5^e Chambre

ARRÊT N°-205

R.G : 15/08426

Etablissement Public L’ONIAM

C/

M. O-I X

SA LA MEDICALE DE FRANCE

SASU D E DES COTES D’ARMOR

LE SOU MEDICAL

Organisme CPAM DES CÔTES D’ARMOR MOR

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 30 MAI 2018

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Maurice LACHAL, Président,

Assesseur : Madame Marie-N D’ARDAILHON MIRAMON, Conseiller,

Assesseur : Madame Geneviève SOCHACKI, Conseiller,

GREFFIER :

B C, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 28 Mars 2018

ARRÊT :

Rendu par défaut, prononcé publiquement le 30 Mai 2018 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats après prorogation du délibéré.

****

APPELANTE :

L’ONIAM (OFFICE NATIONAL D’INDEMNISATION DES ACCIDENTS MEDICAUX DES AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIALES) – représentée par son directeur domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e O-david CHAUDET de la SCP O-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Sylvie WELSCH, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

Monsieur O-I X, ayant fait l’objet des significations prévues par les articles 902 et 911 du Code de Procédure Civile par remise de l’acte à l’étude d’huissier, n’ayant pas constitué avocat

[…]

[…]

SA LA MEDICALE DE FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-laure DE MENOU, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

SASU D E DES COTES D’ARMOR prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

INTIME SUR APPEL PROVOQUE

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascal ROBIN de la SELARL A.R.C, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

LE SOU MEDICAL

[…]

[…]

Représentée par M^e Thomas NAUDIN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Organisme CPAM DES CÔTES D’ARMOR MOR

[…]

[…]

Représentée par M^e Patrick L de la SCP L-M-GAUTIER-PENNEC, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC

************

Vu le jugement, frappé du présent appel, rendu le 22 septembre 2015 par le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc, qui a :

• déclaré l’office national d’indemnisation des accidents médicaux recevable en son action subrogatoire à l’égard de M. O-I X ;

• débouté l’office national d’indemnisation des accidents médicaux de l’ensemble de ses demandes ;

• débouté la caisse primaire d’assurance maladie des Côtes d’Armor de ses demandes à l’encontre de M. O-I X et de la société d’assurance Le Sou Médical ;

• condamné l’office national d’indemnisation des accidents médicaux aux dépens ;

• dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement ;

• condamné l’office national d’indemnisation des accidents médicaux à payer à M. O-I X la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

• débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Vu les dernières conclusions, en date du 22 juillet 2016, de l’office national d’indemnisation des accidents médicaux , des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM), appelant, tendant à :

• dire l’ONIAM recevable et bien fondé en son appel ;

• infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Saint- Brieuc rendu le 22 septembre 2015 ;

et statuant à nouveau,

à titre principal :

• constater, dire et juger que l’ONIAM est subrogé dans les droits de M^me F à concurrence des sommes versées contre la personne responsable du dommage conformément à l’article L.1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique ;

• dire et juger que la responsabilité professionnelle du docteur X pour faute dans l’indication est engagée ;

• dire et juger qu’au regard de la date du fait générateur, la garantie du Sou Médical est due au titre de la garantie subséquente prévue par les dispositions de l’article L. 251-2 alinéa 4 du code des assurances ;

en conséquence,

• condamner le Sou Médical à payer à l’ONIAM la somme de 84 100,81 € décomposée comme

suit :

—  72 392,01 € au titre des indemnisations versées ;

—  850 € au titre des frais d’expertise ;

—  10 858,80 € au titre des 15 % de l’indemnité versée ;

• dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation ;

à titre subsidiaire, s’il était avéré que le docteur X exerçait sans être couvert par une compagnie d’assurance et si le tribunal écartait de ce fait la garantie subséquente due par le Sou Médical,

• dire et juger que par son attitude le docteur X a mis dans l’impossibilité l’ONIAM de faire valoir ses droits contre la compagnie d’assurance et a commis une faute engageant sa responsabilité ;

• condamner le docteur X à payer la somme de 84 100,81 € à l’ONIAM ;

sur la demande d’expertise,

• constater, dire et juger que l’ONIAM s’en rapporte à l’appréciation de la cour sur la demande d’expertise formulée par le Sou Médical ;

en tout état de cause,

• condamner le Sou Médical et/ou le docteur X à payer à l’ONIAM la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

• débouter les parties de toutes leurs demandes fins et conclusions envers l’ONIAM ;

• condamner le Sou Médical et/ou le docteur X aux entiers dépens dont recouvrement pour ceux d’appel dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile par la SCP Chaudet-Brebion ;

Vu la signification de la déclaration d’appel effectuée le 9 février 2016, sur le fondement de l’article 902 du code de procédure civile, et la signification des conclusions effectuée le même jour, sur le fondement de l’article 911 du code de procédure civile, à la requête de l’ONIAM à l’encontre de M. O-I X, qui n’a pas constitué avocat ;

Vu les dernières conclusions, en date du 24 mars 2016, de la société médicale d’assurance et de défense professionnelle Le Sou Médical, société d’assurance mutuelle, intimée, tendant à :

à titre principal :

• confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Saint-Brieuc du 22 septembre 2015 ;

à titre subsidiaire :

• constater que le Sou Médical n’est pas tenu à garantir le docteur X pour le dommage subi par M^me F ;

• débouter l’ONIAM et toute autre partie de toute demande de condamnation à l’encontre du Sou Médical ;

à titre infiniment subsidiaire :

• dire qu’il n’y a pas lieu de mettre à la charge du Sou Médical la somme de 15 % du total des indemnités versées par l’ONIAM ;

• condamner solidairement la Médicale de France, le Centre Hospitalier E de Saint-Brieuc et le docteur X à garantir le Sou Médical de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

• à défaut, surseoir à statuer et ordonner une nouvelle expertise afin de déterminer si la prescription de la discographie constituait un manquement aux règles de l’art et dans l’affirmative, de déterminer quelles pourraient être les parts respectives de responsabilité entre les différents intervenants ;

en tout état de cause :

• condamner l’ONIAM, ou toute partie succombante, à payer au Sou Médical la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamner l’ONIAM, ou toute partie succombante, aux dépens ;

Vu les dernières conclusions, en date du 23 mai 2016, de la SASU D E des Côtes d’Armor venant aux droits du Centre hospitalier E de Saint-Brieuc, intimée, tendant à :

• confirmer le jugement prononcé par le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc le 22 septembre 2015 en ce qu’il a débouté l’ONIAM de toutes ses demandes ;

• à tout le moins, dire et juger que le CHP de Saint-Brieuc ne peut recevoir la qualification d’établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins au sens des dispositions de l’article L 1142-1 I alinéa 2 pour ce qui concerne les actes réalisés au profit de M^me F ;

• dire et juger seule la SELARL d’imagerie médicale de Saint-Brieuc peut recevoir cette qualification au regard des actes réalisés au profit de M^me F ;

• débouter en conséquence la société Le Sou Médical de sa demande en garantie dirigé contre le CHP de Saint-Brieuc ;

• débouter la société Le Sou Médical de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

• condamner la société Le Sou Médical, ou toute autre partie succombante, au versement d’une somme de 3 500 € au profit du CHP Saint-Brieuc sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions, en date du 26 mai 2016, de la caisse primaire d’assurance maladie des Côtes d’Armor, intimée, tendant à :

• réformer le jugement entrepris ;

• dire le docteur X responsable sur le fondement de la faute contractuelle des dommages subis par M^me F à la suite de la discographie cervicale réalisée le 25 janvier 2005 ;

• dire la société d’assurance Le Sou Médical tenue de garantir l’indemnisation due par M. X du fait de ces dommages ;

• condamner la société d’assurance Le Sou Médical à lui payer la somme de 37 851,74 € en remboursement de ses débours, outre celle de 523,50 € au titre de l’indemnité forfaitaire de recouvrement ;

• condamner la Société d’Assurance Le Sou Médical à lui payer la somme de 2 000 € en indemnisation de ses frais irrépétibles ;

• condamner la société d’assurance Le Sou Médical aux entiers dépens distraits au profit de la SCP L-M quant à ceux exposés pour le compte de la CPAM ;

Vu les dernières conclusions, en date du 26 mai 2016, de la société anonyme La Médicale de France, intimée, tendant à :

• dire que l’action de l’ONIAM ne peut prospérer, en conséquence, déclarer l’appel en garantie de La Médicale de France sans objet ;

• subsidiairement, débouter Le Sou Médical de sa demande de garantie dirigée à l’encontre de La Médicale de France et dire n’y avoir lieu à ordonner une nouvelle mesure d’expertise ;

• en conséquence, dire la responsabilité du docteur X engagée à hauteur de 50 % dans la survenance du dommage et à défaut partagée avec Centre Hospitalier E de Saint-Brieuc dans les limites de ces 50 % ;

• condamner Le Sou Médical à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamner le même aux dépens ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 1^er mars 2018 ;

SUR QUOI, LA COUR

Par application des articles 749 et 474 du code de procédure civile, le présent arrêt sera rendu par défaut, l’opposition n’étant ouverte qu’à M. O-I X, qui n’a pas été cité à personne au sens de l’article 654 du code de procédure civile, conformément à l’article 571 du même code.

M^me N F née le […], assistante de vie à domicile, souffrant de cervicalgies chroniques invalidantes a subi de nombreux examens qui ont identifié une cervicarthrose sévère et a bénéficié de divers traitements à compter de 2002 .

Fin 2004, M^me F a consulté M. O-I X, neurochirurgien exerçant à titre libéral au sein de la Polyclinique du Littoral, lequel, envisageant une arthrodhèse, a prescrit une discographie cervicale que M. G Y, radiologue, a pratiqué le 25 janvier 2005. Dans les jours suivants, la patiente a présenté des troubles avec fièvre et vomissements et le 28 janvier 2005, elle a été transférée à l’D de Lannion où elle est arrivée fébrile avec un déficit moteur associé à des paresthésies des membres supérieurs.

Le 31 janvier 2005, une IRM a mis en évidence une lésion expansive pré-médullaire de C4 à C7 avec une importante compression médullaire antéro-postérieure et M^me F a été transférée au CHU de Brest pour y être opérée le 1^er février 2005 d’une laminectomie cervicale décompressive. Le compte-rendu d’opération mentionne la présence d’assez nombreuses colonies de streptococcus oralis et gemmella haemolysans.

M^me F a quitté le service de neurochirurgie du CHU de Brest le 7 mars 2005 pour rejoindre le centre de rééducation de Trestel dans lequel elle est restée jusqu’au 9 mai 2005. La récupération de la tétraparésie fût quasi-complète avec cependant une impotence fonctionnelle de l’épaule gauche.

M^me F a par la suite subi, en 2005, une intervention de libération du nerf cervical gauche qui a permis la disparition de la névralgie d’Arnold et une laminectomie cervicale C3 C4 C5 puis en 2006, une arthroplastie de reconstruction, sa prothèse de hanche droite étant descellée, une exérèse de la hernie discale C7 D1 avec arthrodèse et ostéosynthèse et une intervention pour pose d’une prothèse totale du genou droit.

Le 13 mars 2006, M^me F a saisi la Commission régionale de conciliation et d’indemnisation d’accidents médicaux de Bretagne (la CRCI) afin d’être indemnisée des préjudices subis suite à l’infection nosocomiale contractée le 25 janvier 2005. Une expertise a été confiée au docteur H A, lequel a déposé son rapport le 5 janvier 2007.

A la demande de la CRCI, le professeur I J, neurochirurgien, désigné en qualité d’expert, a déposé une note complémentaire le 18 mai 2007.

Par avis du 23 mai 2007, la CRCI a conclu à l’existence de fautes techniques imputables au médecin prescripteur (indication de discographie cervicale critiquable) et au médecin réalisateur (réalisation et négligence fautives) et estimé que si la cause de l’abcès péridural cervical responsable de la tétraplégie était l’infection à priori nosocomiale détectée, celle-ci a été causée par une cause étrangère tenant à l’indication opératoire fautive d’un tiers, de nature à exonérer la Polyclinique du Littoral de la responsabilité qui pèse de plein droit sur elle en cas d’infection nosocomiale. Elle a également mis hors de cause la SELARL d’Imagerie médicale de Saint-Brieuc. Elle a fixé à un taux d’incapacité permanente partielle à 50 %. En raison de l’état antérieur de la victime, elle a retenu une obligation d’indemnisation à hauteur de 50 % du préjudice à la charge des deux médecins et de leurs assureurs . Elle a indiqué qu’une offre d’indemnisation devra être faite à hauteur de 50 % par l’assureur de M. X et à hauteur de 50 % par l’assureur de M. Y.

Cet avis, visant l’article L 1142-17 du code de la santé publique, a été transmis à M^me F, à M. X et à la société Le Sou Médical pris en sa qualité d’assureur, à M. Y et à son assureur la société La Médicale de France, à la Polyclinique du Littoral, à la SELARL d’imagerie médicale de Saint-Brieuc et à son assureur AXA et aux organismes sociaux et autres tiers payeurs.

La Médicale de France, a adressé une offre d’indemnisation pour la moitié du préjudice. Le 24 août 2007, Le Sou Médical a indiqué à l’ONIAM qu’il n’était plus l’assureur de M. X à la date de la première réclamation et a refusé de faire une offre.

Le 13 mars 2008, M^me K a saisi l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM) aux fins d’obtenir l’indemnisation de ses préjudices.

Le 17 août 2009, M^me F a accepté le protocole d’indemnisation transactionnelle proposé par l’ONIAM et a perçu en réparation de ses préjudices la somme totale de 72 392,01 €.

Par assignation en date du 14 avril 2011, l’ONIAM a attrait M. X et la caisse primaire d’assurance maladie des Côtes d’Armor devant le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc aux fins de voir le praticien condamné à lui rembourser l’indemnisation versée à M^me F sur le fondement de l’action subrogatoire prévue à l’article L.1142-15 alinéa 4 du code de la santé publique, outre une comme de 10 858,80 € correspondant à 15 % de l’indemnité versée. Par assignation en date du 5 juillet 2011, l’ONIAM a également attrait à la cause la société Le Sou Médical en qualité d’assureur de M. X.

M. X ayant été placé en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Saint-Brieuc du 21 septembre 2010, l’ONIAM a assigné la SELARL Z, mandataire judiciaire, par acte d’huissier en date du 5 janvier 2012.

Par lettre en date du 16 janvier 2012, la SELARL Z a fait savoir qu’un plan de redressement avait été homologué par jugement en date du 6 janvier 2012 mettant fin à sa mission et qu’en conséquence, elle ne constituerait pas avocat. Le mandataire judiciaire précisait à cette occasion que la déclaration de créance de l’ONIAM en date du 5 mai 2011 avait été rejetée comme étant hors délai.

M. X a élevé un incident devant le juge de la mise en état afin que la demande de l’ONIAM à son encontre soit déclarée irrecevable en raison de la forclusion. Par ordonnance en date du 27 mai 2013, le juge de la mise en état s’est déclaré incompétent pour statuer sur cette fin de non recevoir.

Entre temps, Le Sou Médical a appelé en garantie le Centre hospitalier E de Saint-Brieuc venant aux droits de la Polyclinique du Littoral par acte d’huissier en date du 5 décembre 2012 et La Médicale de France, en sa qualité d’assureur de M. Y, suivant acte d’huissier en date du 2 janvier 2013, ayant renoncé à assigner les héritiers de M. Y décédé le […].

Par le jugement déféré, le tribunal a déclaré l’ONIAM recevable en son action subrogatoire à l’égard de M. O-I X en ce qu’elle tend à le voir déclarer responsable et non à payer une somme d’argent. Le tribunal a considéré qu’une prescription d’acte discutable n’était pas fautive et n’a pas retenu de faute de

M. X à ce titre même si la discographie cervicale prescrite était rarement pratiquée, faute pour les experts de préciser quelle autre voie thérapeutique aurait pu être explorée avant d’envisager une intervention chirurgicale. Il a, en revanche, retenu un manquement de M. X à son obligation d’information. Il a estimé que l’ONIAM ne rapportait pas la preuve d’un lien de causalité direct et certain entre le préjudice qu’il a indemnisé, à savoir la réparation du préjudice subi consécutivement à l’infection nosocomiale et le manquement de M. X à son obligation d’information et a écarté la responsabilité de ce dernier. Dès lors, il a débouté l’ONIAM et la CPAM de leurs demandes formées à l’encontre du Sou Médical pris en qualité d’assureur de M. X sans qu’il soit besoin de rechercher si les conditions de mobilisation de la garantie étaient ou non réunies. De même, il a considéré sans objet les demandes de garantie formées par Le Sou Médical à l’encontre de La Médicale de France, de M. X et du Centre hospitalier E de Saint-Brieuc.

L’ONIAM a fait appel de cette décision à l’encontre de M. X, du Sou Médical et de la caisse primaire d’assurance maladie des Côtes d’Armor et le Sou Médical a formé un appel provoqué à l’encontre de la Médicale de France et du Centre hospitalier E de Saint-Brieuc aux droits duquel vient l’D E des Côtes d’Armor.

1. Le moyen tiré de la forclusion de l’action de l’ONIAM à l’encontre de M. X n’est pas repris et le jugement sera confirmé sur ce point non contesté.

2. L’ONIAM qui n’agit, à titre principal, qu’à l’encontre du Sou Médical en sa qualité d’assureur de M. X, soutient d’abord qu’il exerce l’action subrogatoire visée à l’article L 1442- 15 alinéa 4 du code de la santé publique puisqu’il s’est substitué à l’assureur défaillant et non le recours récursoire qu’il tient de l’article

L 1142-21 du même code lorsqu’il indemnise les préjudices consécutifs à une infection nosocomiale en vertu de son obligation légale et que, subrogé dans les droits de la victime, il peut se prévaloir d’un manquement du médecin à son devoir d’information. Il ajoute que la prescription de la discographie cervicale n’était pas conforme aux bonnes pratiques et aux recommandations en vigueur, que des antibiotiques n’ont pas été prescrites et que la patiente est sortie sans revoir les médecins prescripteur et réalisateur de l’acte, ce qui caractérise une faute de M. X de nature à engager sa responsabilité, conformément aux dispositions de l’article

L 1142-1 I alinéa 1^er du code précité. Il soutient aussi que ce dernier a également failli à son obligation d’information telle que définie aux articles L 111-2, L 1110-5 et

R 4127-35. Il estime que le dommage subi par M^me F est en lien de causalité direct et certain avec ces deux fautes.

Le Sou Médical rétorque que le tribunal a , à bon droit, estimé que M. X n’avait commis aucune faute technique au motif que l’indication d’une discographie cervicale même rare garde une utilité médicale puisqu’elle reste prise en charge par l’assurance maladie et qu’aucune recommandation ni aucune conférence de consensus ne l’a explicitement écartée dans le cas où une chirurgie est envisagée, ce qui était le cas en l’espèce, afin de traiter la cervicarthrose majeure rebelle aux traitements antérieurs. Il soutient que la prescription de cet examen n’impliquait pas la survenance d’une infection nosocomiale, M. X ne pouvant anticiper les fautes commises par M. Y dans la réalisation de l’acte.

Il prétend également que le défaut d’information allégué ne saurait donner lieu à condamnation dans

le cadre du recours subrogatoire de l’ONIAM, en l’absence de possibilité pour l’ONIAM de se prévaloir du manquement au devoir d’information reconnu aux patients et que si un défaut d’information peut être reproché à M. X, ce manquement ne peut être constitutif que d’une perte de chance de refuser l’acte, laquelle est particulièrement faible voire inexistante, puisqu’ayant reçu de M. Y une information sur une discographie lombaire faisant état de la possibilité de complication infectieuse pouvant entraîner son décès, elle n’a pas été dissuadée de consentir à cette acte d’investigation. Il ajoute enfin qu’il n’existe pas de lien de causalité direct et certain entre le préjudice subi consécutif à une infection nosocomiale et le défaut d’information.

A titre subsidiaire, il demande à la cour d’ordonner une nouvelle expertise si elle estimait ne pas avoir suffisamment d’éléments pour rendre une décision différente de l’avis de la CRCI, au motif que cette expertise ne lui est pas opposable.

La CRCI ayant retenu la responsabilité des deux médecins, leurs assureurs devaient adresser une offre d’indemnisation à la victime, conformément aux dispositions de l’article L 1142-14 du code de la santé publique. Le Sou Médical a refusé de faire une offre, au motif qu’il n’était plus l’assureur de M. X à la date de la première réclamation. L’ONIAM s’est alors substitué à l’assureur de M. X pour la part d’indemnisation mise à sa charge, conformément aux dispositions de l’article L1142-15 du même code et non de l’article L 1142-17 visé par la CRCI et repris de manière erronée par les premiers juges.

Cet article L1142-15 du code de la santé publique prévoit qu’en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré ou la couverture d’assurance prévue à l’article L. 1142-2 est épuisée ou expirée, l’ONIAM est substitué à l’assureur, que l’acceptation de l’offre de l’ONIAM vaut transaction au sens de l’article 2044 du code civil, que la transaction est portée à la connaissance du responsable et, le cas échéant, de son assureur et que l’office est subrogé, à concurrence des sommes versées, dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage ou, le cas échéant, son assureur ou le fonds institué à l’article L. 426-1 du même code et peut en outre obtenir remboursement des frais d’expertise. Cet article ajoute qu’en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n’est pas assuré, le juge, saisi dans le cadre de la subrogation, condamne, le cas échéant, l’assureur ou le responsable à verser à l’office une somme au plus égale à 15 % de l’indemnité qu’il alloue, que lorsque l’office transige avec la victime, ou ses ayants droit, en application du présent article, cette transaction est opposable à l’assureur ou, le cas échéant, au fonds institué au même article L. 426-1 du code des assurances ou au responsable des dommages sauf le droit pour ceux-ci de contester devant le juge le principe de la responsabilité ou le montant des sommes réclamées et enfin, que quelle que soit la décision du juge, le montant des indemnités allouées à la victime lui reste acquis.

Même lorsque les dommages résultant d’une infection nosocomiale ouvrent droit, en raison de leur gravité, à une indemnisation au titre de la solidarité nationale, sur le fondement de l’article L.1142-1-1, 1°, qui exclut l’application du régime de responsabilité de plein droit prévu à l’article L.1142-1, I, alinéa 2, la responsabilité de l’établissement où a été contractée cette infection comme celle du professionnel de santé, ayant pris en charge la victime, demeurent engagées en cas de faute, sur le fondement de l’article L.1142-1, I, alinéa 1.

L’ONIAM dispose, après avoir indemnisé la victime d’une infection nosocomiale au titre de l’article L.1142-1-1, d’une action récursoire prévue par L.1142-21 si cette indemnisation est liée à une décision juridictionnelle et d’une action subrogatoire, prévue par L 1142-17, alinéa 7 si elle est intervenue dans le cadre de la procédure amiable, à l’encontre de l’établissement, du professionnel de santé ou de leur assureur, en cas de faute, qu’en cas de faute établie à l’origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales. Dans ce cadre, il n’appartient pas à l’ONIAM, de se prévaloir, lorsqu’il exerce à l’égard d’un professionnel de santé de la méconnaissance du droit,

reconnu aux patients par l’article L. 1111-2 , d’être informés des risques des traitements qui leur sont proposés.

En l’espèce, l’ONIAM n’ exerce non pas un recours récursoire tel que prévu à l’article L1142-21 ou un recours subrogatoire tel que prévu à l’article L1142-17 puisqu’il n’a pas indemnisé la victime en vertu de l’article L. 1142-1-1 mais le recours subrogatoire prévu à l’article L1142-15 puisqu’il s’est substitué à un professionnel ou un établissement de santé dont la responsabilité est engagée en raison de leur faute et dispose donc de tous les droits dont pouvait se prévaloir M^me F à l’égard de ces derniers, y compris un manquement du médecin à son devoir d’information vis à vis de sa patiente.

L’ONIAM reproche, en premier lieu, à M. X d’avoir prescrit en janvier 2005 une discographie cervicale non justifiée et non conforme aux bonnes pratiques et recommandations en vigueur, au vu des conclusions des deux experts de la CRCI.

Le professeur H A, expert, a relevé que cet examen n’était guère pratiqué en France, ne l’était plus depuis 25 ans au CHU de Rennes, ne faisait plus partie du cursus normal du DES de Radiologie et a cité un extrait d’un rapport de l’ANAES (agence nationale d’accréditation et d’évaluation en santé) de décembre 1998 sur ' la place de l’imagerie dans le diagnostic de la cervicalgie classique, de la névralgie cervico-brachiale et de la myélopathie cervicale chronique’ d’où il ressort que cet examen qui consiste en une injection intradiscale n’est pas dénué de complications et que sa valeur diagnostique pour différencier les disques dégénérés symptomatiques des asymptomatiques était discutée. L’expert a également relevé que dans le chapitre relatif aux indications d’examens complémentaires aux radiographies, la discographie cervicale n’était pas citée. Il a conclut que l’indication de cet examen était tout à fait discutable, même en pré-opératoire d’une indication chirurgicale elle-même très discutable et que la fréquence d’une complication infectieuse lors de la réalisation de cet acte d’investigation s’établissait entre 0,5 et 2,5 % selon les auteurs. Il a par ailleurs rappelé que la discarthrose cervicale était bien identifiée sur les différents examens pratiqués ( radios, scanner, IRM).

Le professeur J, neurochirurgien au CHU de Bicêtre, autre expert désigné par la CRCI, a précisé que M. X avait prescrit une discographie cervicale consistant en une ponction de liquide afin d’opacifier les disques inter-vertébraux afin de tenter d’identifier le ou les disques qui reproduiraient la douleur en vue d’une intervention chirurgicale à type d’arthrodèse du rachis cervical. Il a estimé, en premier lieu, que M^me F présentait une cervicarthrose étagée sans signe de compression radiculaire ou médullaire et qu’il n’existait donc pas d’indication chirurgicale et qu’au surplus, le blocage par arthrodèse d’étages inférieurs risquait d’aggraver la cervicarthrose située plus haut. Il en a déduit que la discographie n’était par voie de conséquence pas indiquée et a ajouté, en second lieu, que la pratique de cet examen avait été abandonnée par la majorité des équipes spécialisées françaises après le développement de l’IRM et que parmi les publications produites par M. X, le seul article français datait de 1990 et était signé par un praticien de l’D Cochin qui ne pratiquait plus cet examen.

Le Sou Médical sollicite une nouvelle expertise au motif que l’expertise et l’avis sollicités par la CRCI ne lui sont pas opposables puisqu’ils ne sont pas contradictoires à son égard.

Cependant, l’assureur de responsabilité qui, en connaissance des résultats de l’expertise diligentée par la CRCI à laquelle son assuré a participé, a eu la possibilité d’en discuter les conclusions devant la juridiction et ne peut, sauf s’il y a eu fraude à son encontre, ce que Le Sou médical ne prétend aucunement, soutenir qu’elle lui est inopposable, peu important qu’il n’ait pas été attrait à la procédure amiable.

Par ailleurs, le Sou Médical ne produit aucun élément de nature à mettre en doute les conclusions du docteur A confirmées par celles du professeur J. En effet, l’assureur ne communique

aucun autre avis médical venant contredire les conclusions des deux experts et ne produit qu’une étude de l’ANAES en date de décembre 2000, laquelle ne peut être prise en compte puisqu’elle est relative au diagnostic, à la prise en charge et au suivi des malades atteints de lombalgie chronique, ce qui n’était pas le cas de M^me F atteinte d’une cervicalgie chronique.

En conséquence, aucun élément n’est de nature à justifier la désignation d’un expert judiciaire et sa demande à ce titre sera rejetée.

Il ressort de ces deux avis concordants que l’examen pré-opératoire prescrit n’était pas conforme aux bonnes pratiques médicales en cours en 2005, qu’il était de surcroît inutile puisque l’indication opératoire elle-même était injustifiée et qu’il a fait courir à M^me F un risque disproportionné par rapport au bénéfice escompté. Cet acte d’investigation s’avère donc contraire aux exigences posées par l’article

L. 1110-5 du code de la santé publique relatif à la qualité des soins

L’ONIAM considère encore comme fautifs le fait qu’il n’y a pas eu de prescription automatique d’antibiotiques et le fait que la patiente est sortie sans avoir revu les médecins prescripteur ou réalisateur de l’acte d’investigation. Toutefois, chaque médecin est responsable de ses propres actes et il incombait au seul radiologue qui a effectué cet examen à visée diagnostique de prescrire des antibiotiques et de revoir sa patiente et non pas à M. X qui n’a fait que solliciter un tel examen.

Il sera donc seulement retenu une faute technique de la part de M. X pour avoir prescrit une discographie cervicale non conforme aux règles de l’art et inutile.

Enfin, l’ONIAM reproche à juste titre à M. X un manquement à son obligation d’information , le professeur A, expert, indiquant que ce dernier n’avait pas sérieusement satisfait à cette obligation puisqu’il a seulement expliqué à M^me F que la discographie cervicale était nécessaire avant toute décision d’intervention chirurgicale et qu’il confiait cet examen au radiologue, sans l’alerter sur l’investigation proposée, sur son utilité, son urgence éventuelle, ses conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’il comportait ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus.

Le professeur A a indiqué que le dommage à savoir un abcès épidural cervical responsable d’une tétraplégie avait pour cause l’infection nosocomiale intervenue lors de la discographie. Il existe donc un lien de causalité direct et certain entre la prescription fautive de cet examen et le dommage subi puisque la faute consistant à prescrire un examen inutile et non conforme aux règles de l’art a contribué à la survenue du dommage, ce qui suffit à retenir la responsabilité de M. X dans l’entier dommage, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur le lien de causalité entre le défaut d’information et la perte de chance d’éviter l’infection, seul préjudice indemnisable à ce titre et sur la taux de cette perte de chance.

3. L’ONIAM sollicite la garantie du Sou Médical sur le fondement de l’article L 251-2 du code des assurances alinéa 4 au motif qu’il a assuré M. X au titre de sa responsabilité civile du 2 décembre 1976 au 27 mars 2005, qu’il ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l’existence d’un autre assureur au moment de la première réclamation, que le fait générateur est intervenu durant la période de validité du contrat et que la première réclamation a été formulée dans le délai contractuel qui ne peut être inférieur à cinq ans à compter de la date de résiliation du contrat.

Le Sou Médical rétorque que le contrat a été résilié à compter du 29 mars 2005 et que les garanties subséquentes prévues aux alinéas 4 et 5 de l’article précité dont se prévaut l’ONIAM ne peuvent jouer, faute pour lui de rapporter la preuve qu’entre le fait dommageable et la première réclamation M. X soit décédé, ait arrêté son activité de chirurgien ou ait pris sa retraite ou encore celle du défaut de tout assureur au jour de la réclamation alors que le mandataire judiciaire de M. X a fait

état d’une assurance par la Médicale de France. Il ajoute que la garantie subséquente est éteinte.

L’article L251-2du code des assurances dispose que :

Constitue un sinistre, pour les risques mentionnés à l’article L. 1142-2 du code de la santé publique, tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l’assuré, résultant d’un fait dommageable ou d’un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique, imputable aux activités de l’assuré garanties par le contrat, et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations.

Constitue une réclamation toute demande en réparation amiable ou contentieuse formée par la victime d’un dommage ou ses ayants droit, et adressée à l’assuré ou à son assureur.

Tout contrat d’assurance conclu en application de l’article L. 1142-2 du même code garantit l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres pour lesquels la première réclamation est formée pendant la période de validité du contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre, dès lors que le fait dommageable est survenu dans le cadre des activités de l’assuré garanties au moment de la première réclamation.

Le contrat d’assurance garantit également les sinistres dont la première réclamation est formulée pendant un délai fixé par le contrat, à partir de la date d’expiration ou de résiliation de tout ou partie des garanties, dès lors que le fait dommageable est survenu pendant la période de validité du contrat et dans le cadre des activités garanties à la date de résiliation ou d’expiration des garanties, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre. Ce délai ne peut être inférieur à cinq ans.

Le dernier contrat conclu, avant sa cessation d’activité professionnelle ou son décès, par un professionnel de santé mentionné à la quatrième partie du code de la santé publique exerçant à titre libéral, garantit également les sinistres pour lesquels la première réclamation est formulée pendant un délai fixé par le contrat, à partir de la date de résiliation ou d’expiration de tout ou partie des garanties, dès lors que le fait dommageable est survenu pendant la période de validité du contrat ou antérieurement à cette période dans le cadre des activités de l’assuré garanties à la date de résiliation ou d’expiration des garanties, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre. Ce délai ne peut être inférieur à dix ans. Cette garantie ne couvre pas les sinistres dont la première réclamation est postérieure à une éventuelle reprise d’activité. Le contrat ne peut prévoir pour cette garantie un plafond inférieur à celui de l’année précédant la fin du contrat.

Le contrat ne garantit pas les sinistres dont le fait dommageable était connu de l’assuré à la date de la souscription.

Lorsqu’un même sinistre est susceptible de mettre en jeu la garantie apportée par plusieurs contrats successifs, il est couvert en priorité par le contrat en vigueur au moment de la première réclamation, sans qu’il soit fait application des dispositions des quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 121-4.

L’ONIAM soutient à bon droit que la garantie subséquente de cinq ans prévue par l’alinéa 4 de l’article précité s’applique au litige puisque le Sou Médical ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l’existence d’un autre assureur postérieurement à la résiliation du contrat qui le liait à M. X et qu’en outre, l’ONIAM justifie par une lettre de la Médicale de France datée du 12 septembre 2012 que celle-ci n’a jamais assuré M. X, contrairement aux allégations du mandataire judiciaire de M. X relayées par le Sou Médical.

Le Sou Médical ne peut arguer d’une quelconque extinction de cette garantie subséquente au motif que la réclamation est intervenue postérieurement à la résiliation du contrat pour défaut de paiement alors que cette garantie a précisément pour objet de prévenir une absence d’assurance dans

l’hypothèse où le contrat en vigueur lors du sinistre a été résilié et n’a pas été suivi d’un nouveau contrat, absence d’assurance qui serait préjudiciable à l’assuré et à la victime.

Le Sou médical a assuré M. X au titre de sa responsabilité civile du 2 décembre 1976 au 29 mars 2005, le fait dommageable se situe le 25 janvier 2005 soit pendant la période de garantie et la première réclamation date du 13 mars 2006 soit dans un délai inférieur à cinq ans ayant couru à compter du 29 mars 2005. Il s’en déduit que Le Sou Médical doit sa garantie à M. X.

4. L’ONIAM réclame les sommes de 72 392,01 € au titre des indemnisations versées et 850 € au titre des frais d’expertise ainsi que la somme de 10 858,80 € correspondant à l’indemnité de 15 % prévue par l’article L 1141-15 du code de la santé publique.

Le Sou Médical s’oppose uniquement à la demande d’indemnité considérant qu’il ne s’agit que d’une simple faculté laissée au juge.

Les sommes versées au titre des indemnités versées à M^me F et au titre des frais d’expertise dont l’ONIAM est fondé à réclamer le remboursement ne sont pas contestées dans leur quantum et il sera fait droit à ces demandes.

L’article L1142-15 du code de la santé publique prévoit effectivement qu’en cas de refus explicite de la part de l’assureur de faire une offre, le juge, saisi dans le cadre de la subrogation, condamne, le cas échéant, l’assureur à verser à l’office une somme au plus égale à 15 % de l’indemnité qu’il alloue.

En l’espèce, le refus injustifié du Sou Médical de reconnaître sa garantie justifient que soit accordée à l’ONIAM l’indemnité de 15 % qu’il réclame pour un montant de 10 858,80 €.

5. La caisse primaire d’assurance maladie demande la condamnation du Sou Médical à lui payer la somme de 37 851,74 € en remboursement de ses débours, outre celle de 523,50 € au titre de l’indemnité forfaitaire de recouvrement.

Le Sou Médical répond qu’il convient de limiter ce recours dont elle ne conteste pas le principe selon le taux de responsabilité retenu à l’encontre de M. X.

Toutefois, il sera rappelé que la caisse primaire d’assurance maladie est fondée à exercer son recours subrogatoire qu’elle tient de l’article L 376-1 du code de la santé publique en son intégralité à l’encontre de l’un ou l’autre des responsables du dommages le partage de responsabilité entre eux lui étant inopposable.

La caisse primaire d’assurance maladie des Côtes d’Armor justifie du montant total de ses débours pour la somme de 178 655,46 € mais n’en réclame que le quart, dans le respect de l’avis de la CRCI qui a estimé qu’au vu de l’état antérieur de la victime, seuls 50 % des préjudices relevait de la responsabilité des deux médecins et après déduction de la somme de 37 851,74 € déjà réglée par l’assureur de M. Y. Il sera donc fait droit à ses demandes.

6. Le Sou Médical recherche la garantie de l’D E des Côtes d’Armor qu’il estime responsable du dommage au motif que l’intervention à l’origine de l’infection s’est déroulée dans les locaux de l’établissement et que l’éventuel manquement à son obligation d’information de M. X ne peut constituer une cause exonératoire de responsabilité. Il ajoute que si une faute était retenue à l’encontre de M. X, la responsabilité de l’D E des Côtes d’Armor ne peut pas être écartée pour autant et il demande sa condamnation à le garantir en totalité des condamnations prononcées contre lui au titre de la seule infection nosocomiale.

La société D E de Saint-Brieuc rétorque à juste titre que seule la SELARL d’Imagerie Médicale de Saint-Brieuc peut recevoir la qualification d’établissement, service ou organisme dans

lequel sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins au sens des dispositions de l’article

L 1142-1 I alinéa 2 du code de la santé publique au regard de la discographie réalisée au profit de M^me F puisqu’il ressort du contrat d’exercice privilégié d’électro-radiologie ratifié le 9 avril 1995 qu’ont été mis par la Polyclinique du Littoral à la disposition des praticiens spécialistes en électroradiologie de manière permanente et exclusive les locaux où a effectué la discographie litigieuse par M. Y, exerçant au sein de la SELARL d’Imagerie Médicale de Saint-Brieuc, laquelle était bénéficiaire du contrat d’exercice privilégié selon autorisation du 29 septembre 2003. En conséquence, le Sou Médical sera débouté de sa demande de garantie à l’encontre de l’D E de Saint-Brieuc.

6. Le Sou Médical conteste le partage de responsabilité par moitié prononcé par la CRCI entre M. X et M. Y au vu de la gravité des nombreuses fautes commises par M. Y qui a réalisé la discographie cervicale alors que M. X s’est borné à la prescrire. Il demande à la cour de retenir une part de responsabilité de 90 % à l’encontre de M. Y et de 10 % à l’encontre de M. X.

Si la faute de M. Y qui a effectué une discographie cervicale non conforme aux bonnes pratiques médicales, sans prescrire d’antibiotiques alors que le risque d’infection existait, est incontestable, celle-ci n’est pas de nature a exonérer M. X qui a sollicité cet acte d’investigation de manière tout aussi fautive, chacun des médecins restant responsables de ses propres actes. Leur faute est d’une égale gravité et un partage de responsabilité par moitié doit être prononcé entre les deux médecins. L’assureur de M. Y ayant déjà réglé la moitié des dommages et intérêts alloués, le Sou Médical doit être débouté de sa demande de garantie à l’encontre de la Médicale de France prise en qualité d’assureur de M. Y.

7. Le Sou Médical oppose enfin à M. X, sur le fondement de l’article

L 113-2-4° du code des assurances une déchéance de garantie faute pour celui-ci d’avoir déclaré le sinistre dans le délai prévu au contrat dans la mesure où ce retard lui a causé un préjudice. Il fait valoir qu’il n’a eu connaissance du sinistre qu’en recevant le 8 août 2008 l’avis de la CRCI, ce qui lui a fait perdre la possibilité de faire valoir ses arguments lors de l’expertise diligentée par la CRCI et de contester la responsabilité de M. X devant la CRCI et l’a exposé au paiement de l’indemnité de 15 % prévue par l’article L 1141-15 du code de la santé publique. Dès lors, il demande la condamnation de M. X à le garantir de toute condamnation à son encontre.

La déchéance de garantie pour déclaration du sinistre tardive n’est pas opposable à l’assuré si elle ne fait pas l’objet d’une clause dans le contrat d’assurance, conformément aux dispositions de l’alinéa de l’article L113-2 du code des assurances.

Alors que le Sou Médical reconnaît dans le relevé d’information qu’il produit aux débats qu’il a assuré M. X de 1976 à 2005, il ne produit aucun contrat et ne rapporte pas la preuve de ce que le contrat souscrit comportait une telle clause de déchéance alors qu’il se prévaut uniquement des conditions générales du 1^er août 1993 sans rapporter la preuve de leur opposabilité à son assuré. Il sera donc débouté de sa demande de garantie à l’encontre de M. X.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par défaut et par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a déclaré l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales recevable en son action subrogatoire à l’égard de M. O-I X ;

Statuant à nouveau,

Rejette la demande d’expertise médicale ;

Dit que M. X a commis une faute technique en lien de causalité direct et certain avec le dommage subi par M^me F du fait de l’infection nosocomiale ;

Dit que la société d’assurance mutuelle Le Sou médical doit sa garantie à

M. O-I X ;

Condamne la société d’assurance mutuelle Le Sou médical à payer à l’Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales les sommes de :

—  72 392,01 € au titre des indemnisations versées ;

—  850 € au titre des frais d’expertise ;

—  10 858,80 € au titre des 15 % de l’indemnité versée ;

Condamne la société d’assurance mutuelle Le Sou médical à payer à la caisse primaire d’assurance maladie des Côtes d’Armor :

— la somme de 37 851,74 € en remboursement de ses débours ;

— celle de 523,50 € au titre de l’indemnité forfaitaire de recouvrement ;

Déboute la société d’assurance mutuelle Le Sou médical de ses demandes de garantie formées à l’encontre de la SASU D E des Côtes d’Armor, de la SA Médicale de France et de M. O-I X ;

Condamne la société d’assurance mutuelle Le Sou médical aux dépens ;

Condamne la société d’assurance mutuelle Le Sou médical à payer les sommes de 2 000 € à l’ONIAM, 3 000 € à la SASU D E des Côtes d’Armor, 2 000 € à la SA La Médicale de France et celle de 1 500 € à la caisse primaire d’assurance maladie des Côtes d’Armor, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT