26 OCTOBRE 2021

Arrêt n°

CV/NB/NS

Dossier N° RG 19/00497 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FFOV

A X

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L’UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d’Orléans, S.E.L.A.R.L. MANDATUM SELARL MANDATUM, en qualité de liquidateur judiciaire de la société SOMIVAL

Arrêt rendu ce VINGT SIX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Claude VICARD, Conseiller

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M^me A X

Bajouve

[…]

Représentée par M^e DISSARD, avocat suppléant M^e Khalida BADJI de la SELARL BADJI-DISSARD, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

L’UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d’Orléans, Association déclarée, représentée par son Directeur, Madame B C, directrice nationale, domicilié es qualité

[…]

[…]

Représentée par M^e Emilie PANEFIEU, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

S.E.L.A.R.L. MANDATUM SELARL MANDATUM, en qualité de liquidateur judiciaire de la société SOMIVAL

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe CRETIER de la SELARL JURIDOME, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMES

Après avoir entendu M^me VICARD, Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 13 Septembre 2021, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE:

Suivant une convention tripartite de transfert de contrat de travail à durée indéterminée conclue le 30 octobre 2013, M^me A X, anciennement salariée de la société X ENERGIE, est entrée au service de la SAS SOMIVAL le 1^er novembre 2013, avec reprise d’ancienneté au 1^er octobre 2008.

M^me X occupait les fonctions d’ingénieur chargé d’affaires et était soumise à une convention de forfait jours d’une durée de 215 jours par an.

La relation de travail était régie par la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseils (SYNTEC).

Le 20 septembre 2016, M^me X, reprochant à l’employeur des manquements graves à ses obligations contractuelles, a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Le 07 novembre 2016, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand en sa formation de référé en contestation du quantum de son indemnité de congés payés.

Par ordonnance de référé du 10 janvier 2017, la juridiction prud’homale a condamné la SAS SOMIVAL à lui payer la somme de 8.472,03 euros à titre d’indemnités de congés payés, outre celles de 500 euros à titre de provision sur dommages et intérêts et 800 euros en indemnisation de ses frais irrépétibles.

Le 21 décembre 2016, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand aux fins de voir produire à sa prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir l’indemnisation afférente.

Par jugement du 18 février 2019, le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand a:

— dit et jugé que la SAS SOMIVAL n’a pas commis de manquements graves dans l’exécution du contrat de travail de M^me X;

— débouté M^me X de sa demande de requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause et sérieuse;

— dit et jugé que cette prise d’acte s’analyse en une démission;

— débouté M^me A X de l’intégralité de ses demandes;

— réformé l’ordonnance de référé rendue le 10 janvier 2017;

— condamné en conséquence M^me X à rembourser à la SAS SOMIVAL la somme de 9.772,03 euros brut versée par l’employeur en exécution de ladite ordonnance de référé;

— condamné M^me X à payer à la SAS SOMIVAL les sommes suivantes:

* 9.620,03 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis;

* 200 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive;

— débouté la société SOMIVAL du surplus de ses demandes;

— condamné M^me X aux entiers dépens de l’instance.

Le 11 mars 2019, M^me X a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 19 février 2019.

Par jugement du 09 juillet 2019, le tribunal de commerce de Clermont- Ferrand a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS SOMIVAL et désigné la SELARL AJ UP en qualité d’administrateur judiciaire et la SELARL MANDATUM en qualité de mandataire judiciaire.

Par acte de constitution du 07 octobre 2019, la SELARL AJ UP, ès- qualités d’administrateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, est intervenue volontairement à la cause.

Par jugement du 05 décembre 2019, le tribunal de commerce de Clermont- Ferrand a prononcé la cession partielle des actifs et la liquidation judiciaire de la SAS SOMIVAL et désigné la SELARL MANDATUM en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte de constitution du 24 juin 2020, la SELARL MANDATUM, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, est intervenue volontairement à la cause.

Par exploit d’huissier de justice en date du 31 mars 2021, la SELARL MANDATUM, ès- qualités, a appelé l’UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d’Orléans, en intervention forcée et garantie.

La procédure d’appel a été clôturée le 16 août 2021 et l’affaire fixée à l’audience de la chambre sociale du 13 septembre 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 10 août 2021, M^me X conclut à l’infirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et demande à la cour de :

— dire et juger que la démission est une prise d’acte s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— condamner en conséquence la SAS SOMIVAL, agissant par la SELARL MANDATUM, à lui payer les sommes suivantes :

* 8.437,05 euros à titre d’indemnité de préavis, outre 843,70 euros au titre des congés payés afférents

* 8.970,27 euros à titre d’indemnité de licenciement;

* 70.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite et sans cause réelle et sérieuse;

— prononcer l’annulation de la convention de forfait jours en vigueur entre les parties et constater que la durée du travail est établie sur la durée de 35 heures hebdomadaires;

— condamner en conséquence la SAS SOMIVAL, agissant par la SELARL MANDATUM, à communiquer les fiches individuelles de présence de M^me X du 1^er novembre 2013 au jour de la rupture et à défaut, constater cette abstention et condamner l’employeur à payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour heures supplémentaires non rémunérées;

— en tout état de cause, condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

* 22.484,80 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 2.248,48 euros au titre des congés payés afférents;

* 16.874,10 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé;

Sur les demandes reconventionnelles de la SAS SOMIVAL:

— débouter cette dernière de sa demande en remboursement de la somme de 9.620,03 euros versée à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 962 euros au titre des congés payés afférents;

— la débouter de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive à hauteur de 5.000 euros;

— confirmer l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes du 10 janvier 2017;

— débouter la SAS SOMIVAL de sa demande en remboursement de la somme de 9.772,03 euros bruts versée en exécution de l’ordonnance de référé;

— la condamner à lui payer la somme de 9.772,03 euros bruts au titre des congés payés versés en exécution de l’ordonnance de référé;

En tout état de cause:

— prononcer la condamnation de la SELARL MANDATUM à la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— dire y avoir lieu à capitalisation des intérêts au titre de l’article 1153-1 du code civil;

— condamner la SELARL MANDATUM à la remise des documents de fin de contrat dûment rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir;

— condamner la SELARL MANDATUM aux entiers dépens de l’instance;

— fixer les condamnations au passif de la société et les dire opposables à l’AGS CGEA qui les garantira.

L’appelante soutient en premier lieu qu’elle a dû mettre un terme à la relation de travail l’unissant à la société SOMIVAL en raison de l’exécution de prestations de travail durant son congé maternité et son arrêt maladie d’une part, d’une modification unilatérale de son contrat de travail par l’employeur d’autre part.

Elle soulève ensuite la nullité de la convention de forfait en jours, l’employeur n’ayant assuré ni le contrôle ni le suivi de l’organisation de son temps de travail. Elle s’estime en conséquence fondée à réclamer le paiement des heures supplémentaires accomplies.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 20 juillet 2021, la SELARL MANDATUM, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, conclut à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a limité à 200 euros le montant des dommages et intérêts alloués pour procédure abusive.

L’intimée demande à la cour de débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre celle de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et ce, en sus de la charge des entiers dépens.

A titre subsidiaire, elle demande :

— si la cour estime que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de réduire les dommages et intérêts sollicités à de plus justes proportions et dans la limite de 8.437,05 euros correspondant à trois mois de salaire;

— si la cour estime que des congés payés sont dus, d’arrêter les montants correspondants pour les périodes non prescrites.

L’intimée fait tout d’abord valoir, s’agissant de la rupture du contrat de travail, que M^me X n’a pas exécuté de prestations de travail autres que ponctuelles pendant ses arrêts maladie, nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise; que le manquement invoqué n’est pas d’une gravité suffisante pour faire produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse; que par ailleurs, la salariée n’a pas eu à subir une modification d’un élément essentiel de son contrat de travail mais simplement une modification de ses conditions de travail; qu’au surplus, cette modification, restée au stade de la proposition, n’a jamais été mise en oeuvre.

Elle souligne que la prise d’acte de la salariée, concomitante au licenciement de son père par la société, est intervenue dans un contexte particulier dont il doit être tenu compte pour apprécier les griefs invoqués.

Elle ajoute que la rupture devant s’analyser en une démission, M^me X sera condamnée à lui rembourser les sommes obtenues devant le juge des référés; que la salariée est en outre redevable d’un préavis envers la société et sera condamnée à ce titre à lui payer la somme de 8.437,05 euros, en sus des congés payés afférents.

L’intimée soutient par ailleurs, s’agissant des demandes relatives au forfait jour, que M^me X devait remplir des fiches individuelles de présence, qui permettaient à l’employeur de vérifier ses temps de travail et de s’assurer que l’amplitude et la charge de travail restaient raisonnables; qu’en outre, la salariée n’apporte aucun commencement de preuve de l’exécution des heures supplémentaires réclamées.

Aux termes de ses écritures notifiées le 23 juin 2021, l’UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d’Orléans, conclut à titre principal à la confirmation du jugement déféré et au débouté de M^me X en toutes ses prétentions.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour de :

— voir déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’A.G.S et au C.G.E.A. d’Orléans en qualité de gestionnaire de l’A.G.S, dans les limites prévues aux articles L. 3253-1 et suivants (Article L. 3253-8), D. 3253-5 du code du travail et du décret n° 2003- 684 du 24 juillet 2003;

— voir dire et juger que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, au plafond 6 défini à l’article D. 3253-5 du code du travail ;

— voir dire et juger que les limites de leur garantie sont applicables;

— voir dire et juger que l’arrêt à intervenir ne saurait prononcer une quelconque condamnation à leur encontre ;

— voir dire et juger que l’A.G.S ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-1 et suivants du code du travail (article L. 3253-8 du code du travail) que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-1 et suivants du code du travail (article L. 3253-8 du code du travail);

— voir dire et juger que l’obligation du C.G.E.A de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu des plafonds applicables, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire ;

— voir dire et juger que le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux (articles L. 622-28 et suivants du code de commerce).

L’UNEDIC soutient, à l’instar des organes de la procédure collective, que la SAS SOMIVAL a été contrainte de solliciter M^me X pendant son absence de manière très ponctuelle; que les informations exclusivement détenues par la salariée étaient indispensables au bon fonctionnement de l’entreprise; que les griefs invoqués à l’appui de la prise d’acte ne sont ni établis ni suffisamment graves.

L’intimée soulève également la carence probatoire de la salariée à l’appui de sa demande en paiement d’heures supplémentaires en objectant qu’elle ne fournit aucun justificatif, l’attestation de son père étant de pure complaisance.

La SELARL AJ UP, intervenue volontairement à la cause ès- qualités d’administrateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, n’a pas constitué avocat ni conclu.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DECISION:

1°- Sur l’exécution du contrat de travail :

* Sur la demande en nullité du forfait annuel en jours:

Le forfait annuel en jours consiste à décompter le temps de travail en jours ou en demi-journées et non plus en heures. Il fixe le nombre de jours que le salarié doit s’engager à effectuer chaque année.

Selon les dispositions en vigueur au moment de la signature de la convention en cause, soit antérieurement à la loi du 08 août 2016, la mise en place d’une convention individuelle de forfait annuel en jours était subordonnée à :

1°- la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche déterminant:

* les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait,

* le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait dans la limite de 218 jours,

* les caractéristiques principales de ces conventions,

* les garanties du respect des durées maximales de travail et des repos journalier et hebdomadaire (ancien article L. 3121-39 du code du travail);

2°- une convention individuelle de forfait passée avec le salarié par écrit;

3°- l’organisation d’un entretien au moins annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération (ancien article L. 3121-46 du code du travail).

L’employeur est en effet tenu de s’assurer que la charge de travail du salarié soumis au forfait annuel en jours est raisonnable et permet une bonne répartition du travail.

Afin d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait annuel en jours, la jurisprudence exige que l’accord collectif protège la santé et la sécurité du salarié, en garantissant le respect de durées raisonnables de travail et des repos journaliers et hebdomadaires, ainsi que le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps. Remplit ces conditions l’accord collectif imposant à l’employeur de veiller à la surcharge de travail du salarié et d’y remédier, mais pas celui faisant peser sur le seul salarié le suivi de l’exécution du forfait.

Si l’accord collectif ne prévoit pas des modalités de suivi suffisantes, l’employeur peut néanmoins pallier ces carences et sauver le forfait en mettant en place les mesures nécessaires, notamment celles prévues par l’article L. 3121-65 du code du travail.

Cet article dispose qu’en l’absence de stipulations conventionnelles relatives au suivi de la charge de travail des salariés au forfait annuel en jours et aux échanges avec l’employeur sur ce sujet, l’employeur peut valablement conclure une convention individuelle de forfait annuel en jours s’il établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées

travaillées, s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Le juge contrôle le respect de durées raisonnables de travail et des repos journaliers et hebdomadaires, le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail, la bonne répartition du travail dans le temps et le fait que l’employeur ou l’accord collectif mette en place un système de contrôle effectif et régulier permettant de réagir assez rapidement en cas de difficulté, sans que tout repose uniquement sur une éventuelle action ou réaction du salarié.

Le non-respect des modalités de suivi du forfait, nécessaires pour garantir la protection de la santé et de la sécurité du salarié, prive d’effet la convention de forfait.

En l’espèce, la convention tripartite de transfert de contrat de travail conclue entre les parties le 30 octobre 2013 stipule en son article 8 que 'M^me X est soumise au forfait jours d’une durée de 215 jours par an et bénéficiera ainsi des journées de réduction du temps de travail conformément à l’accord d’entreprise.

Compte tenu de la spécificité de son poste, de ses responsabilités qui impliquent une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps et de l’autonomie dont elle dispose dans l’organisation de son travail et dans la prise de décision, elle n’est pas de ce fait soumise aux dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail.

Dans ces conditions, M^me X devra consacrer le temps nécessaire à l’accomplissement de ses fonctions sans être soumise à un horaire précis de travail.

M^me X s’engage à respecter les procédures de contrôle de la durée de son travail mises en place par SOMIVAL et plus particulièrement à :

- participer aux entretiens individuels concernant l’organisation, la charge de travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que l’amplitude de ses journées d’activité;

- compléter les documents de contrôle faisant apparaître le nombre de ses journées ou demi- journées travaillées et à les adresser à SOMIVAL.

Dans ce contexte et compte tenu de son statut, M^me X reconnaît que la rémunération ci- dessus convenue est une rémunération forfaitaire qui tient compte des éventuels dépassements d’horaires inhérents à ses fonctions au- delà de la durée collective de travail en vigueur dans l’entreprise.

M^me X ne peut en conséquence, compte tenu de son statut et du caractère forfaitaire de la rémunération, prétendre au paiement d’heures complémentaires ou supplémentaires, en sus de la rémunération prévue au présent contrat.'

M^me X soutient que la convention de forfait en jours est nulle en ce que l’employeur n’a pas procédé à un contrôle de son temps et de sa charge de travail.

La SELARL MANDATUM, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, ainsi que le CGEA d’Orléans en sa qualité de gestionnaire de l’AGS, contestent la nullité ou l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours, en relevant que la salariée complétait des fiches individuelles de présence permettant de contrôler le nombre de jours travaillés ainsi que l’amplitude horaire de travail accomplie, de tels documents satisfaisant aux exigences de suivi du temps et de l’amplitude de travail.

Toutefois, la cour ne trouve pas dans les pièces versées aux débats la moindre justification de l’établissement d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées de M^me X, pas plus que de l’existence d’un suivi régulier et effectif de sa charge de travail.

Aucun compte- rendu d’entretien annuel, restituant l’existence d’un échange régulier entre la salariée et son employeur sur sa charge de travail et l’amplitude de son temps de travail, ainsi que leur articulation avec sa vie personnelle et familiale, n’est produit aux débats.

La preuve du respect par la SAS SOMIVAL de l’obligation, dont elle était seule débitrice, de contrôler le caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail de la salariée ainsi qu’une bonne répartition de son travail dans le temps n’étant aucunement rapportée, la cour, infirmant le jugement entrepris, juge que la convention de forfait annuel en jours appliquée à M^me X est nulle et privée d’effet.

* Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires et congés payés afférents :

En cas de nullité ou d’inopposabilité du forfait, le salarié peut revendiquer l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération des heures de travail.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient toutefois au salarié demandeur de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer ses prétentions.

Il résulte de ces dispositions légales que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. Le salarié doit étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments quant aux horaires effectivement réalisés par le requérant. En tout état de cause, étayer la demande en paiement d’heures supplémentaires ne signifie pas pour le salarié en prouver le bien-fondé. Le juge ne peut donc pas se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par celui- ci pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et que l’employeur est tenu de lui fournir. Le juge du fond ayant constaté l’existence d’heures supplémentaires en évalue souverainement l’importance et fixe les créances salariales s’y rapportant après avoir apprécié et analysé l’ensemble des éléments de fait et sans être tenu de préciser le détail du calcul appliqué. Il ne peut pas substituer au paiement des heures supplémentaires une condamnation à des dommages-intérêts.

En l’espèce, la SELARL MANDATUM, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, ne produit aucun justificatif des heures de travail effectuées par M^me X.

La salariée verse en revanche aux débats une attestation de son père, ancien salarié de la SAS SOMIVAL, témoignant de l’importante charge de travail à laquelle elle a été confrontée ainsi que de l’amplitude de ses horaires de travail effectués a minima de 8h30 à 12h30 et de 13h30 à 18h30, du lundi au vendredi.

Au vu de cet élément d’appréciation, et en l’absence de toute justification par le liquidateur judiciaire du temps de travail de la salariée, celle-ci apparaît en conséquence bien fondée en sa demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires à hauteur de 22.484,80 euros, outre 2.248,48 euros au titre des congés payés afférents, lesdites sommes devant être inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la SAS SOMIVAL.

Le jugement déféré sera en conséquence réformé de ce chef.

* Sur la communication des fiches individuelles de présence et la demande en paiement de dommages et intérêts :

M^me X sollicite la condamnation de l’employeur à lui communiquer les fiches individuelles de présence du 1^er novembre 2013 au jour de la rupture de son contrat de travail et, à défaut, à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non paiement des heures supplémentaires.

M^me X, qui ne supporte pas le fardeau de la preuve du suivi régulier de sa charge de travail, ne justifie pas de son intérêt à formuler une demande de communication de ses fiches individuelles de présence. Elle sera dès lors déboutée de ce chef de demande.

De même, elle n’explicite aucunement la nature du préjudice distinct du rappel de salaire obtenu et qui aurait résulté de la non rémunération de ses heures supplémentaires . Elle sera en conséquence également déboutée de ce chef de demande, dont la preuve du bien- fondé n’est rapportée ni dans son principe ni dans son quantum.

Le jugement déféré, qui a rejeté ces demandes, sera confirmé sur ce point.

* Sur la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Le travail dissimulé suppose un élément intentionnel de la part de l’employeur en ce qu’il a voulu dissimuler, en tout ou partie, un emploi salarié dans le cadre des omissions précitées. L’existence de l’élément intentionnel est apprécié souverainement par le juge du fond.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation de l’interdiction de travail dissimulé, que ce soit par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, même si la durée de la relation de travail a été moindre.

En l’espèce, M^me X ne formule aucun moyen de droit ou de fait au soutien de sa demande en paiement de cette indemnité.

Elle ne démontre ni même n’allègue que l’employeur a intentionnellement dissimulé une partie de son temps de travail, en conséquence de quoi c’est à bon droit que les premiers juges l’ont déboutée de ce chef de demande, le jugement de première instance sera en conséquence confirmé.

2°- Sur la rupture du contrat de travail :

Le salarié qui reproche à son employeur des manquements à ses obligations peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail. La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur. La prise d’acte est une modalité de rupture du contrat de travail réservée au seul salarié.

La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme et peut intervenir à tout moment, y compris pendant la période d’essai. Si la prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme particulier et n’a pas à être précédée d’une mise en demeure de l’employeur, elle doit toutefois être adressée directement à l’employeur.

Si le salarié est tenu de signifier à l’employeur sa volonté de rompre, il n’est pas, en revanche, tenu de lui notifier les raisons de sa prise d’acte, c’est-à-dire les faits ou les manquements qui, à ses yeux, la justifient. Les motifs de la prise d’acte, éventuellement mis en avant par le salarié dans un courrier notifiant à l’employeur la rupture de son contrat, ne fixent pas les limites du litige.

La prise d’acte de la rupture entraîne immédiatement la cessation du contrat de travail, de sorte que le salarié n’est pas tenu d’exécuter un préavis.

C’est au jour de la prise d’acte de la rupture que la relation contractuelle prend fin. Dans la mesure où la prise d’acte de la rupture n’est soumise à aucun formalisme, sous réserve d’être directement notifiée à l’employeur, c’est à la date où le salarié exprime ou signifie à celui-ci sa volonté de rompre

que la relation contractuelle prend fin. En cas de notification écrite postale, la date de prise d’effet de la rupture du contrat de travail est donc la date d’envoi du courrier de prise d’acte à l’employeur.

La rupture du contrat de travail qu’entraîne immédiatement la prise d’acte libère non seulement le salarié de l’obligation de fournir une prestation de travail, mais également l’employeur de toutes les obligations liées à l’exécution de la relation contractuelle. L’employeur n’est donc plus tenu, dès la date à laquelle intervient la prise d’acte, au versement d’une rémunération ou à une quelconque forme d’indemnisation, y compris l’indemnité complémentaire pour maladie.

La rupture du contrat de travail par prise d’acte du salarié n’est justifiée qu’en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ce qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Les juges du fond doivent examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués par le salarié, sans se limiter aux seuls griefs mentionnés dans la lettre de rupture. Toutefois, le salarié ne peut pas invoquer un fait qu’il ignorait au moment de la rupture.

C’est en principe au salarié de rapporter la preuve des manquements qu’il invoque et le doute sur la réalité des faits allégués profite à l’employeur.

En l’espèce, il est constant que M^me X a notifié à son employeur la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par courrier recommandé daté du 20 septembre 2016, libellé comme suit :

'Monsieur le Président,

Le 1^er octobre 2008, j’ai été embauchée par la société X ENERGIE en qualité de responsable administrative en contrat à durée indéterminée.

Le 30 octobre 2013, ce contrat a été transféré à la SAS SOMIVAL, ce contrat précisait que je serai détachée auprès de X INGEN’R pour y accomplir des missions techniques et commerciales afin d’assurer le développement de la société et l’optimisation de son fonctionnement opérationnel.

Le 15 janvier 2016, mon état de santé, lié à ma grossesse, engendrait un arrêt de travail.

Le 19 février 2016, suite à une réunion du 17 février 2016, les missions principales qui m’étaient confiées au sein de l’entreprise étaient les suivantes:

'A X assure la direction opérationnelle de X INGEN’R et est en charge de la production et de la gestion de la Société. Elle est en charge de l’exécution des contrats clients de fournitures et de combustibles bois-énergie et dirige l’équipe de production. Elle est l’interlocutrice des clients pour l’exécution des contrats (LTR-SBI, NEOEN-BI et autres contrats de X INGEN’R). Elle assure l’administration de la filiale en relation directe avec la direction de SOMIVAL (D E, DGA).'

Le 25 juillet 2016, mon congé maternité prenait fin.

Devant le nombre de jours de congés cumulés (90 jours), la société SOMIVAL m’accordait une période de congés jusqu’au 5 septembre 2016 inclus.

Durant la totalité de mon congé maternité et de mes congés payés, l’ensemble des collègues de la société SOMIVAL n’a eu de cesse de solliciter mes services et ce notamment en raison de l’absence de remplaçant à mon poste de travail.

J’ai dû ainsi et sur cette période traiter plus de 1100 courriers électroniques émanant des clients de l’entreprise, des salariés mais également de ma hiérarchie. Sur cette même période, j’ai ainsi établi près de 600 mails pour répondre aux demandes des clients, de mes collègues et de ma hiérarchie.

Je vous rappelle que la prise de congé est un droit et qu’en qualité d’employeur vous devez prendre toutes mesures utiles pour permettre à vos salariés de l’exercer.

En contribuant à cette situation, vous avez abusé du pouvoir de direction qui est le vôtre, cet abus étant prohibé par le code du Travail qui dispose en son article 1222-1 que 'Le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.

Ce manquement grave à vos obligations contractuelles m’oblige à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail.

Par ailleurs, vous m’avez indiqué par courrier électronique du 28 juillet 2016, votre volonté de modifier unilatéralement mon contrat de travail, devant cette modification totale des missions confiées, je vous ai exposé mon désaccord et vous ai démontré la régression professionnelle qu’impliquaient pour moi les changements que vous tentiez de m’imposer.

Le 1^er septembre 2016, j’ai ainsi sollicité une rupture conventionnelle en vous précisant: 'Depuis le 1^er novembre 2013, je suis affectée au poste de chargé d’affaires SOMlVAL détaché pour le compte de votre filiale X INGEN’R. Depuis cette date, j’y exerce des fonctions d’encadrement des équipes, suivi des clients et des contrats d’approvisionnement, suivi comptable, gestion courante.

En février 2016, pendant un arrêt maladie en relation avec ma grossesse, vous m’avez nommé au poste de directrice de production de cette même filiale.

J’ai donc assuré au maximum cette fonction malgré cet arrêt maladie et mon congé maternité puisque vous n’avez pris aucune disposition de remplacement pendant cette période.

Je n’ai cessé d’être sollicitée par mes collaborateurs SOMIVAL, par les salariés X INGEN’R et par la Direction Administrative et Financière du Groupe. ''

Le 28 juillet 2016, à la veille de mon retour, vous m’indiquez que vous ne souhaitez plus que j’occupe, les fonctions qui étaient les miennes.

Cette modification, loin d’être anodine, fait manifestement écho au licenciement de Monsieur F X, mon père.

Cette modification qui en réalité est une rétrogradation, outre le fait qu’elle est ainsi parfaitement infondée, constitue un appauvrissement des missions et responsabilités qui m’étaient jusqu’à présent confiées et constitue une modification de mon contrat de travail.

Je considère ces faits constitutifs d’un manquement grave à vos obligations contractuelles à mon égard et je me vois placer, en conséquence, dans l’impossibilité de poursuivre mon contrat de travail, et prends acte de la rupture de ce dernier à vos torts exclusifs.

La responsabilité de cette rupture incombe entièrement à l’entreprise SOMIVAL puisque les faits précités constituent un très grave manquement à vos obligations contractuelles, je prends donc acte de la rupture de mon contrat de travail imputable uniquement a la SAS SOMIVAL.

Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec accusé de réception.

Compte tenu de la gravité des faits, et pour éviter tous nouveaux

troubles et préjudices à mon endroit l’effet de la rupture sera immédiat, il sera suivi d’une saisine du conseil de Prud’hommes de Clermont-Ferrand afin d’obtenir le respect de mes droits et la réparation financière du préjudice subi.

Par ailleurs, mon contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence portant sur une période de 24 mois, l’entreprise SOMIVAL disposant toutefois d’un délai de rétractation de 15 jours suivant la notification de la rupture de mon contrat de travail.(…)'

Pour justifier de sa prise d’acte, M^me X invoque ainsi d’une part, sa mobilisation significative durant son congé maternité et ses congés payés par les autres salariés de l’entreprise en raison notamment de l’absence de remplaçant à son poste de travail, d’autre part, la modification

unilatérale de son contrat de travail par l’employeur, laquelle a induit une rétrogradation de ses fonctions contractuelles.

Concernant le premier grief invoqué par la salariée, les intimées ne contestent pas avoir sollicité la collaboration de M^me X mais soutiennent que celle- ci n’a été que ponctuelle et strictement nécessaire au bon fonctionnement de l’entreprise pour en dénier tout caractère de gravité justifiant une prise d’acte, en soulignant au passage l’absence de réaction contemporaine de l’intéressée.

Durant une période de suspension du contrat de travail, les obligations contractuelles du salarié se trouvent suspendues, en conséquence de quoi le salarié n’est plus tenu d’exécuter une prestation de travail pour le compte de l’employeur et n’est dès lors plus placé sous la subordination de ce dernier. Il est constant en effet que durant une période de suspension de contrat de travail, que ce soit pour maladie, accident du travail ou en période de congés payés, le salarié ne saurait être tenu de poursuivre une collaboration avec l’employeur.

Il demeure en revanche tenu au respect de l’obligation de loyauté qui lui incombe durant toute la relation contractuelle en sa qualité de salarié. Au titre de son obligation de loyauté, le salarié peut ainsi être tenu de communiquer des documents essentiels au bon fonctionnement de l’entreprise dont il est le seul détenteur, ou encore son mot de passe informatique professionnel, sous réserve toutefois que les tâches commandées par l’employeur n’implique pour le salarié l’accomplissement d’aucune prestation de travail en raison de la suspension de ses obligations contractuelles et demeurent strictement ponctuelles et peu contraignantes.

Or, en l’espèce, il s’évince des pièces produites aux débats que l’appelante, en arrêt maladie du 15 janvier au 02 avril 2016, puis en congé maternité du 03 avril au 24 juillet 2016, enfin en congés payés du 25 juillet au 20 septembre 2016, a été sollicitée à de nombreuses reprises par le dirigeant et des salariés de l’entreprise, comme suit:

— par un courriel du dirigeant adressé le 24 février 2016 ainsi libellé: 'Pour préparer cette réunion avec NEOEN, vous trouverez en pièce jointe le résumé des factures émises et des engagements contractuels pris par NEOEN dans le contrat de base et suite à l’avenant 1 signé en mars 2015";

— par un courriel du dirigeant adressé le 11 mars 2016 ainsi libellé: 'J’aurais besoin d’avoir quelques informations H sur les livraisons chez LTR et NEOEN pour pouvoir relancer des discussions avec ces deux clients. Pouvez- vous me donner les quantités livrées cette semaine et les prévisions de la semaine prochaine et me signaler tous les éventuels échanges que vous avez pu avoir avec les uns et les autres sur les aspects qualité des livraisons ' (…) Je suis joignable au bureau à Paris aujourd’hui et joignable par téléphone si besoin' ;

— par un courriel d’une salariée adressé le 21 mars 2016, afin de connaître ses contacts éventuels auprès des fournisseurs de crible et éventuellement un intervalle de prix ;

— par un courriel du dirigeant adressé le 23 mars 2016, lui demandant de le contacter afin d’évoquer une affaire en cours ;

— par un courriel du dirigeant adressé le 28 mars 2016, lui demandant, à propos d’un échange de matériel, des informations sur 'l’état de cette pelle en butte et combien d’heures de fonctionnement a-t-elle'';

— par un courriel du dirigeant adressé le 29 mars 2016, lui demandant d’apporter une réponse au message de M. Y afin de lui signifier leur désaccord, en lui proposant un projet de réponse 'que vous pouvez bien sûr améliorer ou corriger si besoin …' ;

— par un courriel d’une salariée adressé le 19 mai 2016, afin que M^me X lui donne son avis sur un projet de mail en réponse à un client et lui transmette le 'fichier natif’ ;

— par un courriel d’un client du 13 mai 2016, lui demandant de corriger une facture d’indemnisation et plus spécialement en réécrivant ladite facture en incluant une pondération de l’indemnisation;

— par un courriel du dirigeant du 13 mai 2016 lui demandant d’établir une réponse formelle au courriel de Monsieur Z, 'avec l’aide de G H, pour une bonne approche juridique et contractuelle;

— par un courriel du dirigeant adressé le 2 septembre 2016, libellé de la sorte: 'Je suis surpris que vous n’ayez pas répondu à ce message comme convenu ce matin'.

Il ressort de la teneur de ces différents courriers électroniques adressés à M^me X, qui au demeurant justifie y avoir répondu avec diligence et célérité, que cette dernière a été contrainte d’effectuer, durant les différentes suspensions de son contrat de travail, une prestation de travail excédant indéniablement les obligations auxquelles elle demeurait tenue au cours de ces périodes à raison de l’obligation de loyauté contractuelle lui incombant.

En ayant requis, à plusieurs reprises, de la part de l’appelante une prestation de travail durant une période de suspension de son contrat de travail, l’employeur a commis des manquements répétés à ses obligations contractuelles, lesquels sont, au vu de leur nature et de leur récurrence, suffisamment graves pour justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail prise par Madame X et ce, sans qu’il soit besoin d’examiner plus avant l’autre grief invoqué, tiré d’une modification unilatérale de son contrat de travail.

C’est donc par des motifs erronés et une inexacte appréciation des circonstances de la cause que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande tendant à voir produire à sa prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé de ce chef.

3°- Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

* Sur l’indemnité de licenciement :

En application de l’article L.1234-9 du code du travail, 'le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.'

L’article R. 1234- 2, dans sa version applicable au litige, énonce que 'l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.'

L’article R. 1234- 4 précise que 'le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.'

En l’espèce, M^me X comptait 7 ans et 11 mois d’ancienneté, soit une fraction de 7,974 au titre de l’ancienneté, et percevait un salaire mensuel brut moyen de 2.812,35 euros.

Elle est donc fondée à percevoir une indemnité de licenciement égale à :

2.812,35/ 3 X 7,974 ans = 7.475,22 euros

La cour infirme en conséquence le jugement déféré, en ce qu’il a débouté l’appelante de ce chef de demande et dit que cette somme devra être inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la SAS SOMIVAL.

* sur l’indemnité de préavis et les congés payés :

L’article L. 1234-1 du code du travail prévoit que 'lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit:

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.'

L’article L. 1234-5 du même code précise que 'lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L.1235-2.'

M^me X est fondée, en application de ces textes et de la convention collective applicable, à réclamer la somme de 8.437,05 euros brut, représentant trois mois de salaire, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 843,70 euros brut pour les congés payés afférents.

La cour, fixant ces sommes au passif de la liquidation judiciaire de la SAS SOMIVAL, infirme en conséquence le jugement déféré pour avoir débouté la salariée de ce chef de demande.

* sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif :

En application de l’ancien article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, les salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise de onze salariés et plus ont droit à une indemnité au moins égale à leurs six derniers mois de salaire.

En l’espèce, compte tenu du montant de la rémunération mensuelle brute versée à M^me X (2.812,35 euros), de son âge au jour de son licenciement (37 ans), de son ancienneté à cette même date (7 ans et 11 mois), la cour, ne disposant d’aucun autre élément d’appréciation, alloue à l’intéressée la somme de 17.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement de première instance devant en conséquence être réformé de ce chef et ladite somme inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la SAS SOMIVAL.

4°- Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte :

Il sera enjoint à la SELARL MANDATUM, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, de remettre à M^me X les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt.

Rien ne permettant de douter de la bonne exécution de cette injonction, la demande en paiement d’une astreinte sera rejetée.

5°- Sur les demandes en confirmation/ réformation de l’ordonnance de référé:

Il ressort des écritures des parties que par ordonnance du 10 janvier 2017, le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand, en sa formation de référé, a condamné la SAS SOMIVAL à payer à M^me X les sommes suivantes:

—  8.472,03 euros à titre d’indemnité de congés payés

—  500 euros à titre de provision sur dommages et intérêts

—  800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

soit un montant total de 9.772,03 euros.

Il semble que la SAS SOMIVAL ait interjeté appel de cette ordonnance, qui n’a pas été produite aux débats, pas plus que l’arrêt éventuellement rendu sur cet appel.

Aux termes du jugement déféré du 18 février 2019, le conseil de prud’hommes a:

'- réformé l’ordonnance de référé rendue par le conseil de céans le 10 janvier 2017;

- condamné en conséquence M^me X à rembourser à la SAS SOMIVAL, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 9.772,03 euros brut versée par l’employeur en exécution de ladite ordonnance de référé'.

Dans le cadre de la présente instance, M^me X demande à la cour de :

'- confirmer l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes du 10 janvier 2017;

- débouter la société SOMIVAL de sa demande en remboursement de la somme de 9.772,03 euros bruts versée par la société SOMIVAL en exécution de l’ordonnance de référé;

- condamner la société SOMIVAL à lui payer la somme de 9.772,03 euros bruts au titre des congés payés versés en exécution de l’ordonnance de référé'

La SELARL MANDATUM demande pour sa part de

- 'condamner M^me X à lui payer, ès- qualités, une somme de 9.772,03 euros correspondant aux condamnations de la société SOMIVAL en référé, condamnations ayant été exécutées;

- s’agissant de la demande de congés payés, débouter purement et simplement M^me X de ses demandes, fins et conclusions, les informations portées sur le bulletin de paie délivré reposant uniquement sur une simple erreur de plume;

- toutefois sur ce point, et si par impossible votre juridiction devait estimer ces congés dus, alors arrêter les montants correspondants pour les périodes non prescrites.'

En premier lieu, la cour infirme le jugement déféré du 18 février 2019 en ce qu’il a réformé l’ordonnance de référé rendue par lui le 10 janvier 2017 et condamné M^me X à rembourser à l’employeur les sommes versées en exécution de cette ordonnance, le conseil de prud’hommes n’ayant pas le pouvoir de réformer ses propres décisions, même rendues en référé.

En second lieu, la cour ne confirmera ni n’infirmera l’ordonnance de référé rendue par le conseil de prud’hommes le 10 janvier 2017, dont elle n’est pas saisie dans le cadre de la présente instance et qui, d’ailleurs, semble avoir fait l’objet d’un appel distinct dont l’issue est totalement ignorée.

En troisième lieu, la cour déboute les parties de leur demande respective en paiement et/ ou remboursement des condamnations prononcées aux termes de cette ordonnance de référé du 10 janvier 2017. Il appartient aux parties de saisir le juge de l’exécution de toutes difficultés d’exécution de cette décision et/ ou de tout problème d’articulation entre les décisions rendues en référé et au fond.

Enfin, la cour relève que M^me X ne formule dans le dispositif de ses écritures aucune demande en paiement relative à des congés payés, de sorte que la cour n’examinera pas l’irrecevabilité pour prescription et/ ou le mal fondé de demandes dont elle n’est pas saisie.

6°- Sur les demandes reconventionnelles en paiement de la SELARL MANDATUM:

* Sur la demande en paiement d’une indemnité de préavis:

La SELARL MANDATUM, ès- qualités de liquidateur judiciaire, sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné M^me X à payer à son employeur la somme de 9.620,03 euros bruts au titre d’une indemnité de préavis.

La prise d’acte de la rupture entraînant toutefois immédiatement la cessation du contrat de travail, le salarié n’est pas tenu d’exécuter un préavis.

C’est donc à bon droit que M^me X sollicite le débouté de la SELARL MANDATUM, ès- qualités, de ce chef de demande et l’infirmation du jugement déféré sur ce point.

* Sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive :

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

En l’espèce, la SELARL MANDATUM, ès- qualités, sollicite la condamnation de la salariée à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Toutefois, au vu des développements précédents, le liquidateur judiciaire apparaît mal fondé à soutenir que M^me X, dont l’action a partiellement prospéré, a abusivement agi en justice pour la reconnaissance de ses droits. Il s’ensuit que la SELARL MANDATUM sera déboutée de ce chef de demande et le jugement déféré infirmé en ce qu’il a condamné la salariée au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive.

7°- Sur la garantie de l’AGS :

Le CGEA d’Orléans, en qualité de gestionnaire de l’AGS, demande à ce qu’il soit fait application des dispositions légales et réglementaires applicables tant au plan de la mise en oeuvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8 , L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail. Cette demande ne constituant pas une prétention au sens du code de procédure civile, la cour se limitera à lui donner acte de ce qu’il revendique le bénéfice de l’application de ces dispositions.

En outre, il n’y a pas lieu de déclarer le présent jugement opposable au CGEA d’Orléans, en qualité de gestionnaire de l’AGS, dès lors que cette opposabilité s’opère de plein droit, par application des règles de procédure civile, cette partie ayant été appelée en intervention forcée au procès d’appel.

Il sera enfin rappelé que le jugement d’ouverture a arrêté le cours des intérêts légaux, conformément aux dispositions de l’article L. 622-28 du code de commerce.

8°- Sur les frais irrépétibles et dépens :

Au vu des développements précédents, il apparaît que l’action de M^me X aux fins de voir produire à sa prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse était fondée. Le jugement déféré sera dès lors infirmé, en ce qu’il a débouté l’appelante de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles et condamné cette dernière aux dépens de première instance.

La SELARL MANDATUM, partie qui succombe au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera déboutée de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles et condamnée, ès- qualités, à payer à M^me X la somme de 1.200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code précité et ce, en sus de la charge des entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté M^me A X:

— de sa demande de communication de fiches individuelles de présence et paiement de dommages et intérêts pour heures supplémentaires non rémunérées;

— de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;

Statuant à nouveau sur tous les autres chefs,

Dit que la convention de forfait annuel en jours appliquée à M^me A X est nulle et privée d’effet;

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

En conséquence,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la SAS SOMIVAL les sommes dues à la salariée tant au titre de l’exécution que de la rupture du contrat de travail, comme suit:

—  22.484,80 euros au titre d’un rappel de salaires sur heures supplémentaires, outre 2.248,48 euros au titre des congés payés afférents;

—  7.475,22 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  8.437,05 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 843,70 euros brut au titre des congés payés afférents;

—  17.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dit que les créances de nature salariale portent intérêts à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ;

Dit que les intérêts échus pourront être capitalisés année par année conformément aux dispositions de l’article 1343- 2 du code civil;

Rappelle toutefois qu’en application des articles L. 622-28 et L. 641-3 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement;

Y ajoutant,

Condamne la SELARL MANDATUM, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, à remettre à M^me X les documents de fin de contrat conformes aux condamnations prononcées au terme de la présente décision sans qu’il n’y ait lieu toutefois d’assortir ladite condamnation d’une astreinte ;

Déboute la SELARL MANDATUM, ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SOMIVAL, de ses demandes reconventionnelles en paiement d’une indemnité de préavis, en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et en indemnisation de ses frais irrépétibles;

Donne acte au CGEA d’Orléans en qualité de gestionnaire de l’AGS de sa demande tendant à ce qu’il soit fait application des dispositions légales et réglementaires applicables tant au plan de la mise en oeuvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8 , L3253-17 et D 3253-5 du code du travail ;

Condamne la SELARL MANDATUM, ès- qualités, à payer à M^me A X la somme de 1.200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SELARL MANDATUM, ès- qualités, aux entiers dépens de première instance et d’appel;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN