8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°381

R.G : N° RG 17/04319 – N° Portalis DBVL-V-B7B-OAMV

M. Y X

C/

SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur Z A, lors des débats et lors du prononcé

En présence de Madame Laurence APPEL, médiatrice

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Septembre 2019

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Novembre 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur Y X

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

représenté par M^e Anne-marie QUESNEL de la SCP DEPASSE, DAUGAN, QUESNEL, DEMAY, Avocat au Barreau de RENNES

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par M^e Valérie MENARD, Avocat plaidant du Barreau de PARIS

M Y X a été engagé le 6 septembre 2010 par la SARL WESTERN UNION FINANCIAL SERVICES INTERNATIONAL, spécialisée dans la fourniture de services de paiement, en qualité de développeur commercial, statut cadre, coefficient C15, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée. Il exerçait ses fonctions en télétravail et était rémunéré suivant une convention de forfait de 215 jours.

À l’issue de l’acquisition par la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED, établissement de paiement, de la SARL WESTERN UNION FINANCIAL SERVICES INTERNATIONAL, le contrat de travail de M X lui a été transféré le 1^er juin 2011, avec reprise d’ancienneté.

Au dernier état des relations contractuelles, régies par la Convention collective des entreprises de commission, de courtage et commerce intracommunautaire et d’importation-exportation, il occupait le poste d’attaché commercial ('Territory Sales Exécutive') et percevait une rémunération moyenne de 3.166,66 €.

Le 28 janvier 2015, M X a fait l’objet d’une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement assortie d’une mise à pied conservatoire, qui s’est tenu le 6 février 2015. Il a été licencié pour faute grave par lettre du 12 février 2015.

M X a saisi le Conseil de prud’hommes de Nantes le 4 mai 2015 aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et a présenté les chefs de demandes suivants à l’encontre de la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED :

'' 6.459,53 € à titre d’indemnité de licenciement,

'' 9.499,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

'' 949,99 € au titre des congés payés afférents,

'' 872,85 € à titre de rappel de l’avantage voiture sur préavis,

'' 37.999,92 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'' 37.999,92 € à titre de dommages et intérêts du chef des circonstances brutales et vexatoires ayant entouré le licenciement,

'' 41.499,72 € au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le 31 janvier 2012 jusqu’au 31 janvier 2015,

'' 4.149,97 € au titre des congés payés afférents,

'' 18.156,90 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

'' 1.815,90 € au titre des congés payés afférents,

'' 18.999,96 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

'' 876,54 € au titre du dépassement du nombre de jour du forfait fixé par l’accord du 7 juin 2000,

'' 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, ordonner l’audition de plusieurs membres et anciens salariés de la société sur les faits qui luis ont reprochés.

La cour est saisie d’un appel régulièrement formé par M X le 15 juin 2017 contre le jugement du 19 mai 2017, notifié le 24 mai 2017, par lequel le Conseil de prud’hommes a :

— Dit que le licenciement de M X ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse,

— Condamné la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED à lui verser :

'' 6.459,53 € à titre d’indemnité de licenciement,

'' 9.499,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

'' 949,99 € au titre des congés payés afférents,

'' 872,85 € au titre du rappel de l’avantage voiture sur préavis,

'' 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté M X de ses autres demandes liées à la rupture de son contrat de travail,

— Dit que la convention de forfait jours est nulle et lui est donc inopposable,

— Dit que M X n’apporte pas d’éléments permettant de présumer de la réalisation d’heures supplémentaires,

— Constaté qu’il n’y a pas matière à paiement d’heures supplémentaires, ni contrepartie en

repos, ni travail dissimulé, ni dépassement du nombre de forfait jour (sic),

— Ordonné à la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte,

— Dit que la rupture est intervenue sans conditions brutales ni vexatoires et débouté M X de toutes ses demandes afférentes,

— Dit qu’il n’y a pas lieu à audition de personnes complémentaires,

— Condamné la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED aux dépens.

Vu les écritures notifiées le 26 juillet 2019 par voie électronique par lesquelles M X demande à la cour de :

— Réformer le jugement,

— Constater l’absence de convention de forfait-jours opposable,

— Condamner la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED à lui verser :

'' 37.999,92 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'' 37.999,92 € à titre de dommages et intérêts du chef des circonstances brutales et vexatoires ayant entouré le licenciement,

'' 45.616,69 € au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le 31 janvier 2012 jusqu’au 31 janvier 2015,

'' 19.972,80 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

'' 18.999,96 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

'' 876,54 € au titre du dépassement du nombre de jour du forfait fixé par l’accord du 7 juin 2000,

'' 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED aux entiers dépens.

Vu les écritures notifiées le 4 septembre 2019 par voie électronique par lesquelles la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED demande à la cour de :

— Réformer le jugement et condamner M X au remboursement des sommes suivantes:

'' 6.459,53 € à titre d’indemnité de licenciement,

'' 9.499,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

'' 949,99 € au titre des congés payés afférents,

'' 872,85 € au titre de rappel de l’avantage voiture sur préavis,

'' 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Confirmer le jugement qui a jugé l’absence de circonstances brutales et vexatoires dans le cadre du licenciement et a débouté M X de sa demande d’indemnisation à ce titre,

— Réformer le jugement et dire que la convention de forfait-jours a été valablement formée et était donc opposable, débouter M X de toutes ses demandes afférentes (heures supplémentaires, travail dissimulé),

— Confirmer le jugement ayant débouté M X de sa demande de mesures d’instructions,

— Condamner M X à payer 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître CHAUDET, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées par voie électronique.

Vu l’ordonnance ayant fixé la clôture de la procédure au 5 septembre 2019 et l’audience de plaidoiries au 19 septembre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention de forfait en jours

Pour infirmation de la décision entreprise, M X soutient en substance que les textes applicables sont ceux en vigueur à la date de licenciement, soit le 12 février 2015'; qu’aucun accord de branche ou d’entreprise n’est intervenu en application de l’arrêté du 26 juin 2001 pour organiser les modalités de contrôle des jours travaillés des modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’application des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire, de l’amplitude des journées de travail et de la charge de travail ; que de surcroît, le contrat de travail prévoit un nombre de jours de travail de 215 jours, supérieur au maximum de 214 jours prévu par l’accord du 7 juin 2000'; qu’aucun entretien annuel individuel n’a été organisé.

L’intimée réplique qu’aux termes de l’accord du 7 juin 2000 relatif à la réduction du temps de travail, annexé à la Convention Collective, les cadres qui, compte tenu du niveau de leur responsabilité et de la latitude dont ils disposent dans l’organisation de leur travail, bénéficient de la plus large autonomie, sont soumis à un forfait annuel en jours ; que le nombre de jours fixés par les accords collectifs sur les forfaits annuels en jours, conclus antérieurement à la loi n°2004-626, du 30 juin 2004 relative à la solidarité pour l’autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées, sont automatiquement majorés de la journée de solidarité, et ce dans la limite maximale de 218 jours par année, conformément à l’article L. 3121-44 (devenu l’article L. 3121-64 I 3°) du Code du travail ; qu’en tout état de cause, la société assure une surveillance de la charge de travail et de l’obligation de repos des salariés éligibles au forfait annuel en jours, avec notamment des réunions d’équipes hebdomadaires, l’outil de suivi des commerciaux 'Sales Force’ rempli quotidiennement, les

feuilles de temps hebdomadaires et l’organisation des entretiens annuels.

Il est constant que le dispositif du forfait en jours doit respecter les impératifs de protection de santé, de sécurité et de droit aux repos.

L’article L3121-39 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Vu la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d’importation-exportation du 18 décembre 1952.

Vu l’article 10.3.2 de l’accord du 7 juin 2000 relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail qui précise, s’agissant de la convention de forfait annuel en jours':'

« Si le salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours est autonome dans l’organisation de son emploi du temps et dans la mise en 'uvre du travail confié par l’employeur, celle-ci doit être compatible avec le respect des différents seuils définis ci-dessous et rester dans des limites raisonnables. Les garanties instituées par le présent avenant visent ainsi à garantir le respect de la vie privée des salariés bénéficiaires d’une convention de forfait annuel en jours.'

Les salariés bénéficient d’un repos quotidien de 12 heures consécutives.'

Les limites de repos n’ont pas pour objet de définir une journée habituelle de travail de 12 heures par jour mais une amplitude exceptionnelle maximale de la journée de travail.'

L’amplitude des journées de travail et la charge de travail de ces salariés doivent rester raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps du travail des intéressés.'

Afin de garantir la santé du salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours et de favoriser l’articulation de sa vie privée et de sa vie professionnelle, ce dernier doit également bénéficier d’un temps de repos hebdomadaire minimal de 24 heures, auquel s’ajoute le repos minimal quotidien de 12 heures, tel que prévu dans le présent article, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur. Il est toutefois constaté dans la branche que le repos hebdomadaire est en principe de 2 jours consécutifs ou non.'

Il est rappelé que, sauf dérogations, le jour de repos hebdomadaire principal est le dimanche, sous réserve des contraintes résultant de l’exécution par le salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours de ses missions.'

Il est également rappelé qu’en application de l’article L. 3132-1 du code du travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine.'

En application de l’article L. 3121-46 du code du travail, le salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours évoquera annuellement au cours d’un entretien avec sa hiérarchie :

' son organisation du travail ;'

' sa charge de travail ;'

' l’amplitude de ses journées d’activité ;

' l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ;

' les conditions de déconnexion ;

' sa rémunération et sa classification.'

Le salarié devra être informé, par tout moyen, de la date de l’entretien dans un délai permettant au salarié de préparer et structurer son entretien dans le respect des procédures internes en vigueur dans l’entreprise.'

Un compte rendu écrit de l’entretien sera établi et remis au salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours. Il devra être signé par l’employeur et le salarié.'

Un ou plusieurs entretiens supplémentaires seront mis en 'uvre le cas échéant par le responsable hiérarchique dans le cadre du dispositif d’alerte prévu à l’article 4.4 ou en cas de besoin exprimé par le salarié, l’employeur ou les représentants du personnel à la demande du salarié.'

Dans le souci de prévenir les effets d’une charge de travail trop importante sur la santé, un dispositif de veille et d’alerte est mis en place par l’employeur.'

Si le salarié constate qu’il ne sera pas en mesure de respecter les durées minimales de repos, il peut, compte tenu de l’autonomie dont il dispose dans la gestion de son temps, avertir sans délai son employeur afin qu’une solution alternative lui permettant de respecter les dispositions légales soit trouvée.'

Le salarié tiendra informé son responsable hiérarchique des événements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail.'

En cas de difficultés portant sur des aspects d’organisation ou de charge de travail ou en cas de difficultés liées à l’isolement professionnel du salarié, ce dernier à la possibilité d’émettre par écrit, une alerte auprès de l’employeur ou de son représentant qui recevra le salarié dans les huit jours et formulera par écrit les mesures qui sont, le cas échéant, mises en place pour permettre un traitement effectif de la situation. Ces mesures feront l’objet d’un compte rendu écrit et d’un suivi. L’employeur transmet une fois par an au CHSCT, ou à défaut aux délégués du personnel dans le cadre des délais et dispositions légales et réglementaires, le nombre d’alertes émises par les salariés, leurs motifs ainsi que les mesures et les délais dans lesquels elles ont été prises pour pallier ces difficultés.'

Il en va de même en cas de situation exceptionnelle intervenant avant l’échéance annuelle.'»

L’arrêté du 26 juin 2001 portant extension de l’accord du 7 juin 2000 conclu dans le cadre de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d’importation-exportation prévoit que «'l’article 10-3-2 est étendu sous réserve qu’un accord complémentaire de branche ou d’entreprise précise, conformément à l’article L212-15-3 (III) du code du travail, les modalités de décompte des journées et demis-journées travaillées et de prise des jours ou demi-journées de reprise, les conditions de contrôle de l’application de l’accord, les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude des journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte ainsi que les modalités concrètes d’application du repos quotidien et du repos hebdomadaire'».

L’arrêté du 11 décembre 2001 portant extension d’un avenant à l’accord du 7 juin 2000 conclu dans le cadre de la même convention collective précise que :

«'Vu les articles L. 133-1 et suivants du code du travail ;

Vu l’arrêté du 18 octobre 1955 et les arrêtés successifs, notamment l’arrêté du 26 juin 2001, portant extension de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d’importation-exportation de France métropolitaine (anciennement de commerce et de commission importation-exportation de France métropolitaine) du 18 décembre 1952 et des textes qui l’ont complétée ou modifiée ;

Vu l’avenant du 10 mai 2001 à l’accord du 7 juin 2000 relatif à la réduction du temps de travail conclu dans le cadre de la convention collective susvisée ;

Art. 1^er. – Sont rendues obligatoires, pour tous les employeurs et tous les salariés compris dans le champ d’application de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d’importation-exportation de France métropolitaine du 18 décembre 1952, tel que modifié par l’avenant n° 5 du 3 septembre 1971 et l’avenant n° 15 du 22 décembre 1992, les dispositions de l’avenant du 10 mai 2001 à l’accord du 7 juin 2000 relatif à la réduction du temps de travail conclu dans le cadre de la convention collective, à l’exclusion des termes : « et en l’absence de faute grave ou lourde du salarié » figurant à l’alinéa 4 de l’article 6-7 (conséquence sur la rémunération : lissage de la rémunération)…'»

Or l’avenant du 10 mai 2001 prévoit en son article 5.12 que l’article 10.3.2. Convention de forfait annuel en jours de l’accord de branche du 7 juin 2000 est complété comme suit':

«… Le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. L’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours de repos en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours bénéficie chaque année d’un entretien, avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé, l’amplitude de ses journées d’activité'».

Il s’ensuit que l’accord de branche ou d’entreprise visée par l’arrêté du 26 juin 2011 n’est plus une condition nécessaire de l’extension de l’article 10-3-2 de l’accord du 7 juin 2000.

Cependant, aucun élément du dossier n’établit que l’employeur de M X a mis en place un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours de repos en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au tire de la réduction du temps de travail, ni que M X a bénéficié chaque année d’un entretien, avec son supérieur hiérarchique au cours duquel ont été évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé, l’amplitude de ses journées d’activité.

En conséquence, la convention de forfait-jours prévu dans le contrat de travail de M X est nulle et lui est donc inopposable.

Il en résulte que M X est recevable à solliciter le paiement d’heures supplémentaires en application de l’article L.3171-4 du code du travail qui dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.'

En l’espèce, M X expose que la durée moyenne de travail hebdomadaire était de 47 heures soit un nombre d’heures supplémentaires de 1.530 heures entre le 31 janvier 2012 et le 31 janvier 2015.

Pour étayer ses dires, M X produit notamment :

— Des plannings hebdomadaires de trois semaines du mois de janvier 2015, de trois semaines du mois de décembre 2014, de deux semaines du mois de juillet 2014, de deux semaines du mois de juin 2014, sans précision d’horaire de début et de fin de journée, mais avec mention de tâches impliquant au moins une fois par semaine des déplacements à la Roche sur Yon, à la Rochelle, à St Nazaire, à Fontenay le Comte, à Rochefort, Aux Sables d’Olonne,

— Des échanges de courriels de juin 2014 à janvier 2015 révélant l’envoi d’un message à 7H28 le 2 juillet 2015, de plusieurs messages entre 8H14 et 8H59, de trois messages envoyés après 22H00 et de plusieurs messages envoyés après 18H00,

— Une attestation de l’épouse de M X selon laquelle «'il travaillait très souvent jusqu’à 19H30/20H00, certains soirs jusqu’à 22H00 sur son ordinateur pour préparer la journée du lendemain'» (sic).

Il s’ensuit que M X produit ainsi des éléments préalables pour les semaines du 23 et 30 juin 2014, du 7 et 21 juillet 2014, du 1^er, 8 et 15 décembre 2014, du 5 et 19 janvier 2015 qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur expose que les éléments produits par le salarié ne permettent pas d’établir la réalité des prétendues heures supplémentaires.

Il ne produit cependant aucun élément de nature à justifier des heures de travail effectivement réalisées par son salarié.

Il en résulte qu’au vu des éléments produits de part et d’autre, sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, il est établi que M X a effectué des heures supplémentaires non rémunérées durant les semaines sus visées. Compte tenu du taux horaire (26,08€ pour une majoration de 25%), des semaines retenues et au vu des calculs présentés par M X à hauteur de 10 heures de travail par jour, il convient de condamner la société WESTERN UNION à verser à M X la somme de 3.520,80 € au titre du paiement des heures supplémentaires (135 heures), outre la somme de 352 € au titre des congés payés afférents. La décision sera donc infirmée de ce chef.

La convention de forfait en jours étant nulle, M X se voit payer les heures supplémentaires réalisées, mais ne peut de surcroît se voir payer un jour de travail supplémentaire au titre du dépassement du nombre du jour du forfait. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Vu les articles L.3121-11 et D3171-11 du Code du travail dans leur rédaction applicable.

En l’espèce, il n’est pas établi que M X a dépassé le contingent annuel de 220 heures supplémentaires. Il convient donc de le débouter de la demande faite de ce chef et de confirmer la décision entreprise.

Sur le travail dissimulé

L’article’L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article’L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article’L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, l’employeur de M X ne peut ignorer qu’il n’avait pas mis en place les modalités de contrôle du temps de travail de M X dans le cadre de la convention de forfait en jours et que, eu égard à son planning et à ses déplacements, M X effectuait des heures supplémentaires. Il s’ensuit que c’est de manière intentionnelle que la société WESTERN UNION n’a pas réglé les heures réellement accomplies par M X.

La rémunération moyenne de 3.166,66 € n’est pas discutée de telle sorte que la société WESTERN UNION devra verser à son salarié la somme de 18.999,96 € net à titre d’indemnité pour travail dissimulé, dans la limite de la demande. La décision sera infirmée de ce chef.

Sur le licenciement

Pour infirmation de la décision entreprise, M X soutient en substance que la référence au Code de conduite ne saurait constituer un support à la sanction, puisque ce code de conduite ne comporte aucune règle d’utilisation de la carte Gold; qu’il n’a jamais dissimulé quoi que ce soit à son employeur et a adressé systématiquement le détail des commissions, ainsi que les transactions réalisées par les agents ; il a agi en toute transparence et n’a jamais utilisé de man’uvres quelconques pour tromper son employeur.

La société WESTERN UNION soutient que la faute grave est établie'; que contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, l’existence d’un écrit n’est nullement requise pour que les juges décident de disqualifier l’existence d’une faute grave en cause réelle et sérieuse ; que M X ne pouvait ignorer que la carte Gold n’avait vocation à être utilisée que lors de l’activation d’un nouvel agent et que toute nouvelle demande de transaction-test, aux fins de re-formation de ces agents, devait être réalisée en mode «TRA-TRA'', ce mode d’entraînement/simulation (TRA = Training) permettant en effet d’accéder depuis le terminal de l’agent au système transactionnel de Western Union et de le manipuler librement sans générer aucune transaction réelle ; que la société avait averti ses commerciaux du caractère frauduleux de l’utilisation répétée de la carte Gold pour un agent déjà activé et avait donné pour consigne d’utiliser à plusieurs reprises la carte Gold pour un même agent ; que la société n’effectue pas de contrôle systématique de chacune des transactions réalisées, mais opère des contrôles aléatoires; que chaque salarié de la société reçoit tous les ans une formation sur le Code de conduite et des rappels sont prévus dans le cadre de la formation en ligne 'e-learning’ dont M X a bénéficié'; qu’il a sciemment abusé de la confiance que la société avait placée en lui, en détournant un outil de travail mis à sa disposition (la Carte Gold) pour un objectif bien précis, à savoir celui de percevoir des primes indues .

Il résulte des articles’L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 12 février 2015 qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée:

'Le 21 janvier 2015, le département Conformité & Ethique de notre société a, dans le cadre de sa mission de contrôle des activités de transfert d’argent, alerté le Responsable des ventes France, Monsieur B C, d’une suspicion de transactions abusives de votre part. Au vu de la gravité des faits rapportés, nous avons procédé à votre mise à pied à titre conservatoire le 29 janvier 2015, après qu’une première analyse des transactions concernées ait été menée. Notre société a diligenté une enquête interne et nous vous avons convoqué à un entretien préalable le 6 février 2015 afin de vous entendre sur les faits reprochés. Vous vous êtes présenté à cet entretien assisté de Madame D E, en sa qualité de membre de la délégation unique du personnel. Pour rappel, vous avez été embauché le 6 septembre 2010 en qualité d’attaché commercial ('Territory Sales Executive'). Votre principale tâche consiste à développer le réseau d’agents Western Union sur le marché du Nord-Ouest de la France et ce, conformément aux procédures en vigueur dans notre société et notamment le Code de conduite dont vous avez parfaitement connaissance et qui ne fait que rappeler des principes essentiels en matière de conduite professionnel et d’éthique. Dans le cadre de cette mission, vous devez notamment procéder au recrutement de nouveaux agents, ce qui implique de prospecter des commerces de proximité afin de leur proposer d’offrir le service de transfert d’argent Western Union à leurs clients. Vous êtes également responsable de l’établissement de leurs dossiers de candidatures, en vous assurant au préalable qu’ils disposent des qualités et compétences nécessaires. Par la suite, vous êtes chargé de former ces agents et d’installer tous les outils nécessaires (en particulier, le logiciel 'Western Union Point of Sales', connu sous le nom de 'WUPOS'), avant de finalement procéder à l’activation du service Western Union. Postérieurement à cette phase d’activation du nouvel agent, vous devez vous assurer que lesdits nouveaux agents puissent et sachent se servir du logiciel WUPOS en mode réel afin de procéder aux transactions de leurs clients. A cet effet, notre société vous a remis une carte Western Union (carte Gold) spécifique, avec laquelle vous pouvez tester le système de l’agent en effectuant vous-même une transaction test. L’enquête menée par le département Conformité & Ethique a mis en évidence que vous aviez utilisé cette carte Gold à répétition, et procédé à un grand nombre de transactions chez de nouveaux agents que vous aviez recrutés, de manière très étudiée.

La conséquence directe de vos agissements a été de vous permettre d’atteindre le nombre de 10 transactions ou plus dans les trois (3) mois suivant la date de première transaction du nouvel agent, ce qui a automatiquement déclenché le versement de plusieurs primes de bonus 'activation', de 333 euros ou 400 euros chacune.

Il vous est donc reproché d’avoir vous-même sciemment effectué des transactions pour atteindre le nombre de 10 transactions dans le temps imparti de 3 mois pour percevoir le bonus «activation''.

Tant l’extrême faiblesse des montants (la plupart du temps autour de 2 euros), que la synchronisation parfait des dates de ces transactions, démontrent l’absence de justification rationnelle autre que l’atteinte du nombre de 10 transactions pour vous permettre de percevoir la prime de bonus 'activation'.

Le département Conformité & Ethique a ainsi relevé qu’un nombre important de 160 transactions comptabilisées pour la seule année 2014 avaient été effectuées de vous- même (envoyeur) à vous-même

(receveur) en utilisant la carte Gold dédiée à une première transaction-test.

A titre d’exemple, vous avez recruté comme nouvel agent 'la Boutique du fumeur', lequel n’a réalisé aucune transaction pour un quelconque de ses clients en 3 premiers mois d’activité, mais a enregistré 10 transactions (5 envois/5 réceptions) sur la même période, effectuées par «Monsieur Y X’ à lui-même. Vous avez répété ce mode opératoire avec les nouveaux agents 'Le National', 'La Pause', ou encore 'Mag Presse'.

Au delà même des questions de loyauté, d’éthique, de probité et de professionnalisme et, vous ne pouvez pas ignorer que ces pratiques constituent en outre un manquement au Code de conduite de Western Union, dont vous avez reçu un rappel annuel à l’occasion des formations en 'E-Learning'.

En agissant de la sorte, vous avez sciemment abusé de la confiance que votre employeur avait placée en vous, en détournant un outil de travail mis à votre disposition (carte Gold) pour un objectif bien précis, celui de percevoir des primes inclues.

Or, nous vous rappelons que : 'Le respect des dispositions du Code est une condition sine qua non pour travailler chez Western Union. Toute violation de ses normes ou omission de communication d’une violation identifiée peut entraîner la prise de mesures disciplinaires qui peuvent aller jusqu’au licenciement’ (page 6 du Code de Conduite Western Union).

Le respect de ces règles est d’autant plus essentiel compte tenu de la nature réglementée de l’activité de notre société. Tout manquement à ces règles est en effet de nature à engager la crédibilité de notre société envers son autorité de tutelle et peut donner lieu à des sanctions réglementaires. De tels manquements ne peuvent pas demeurer sans réponse adéquate vis-à-vis de leur auteur.

Lors de l’entretien préalable, vous n’avez pas nié avoir effectué ces transactions, mais vous avez plaidé, à notre plus grande stupéfaction, ne pas comprendre le reproche qui vous était fait, alors même que vous faîtes partie des plus anciens commerciaux au sein de notre société à occuper ce poste et que nous ne pouvions qu’attendre de votre part que vous accomplissez vos fonctions avec la plus grande rigueur requise.

Vos agissements, doublés d’une incompréhension manifeste du reproche formulé, ne nous permettent pas d’envisager votre maintien au sein de notre société et nous vous notifions votre licenciement pour faute grave. Votre contrat de travail prend donc fin immédiatement à la date d’envoi de cette présente lettre, sans versement d’une indemnité compensatrice de préavis ou d’une indemnité conventionnelle de licenciement.'(sic)

Il résulte de la lettre de licenciement que l’employeur reproche au salarié d’avoir utilisé la carte Gold en procédant à des transactions chez le nouvel agent aux fins d’atteindre les 10 transactions dans le temps imparti de trois mois et ainsi percevoir le «'bonus activation'» récompensant le recrutement du nouvel agent.

Le tableau produit (pièce 14) par l’employeur révèle que la carte Gold a été actionnée par M X chez un nouvel agent :

— à 5 reprises (5 envois 5 réceptions) le 20 mai 2014, dans la boutique «'la Maison du Fumeur'»,

— à 6 reprises (6 envois, 6 réceptions) chez «'Le National'», deux fois (2 envois, 2 réceptions) le 9 juillet 2014, deux fois le 12 juin 2014 et 2 fois le 29 avril 2014,

— à 5 reprises (5 envois, 5 réceptions) dans chez «'Mag Presse'», trois fois le 30 janvier 2014 et deux fois le 21 février 2014,

— à 5 reprises (5 envois, 5 réceptions) à «'La Pause'», trois fois en janvier 2014 et deux fois le

26 février 2014.

Il convient d’observer que le calcul du nombre de transactions imputées à M X est contradictoire (pièce 14), l’employeur affirmant d’une part qu’une transaction est constituée par un envoi et une réception et d’autre part que l’utilisation de la carte chez la Maison du Fumeur comme constitue 10 transactions (5 envois et 5 réceptions), 12 transactions chez Le National, 10 transactions chez Mag Presse, 10 transactions chez La Pause.

Les attestations produites au débat par l’employeur et émanant de responsables de la société exposent que les commerciaux devaient utiliser la carte Gold une fois lors de la formation de nouveaux agents pour une transaction test à hauteur de 2 € sans frais puis une réception qui annulait cet envoi'; que les commerciaux savaient que ces transactions étaient comptabilisées dans le nombre de transactions faites dans les trois mois suivant l’activation du nouvel agent'; que pour la formation d’autres opérateurs ou un rappel de formation chez le même agent, les commerciaux pouvaient utiliser le mode «'TRA-TRA'» (training), la carte Gold ayant vocation à n’être utilisée qu’une seule fois lors de l’activation du nouvel agent.

Cependant, force est de constater que le mode de calcul du nombre de transaction est aléatoire, l’employeur indiquant qu’une transaction est constituée par un envoi et une réception, puis dans le même document affirmant qu’une utilisation de la carte équivaut à deux transactions'; qu’il n’est pas établi que la mauvaise utilisation de la carte Gold par M X résulte d’une intention frauduleuse de la part du salarié et qu’elle a engendré le paiement du bonus activation.

En effet, l’employeur affirme que «'le point de vente «'La pause'» a effectué 15 transactions dans ses trois premiers mois d’activité et que M X a effectué l’essentiel de ces transactions avec 5 envois et 5 réceptions, soit un total de 10 transactions nécessaires au déclenchement du paiement du bonus» et que M X a seulement effectué «'la 1 ère transaction (1 envoi, 1 réception) chez Bel Ami Couture'»…. Et en tout état de cause, les éléments produits par l’employeur ne permettent pas de déterminer que l’utilisation de la carte Gold chez la Maison du Fumeur, la Pause, Mage presse ou Le National par M X a engendré l’activation du Bonus, l’employeur ne donnant aucun élément sur l’activité de ses points de vente et leur utilisation du service proposé par Western Union.

De surcroît, l’employeur pouvait d’une part facilement identifier les transactions «'test'» réalisées par M X pour un montant symbolique de 2 €, ce qui exclut l’intention frauduleuse du salarié et d’autre part, en cas de mauvaise utilisation, expliquer de nouveau les règles régissant la carte Gold dès février 2014.

Il s’ensuit que l’employeur n’établit pas l’existence d’une faute d’une gravité de nature à empêcher la poursuite du contrat du travail. Les éléments du débat n’établissent pas davantage une cause réelle et sérieuse de licenciement. En conséquence, il convient d’infirmer la décision entreprise.

Sur les conséquences financières

M X et son employeur ne font valoir en cause d’appel aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause la décision rendue par les premiers juges au titre de l’indemnité légale de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, du rappel au titre de l’avantage en nature. La décision entreprise sera donc confirmée sur ses différents chefs.

En application de l’article L1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une

cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

A la date du licenciement, M X était âgé de 36 ans et bénéficiait d’une ancienneté de 4 ans et 5 mois. Il a perçu une rémunération totale de 32.689,51 € les 6 derniers mois. Il a été admis au bénéfice de l’allocation d’aide au retour à l’emploi dont le montant n’est pas précisé. Il convient de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail, une somme de 33.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision sera infirmée de ce chef.

Sur les indemnités chômage

En application de l’article L1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L1235-3 et L1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. En l’espèce, il convient d’ordonner le remboursement par la société WESTERN UNION des indemnités chômage versées à M X dans la limite de 3 mois.

Sur les circonstances du licenciement

Pour infirmation de la décision, M X expose que l’employeur s’est fondé sur un rapport du département conformité et éthique sans adresser préalablement le moindre courrier de demande d’explication et a fait le choix de la convoquer brutalement à un entretien en vue d’une sanction'; que l’employeur a en outre qualifié d’agissement frauduleux l’attitude de M X, sans preuve'; qu’il a été contraint de remettre immédiatement à l’issue de l’entretien préalable, la totalité du matériel en sa possession.

La société WESTERN UNION réplique que M X évoque des généralités'; que l’employeur n’a fait qu’user de son pouvoir de direction'; que la société a valablement demandé à M X la restitution du matériel dans le cadre de la mise à pied à titre conservatoire suspendant son contrat de travail.

En l’espèce, il résulte des éléments du dossier que la société WESTERN UNION a mis à pied M X en se fondant sur «'une suspicion de transactions abusives'» (sic) de sa part, puis l’a licencié à la suite d’une enquête interne dont aucun élément n’a été porté préalablement à la connaissance de M X alors qu’il s’agissait de graves accusations. Le licenciement de M X est donc intervenu dans des circonstances particulièrement vexatoires et brutales, «'la suspicion de transactions abusives'» constituant une atteinte à l’honneur de M X.

En conséquence, il convient de condamner la société WESTERN UNION à verser à X la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. La décision sera infirmée de ce chef.

Sur la capitalisation des intérêts

En application de l’article 1343-2 du Code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée. En l’espèce, il doit être fait droit à cette demande. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur les frais irrépétibles

La société WESTERN UNION sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M X la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

DIT que le licenciement de M Y X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED à verser à M Y X les sommes suivantes':

'' 3.520,80 € brut au titre du paiement des heures supplémentaires,

'' 352 € au titre des congés payés afférents,

'' 18.999,96 € net à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

'' 33.000 € net à titre d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'' 3.000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du caractère vexatoire des circonstances du licenciement,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue,

ORDONNE le remboursement par la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED à aux organismes intéressés des indemnités chômage versées à M Y X à hauteur de 3 mois indemnité chômage,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

CONDAMNE la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED aux entiers dépens,

CONDAMNE la SARL WESTERN UNION PAYMENT SERVICES IRELAND LIMITED à verser à M Y X la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.