de condamner l’employeur à lui payer cette somme.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

***

Enfin, il convient de relever que si le salarié fait de longs développements dans ses conclusions sur la non-conformité de l’escalier dans lequel il est tombé et s’il en déduit que son employeur a manqué à son obligation de sécurité de ce chef, il n’en demeure pas moins qu’il ne forme aucune demande de dommages intérêts de ce chef.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’entrer dans le détail des explications présentées par Monsieur [W] à ce titre.

C – Sur le travail dissimulé :

En application des articles :

* L 8221-1 alinéa 3 du code du travail :

est interdit le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé,

* L 8221-5 alinéa 2 du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige :

est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

Il en résulte que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il est acquis que faire travailler un salarié pendant son arrêt maladie constitue du travail dissimulé dès lors que l’employeur est informé de cette activité qu’il ne saurait solliciter ou même tolérer.

En l’espèce, Monsieur [W] prétend pour l’essentiel :

— qu’il a fait l’objet d’un arrêt de travail du 30 juin au 22 septembre 2018 inclus,

— qu’il a travaillé de façon conséquente pendant son arrêt de travail comme en témoignent les pièces 44, 31.2, 35.1, 51 qu’il verse aux débats,

— que la lecture des mails échangés établit qu’il devait valider les factures, continuer à gérer les dossiers, répondre aux demandes des avocats de la société, mettre à jour les plans de prévention,

— qu’ainsi, ses interventions n’étaient pas limitées à de simples demandes de renseignements mais constituaient du travail,

— que l’élément intentionnel est donc caractérisé,

— que ce manquement à l’obligation de ne pas faire travailler un salarié pendant son arrêt de travail s’ajoute à celui relatif à la sécurité des locaux de la société qui ne respectaient aucunement les prescriptions du code du travail en matière de normes de sécurité.

Il en conclut que la société s’est rendue coupable de travail dissimulé et doit être condamnée à lui payer la somme de 22 800 € nets.

En réponse, l’employeur objecte pour l’essentiel :

— que contrairement à ce que prétend Monsieur [W], il n’a pas travaillé pendant son arrêt de travail,

— que le salarié s’est borné comme l’a relevé le premier juge à fournir à Madame [C] les renseignements ponctuels qu’elle lui demandait et n’a jamais fourni un travail important comme il tente de le faire croire,

— que ses affirmations sont d’autant plus troublantes qu’il lui avait lui-même proposé ses services dans son mail du 24 juillet 2018.

***

Cela étant, contrairement à ce que soutient l’employeur, les demandes adressées par Madame [C] ou lui-même à Monsieur [W] pendant son arrêt de travail ne se limitaient pas exclusivement à des demandes de renseignements ou à des informations que le salarié était seul à détenir et qui étaient nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise.

En effet, leurs demandes constituaient des commandes passées au salarié pour la réalisation de véritables travaux comme en attestent les échanges de mails versés au dossier qui établissent que le salarié devait effectuer des études, analyser un pré-rapport d’expertise dans lequel la responsabilité de la société pouvait être retenue, proposer des éléments de réponse au gérant pour qu’il les adresse à l’expert, discuter avec l’avocat, contrôler les facturations comme cela figure en pièces 14, 31, 35, 51 et 52 du dossier du salarié.

Soutenir pour l’employeur que le salarié s’était lui-même proposé pour ce faire par mail du 24 juillet 2018 ainsi rédigé : '… Je propose de voir dès demain avec Mme [C] si elle peut m’envoyer des fichiers que je pourrai utiliser notamment pour finaliser les rapports trimestriels et identifier avec elle comment nous pouvons nous organiser…' est inopérant pour l’exonérer de toute faute dans la mesure où s’il ne voulait pas que le salarié travaille durant son arrêt maladie, il devait fermement lui interdire et non profiter de la culpabilité qui l’habitait de se retrouver encore en arrêt maladie telle que le salarié lui avait exprimé dans un mail le 27 juillet 2018 (pièce 14.6 du dossier du salarié) en se bornant à lui répondre de façon pour le moins ambigue – après l’avoir fait travailler pendant son arrêt maladie durant près de deux mois – qu’ils reparleraient ensemble de certains problèmes lorsque le salarié reviendrait au bureau.

En conséquence, l’élément intentionnel caractérisant le travail dissimulé existe.

Il convient donc de condamner la société à verser la somme de 22 800 € à titre de dommages intérêts à Monsieur [W].

Le jugement attaqué doit donc être infirmé.

D – Sur les demandes accessoires et autres :

Les sommes allouées à Monsieur [W] doivent produire intérêts au taux légal s’agissant des créances indemnitaires (par ailleurs exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables) à compter de la présente décision avec capitalisation.

***

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1133-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes de tout ou partie des indemnités de chômage versées aux salariés licenciés du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il est admis que les juges du fond apprécient souverainement, dans la limite prévue par la loi la part des indemnités chômage devant être remboursées.

En l’espèce, Monsieur [W] présente plus de deux ans d’ancienneté.

En conséquence, il convient de condamner d’office l’employeur à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois, comme prévu aux dispositions légales sus énoncées.

III – SUR LES FRAIS DU PROCÈS ET LES DÉPENS :

Les dépens de première instance et d’appel doivent être supportés par la société qui succombe dans l’essentiel de ses prétentions.

***

Il n’est pas inéquitable de condamner la société à verser à Monsieur [W] la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel tout en la déboutant de sa propre demande présentée en application des mêmes dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Vu la déclaration d’appel formée par Monsieur [W],

Dit que l’effet dévolutif de l’appel n’a pas joué en ce qui concerne les chefs du dispositif du jugement prononcé le 9 mars 2021 par le conseil de prud’hommes de La Rochelle suivants :

— écarte des débats les pièces 29 et 30 produites par Monsieur [W],

— condamne en tant que de besoin Monsieur [W] à régler à la SARL REE la somme brute de 385€ au titre du trop perçu de salaire afférent à la prime EOL D’Aunis,

En conséquence,

Déclare que la cour n’est pas saisie de prétentions relatives à ces chefs de demandes,

Dans les limites de sa saisine,

Infirme dans toutes ses dispositions le jugement prononcé le 9 mars 2021 par le conseil de prud’hommes de La Rochelle,

Statuant à nouveau,

Déclare que Monsieur [S] [W] a été victime d’un harcèlement moral,

En conséquence,

Prononce la nullité du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de Monsieur [S] [W],

Condamne la SARL Boréas venant aux droits de la société REE à payer à Monsieur [S] [W] les sommes de :

—  38 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  3 000 € au titre de dommages et intérêts pour l’exécution déloyale du contrat de travail,

—  22 800 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

Dit que les sommes allouées à Monsieur [W] produiront intérêts au taux légal s’agissant de créances indemnitaires (par ailleurs exonérées de cotisations sociales dans les conditions légales et réglementaires applicables) à compter de la présente décision, avec capitalisation dans les conditions prévues par l’article 1342-2 du code civil,

Ordonne à la SARL Boréas venant aux droits de la société REE de rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à Monsieur [S] [W], du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

Condamne la SARL Boréas venant aux droits de la société REE aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la SARL Boréas venant aux droits de la société REE à verser à Monsieur [S] [W] la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SARL Boréas venant aux droits de la société REE de sa demande présentée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,