ARRÊT N°14/929

XXX

R.G : 13/00566

SARL DLC CONSTRUCTION

C/

XXX

SA BNP PARIBAS REUNION

RG 1ERE INSTANCE : 10/03848

COUR D’APPEL DE SAINT – DENIS

ARRÊT DU 14 NOVEMBRE 2014

Chambre civile TGI

Appel d’une décision rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAINT DENIS en date du 30 JANVIER 2013 rg n° 10/03848 suivant déclaration d’appel en date du 03 AVRIL 2013

APPELANTE :

SARL DLC CONSTRUCTION RCS SAINT DENIS

XXX

XXX

Représentant : M^e Matthieu CANCIANI, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Représentant : M^e Virginie GARNIER-TISSOT, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-RÉUNION, avocat postulant

INTIMEES :

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Reza RAMASSAMY, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-RÉUNION

SA BNP PARIBAS RÉUNION

Société anonyme à conseil d’administration, ayant un établissement au XXX, XXX, 97463 Saint-Denis Cedex

XXX

XXX

Représentant : la SELARL GARRIGES- GERY SCHAEPMAN SCHWARTZ, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

CLÔTURE LE : 10 OCTOBRE 2014

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 Octobre 2014 devant la cour composée de :

Président : Madame Anne-Marie GESBERT, Présidente de chambre

Conseiller : Monsieur Philippe BRICOGNE, Conseiller

Conseiller : M^me Catherine PAROLA, Conseillère

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, le président a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 14 Novembre 2014.

Greffier lors des débats : M^me Martine LARRIEU, Greffière.

ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 14 Novembre 2014.

* * *

LA COUR

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant contrat du 12 mars 2007, la S.C.I. X a confié à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION un marché de travaux de gros oeuvre, cloisons, encoffrement et revêtement dur dans le cadre d’une opération de construction de 61 logements répartis en 4 blocs avec parkings sur la commune de SAINT-DENIS, pour le prix global et forfaitaire de 4.390.000,00 € HT, la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION s’engageant, en qualité de caution solidaire et personnelle du maître de l’ouvrage, à garantir le paiement des sommes dues au titre de ce marché.

Suite à un différend sur le paiement des situations de travaux et après l’échec d’une tentative amiable du 2 juillet 2008, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a, par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 juillet 2008, informé le maître d’oeuvre la société PÔLE INGÉNIERIE qu’elle suspendait l’exécution des travaux.

La S.C.I. X lui a alors notifié le 1^er août 2008 sa décision de résilier le marché pour abandon de chantier.

À la demande de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, un expert a été désigné par ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de SAINT-DENIS en date du 13 novembre 2008 et M. Y a déposé son rapport le 30 mars 2010.

Sur la base de ce rapport, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a fait assigner la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION devant le Tribunal de Grande Instance de SAINT-DENIS par actes d’huissier des 31 août et 1^er septembre 2010.

Suivant jugement en date du 30 janvier 2013, le Tribunal de Grande Instance de SAINT-DENIS a :

— déclaré irrecevables comme tardives les conclusions de la S.C.I. X en date du 17 septembre 2012,

— débouté la S.C.I. X de sa demande de contre-expertise,

— dit que la S.C.I. X a résilié unilatéralement et sans motif le marché de travaux conclu avec la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION au préjudice de cette dernière,

— condamné en conséquence solidairement la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION à payer à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION les sommes de :

* 259.218,35 € correspondant aux travaux exécutés et non payés, déduction faite de l’avance de démarrage de 476.315,00 € versée en début de chantier, avec intérêts au taux de 0,60 % par mois à compter du 8 juillet 2008,

* 1.738,63 € au titre des intérêts moratoires dûs à la date du 8 juillet 2008,

* 10.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION du surplus de ses demandes,

— débouté la S.C.I. X de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— condamné in solidum la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION aux dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration au Greffe de la Cour d’Appel de SAINT-DENIS en date du 3 avril 2013, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a interjeté appel de cette décision via RPVA.

* * * * *

Dans des conclusions dites 'récapitulatives et en réponse n° 4' régulièrement notifiées déposées au Greffe le 8 avril 2014, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, au visa des articles 1134 et 1794 du Code civil, de l’article 1799-1 du Code civil, de l’article 1382 du Code civil, de l’article 906 du Code de procédure civile, de l’article 954 du Code de procédure civile, des articles 565 et 566 du Code de procédure civile,

des articles 143 et suivants du Code de procédure civile, de I’avis de la Cour de cassation n° 1200005 en date du 25 juin 2012 et de I’avis de la Cour de cassation n°1200017 en date du 21 janvier 2013, demande à la Cour de :

— dire et juger que la S.C.I. X n’a pas communiqué les 236 pièces visées aux termes de ses conclusions et sur lesquelles elle fonde ses prétentions ni même le bordereau récapitulatif correspondant à ces pièces et en permettant l’identification,

— dire et juger que l’ensemble des pièces visées aux termes des conclusions d’intimée et d’appelante de la S.C.I. X notifiées le 30 septembre 2013 doivent être écartées des débats,

— rejeter l’ensemble des prétentions de la S.C.I. X en ce qu’elles ne sont fondées sur aucun élément probant,

— dire et juger qu’elle ne présente pas de demande nouvelle en cause d’appeI,

— déclarer recevable I’appeI interjeté à l’encontre du jugement querellé, ainsi que toutes ses demandes présentées en cause d’appeI,

— rejeter I’exception d’irrecevabilité de ses demandes présentée par la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION,

— dire et juger que la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION n’a pas interjeté appel du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de SAINT-DENIS le 30 janvier 2013,

— dire et juger que I’appel incident de la S.C.I. X à l’encontre du jugement entrepris est totalement infondé,

— confirmer ledit jugement en ce qu’il a :

* jugé que la S.C.I. X a résilié unilatéralement et sans motif le marché de travaux qu’elle a conclu avec elle à son préjudice,

* condamné la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION solidairement à lui payer la somme de 259.218,35 €, après déduction de

I’avance de démarrage d’un montant de 476.315,00 € versée en début de chantier, avec intérêt au taux de 0.60 % par mois à compter du 8 juillet 2008, en paiement du solde du prix des travaux exécutés par ses soins

à la date du 8 juillet 2008,

* condamné la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION solidairement à lui payer la somme de 1.738,63 € au titre des intérêts moratoires dus à la date du 8 juillet 2008,

* condamné la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION solidairement à lui payer la somme de 10.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

* débouté la S.C.I. X de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

* condamné solidairement la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION aux entiers dépens, y compris les frais d’expertise de M. Y,

— infirmer les autres chefs du jugement rendu et principalement celui aux termes duquel il l’a déboutée du surplus de ses demandes,

— statuant à nouveau,

— condamner la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS solidairement à l’indemniser du coût de repliement de son chantier et des dépenses communes du chantier qu’elle a prises en charge postérieurement au 8

juillet 2008, soit la somme totale de 12.491,55 € HT ou 13.553,33 € TTC augmentée des intérêts à hauteur de 0,60 % par mois à compter du 17 septembre 2008,

— condamner la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION solidairement à l’indemniser du manque à gagner dont elle a incontestablement souffert du fait de la résiliation unilatérale de son marché de travaux par la S.C.I. X, soit la somme de 490.439,69 € HT soit 532.120,55 € TTC augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2008 avec capitalisation des intérêts dus depuis plus d’une année conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil,

— à titre infiniment subsidiaire,

— designer tel expert qu’il plaira à la Cour afin de déterminer contradictoirement le montant de l’indemnité due sur le fondement des dispositions de l’article 1794 du Code civil,

— en tout état de cause,

— rejeter l’ensemble des demandes présentées par la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION,

— rejeter l’ensemble des demandes de la S.C.I. X,

— condamner la S.C.I. X à lui payer la somme de 25.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

— condamner la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION solidairement à lui payer la somme de 40.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION au paiement des entiers dépens de I’instance, y compris les honoraires d’expertise de M. Y.

À l’appui de ses prétentions, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION fait en effet valoir :

— que la S.C.I. X ne communique pas ses pièces en même temps que ses conclusions et ne verse pas de bordereau permettant de les identifier, violant gravement le principe du contradictoire,

— que le rapport de l’expert judiciaire a conclu que la S.C.I. X lui restait devoir, après imputation de I’avance de démarrage qu’elle lui a versée en début de chantier (476.315,00 €), la somme de 259.218,35,00 € au titre du solde du prix des travaux qu’elle a exécutés,

— qu’aucune disposition légale, réglementaire ou contractuelle n’interdit à l’entrepreneur de contester les retenues effectuées sur ses situations de travaux par le maître d''uvre de I’opération de construction dont il est chargé,

— qu’elle n’a jamais validé les retenues abusives et arbitraires opérées systématiquement sur ses situations de travaux par le maître d''uvre d’exécution, la société PÔLE D’INGÉNIERIE, à la demande de la S.C.I. X,

— que l’expert judiciaire a conclu à l’inexistence des désordres allégués qu’il n’avait pas constatés et qui n’avaient pas fait I’objet de travaux de reprises puisque les travaux étaient achevés et les logements livrés,

— que l’expert a conclu que le retard constaté ne lui était imputable que pour un mois et que seules les pénalités de retard prévues au marché pouvaient lui être éventuellement réclamées, la S.C.I. X, sur laquelle repose la charge de la preuve de la réalité du préjudice qu’elle allègue, ne justifiant d’aucune perte de loyer,

— que ses demandes présentées en cause d’appel sont identiques et tendent aux mêmes fins que celles qu’elle a présentées en première instance, puisqu’il s’agit toujours d’une demande d’indemnisation, fût-elle reformulée,

— qu’en effet, la demande de condamnation solidaire de la S.C.I. X et de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION à lui verser une indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 1794 du Code civil au titre spécifiquement du manque à gagner dont elle a souffert à la suite de la résiliation unilatérale de son marché était virtuellement comprise dans sa demande initiale de condamnation solidaire des intimées à lui payer le solde du prix de son marché sur le fondement de ces mêmes dispositions à titre d’indemnité,

— que la résiliation du marché de travaux est exclusivement imputable à la S.C.I. X et ne saurait en aucun cas être justifiée par un prétendu abandon de chantier,

— qu’elle ne pouvait cependant plus continuer à exécuter le marché de travaux que lui avait confié la S.C.I. X, sans risquer de se retrouver confrontée à une situation financière extrêmement délicate de nature à compromettre définitivement la continuation de son activité,

— qu’en vertu du principe d’exception d’inexécution, elle a décidé de suspendre I’exécution des travaux objets du marché dans I’attente du paiement des sommes qui lui étaient incontestablement dues,

— qu’elle a toutefois subi d’autres préjudices (frais de repliement du chantier, frais d’abonnement et de consommation d’éIectricité et d’eau ainsi que de ceux de traitement des déchets relatifs au fonctionnement du

chantier, perte de chiffre d’affaires consécutive à la résiliation unilatérale de son marché),

— qu’elle a incontestablement mis en oeuvre la caution de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION dans les formes et le délai prévus par l’acte de cautionnement en date du 23 juillet 2007,

— que la caution prévue à l’article 1799-1 du Code civil, d’ordre public, a un caractère autonome, n’est pas assimilable au cautionnement de droit commun et garantit le paiement de toutes les sommes dont le maître d’ouvrage est redevable à l’entrepreneur en exécution du marché de travaux,

— que la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION est, également, tenue au paiement de l’indemnité prévue par l’article 1794 du Code civil en cas de

résiliation unilatérale du marché de travaux par le maître de l’ouvrage,

— que le cautionnement de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION a été expressément stipulé solidaire et que, par conséquent, conformément aux dispositions de l’article 2298 du Code civil, il lui est loisible d’agir en paiement à l’encontre de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION ou de la S.C.I. X indifféremment,

— que les sommes dues par la S.C.I. X n’excèdent pas la limite de l’engagement de caution de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION fixé à la somme de 4.763.150,00 € aux termes de l’acte de cautionnement,

— qu’une expertise pourrait le cas échéant éclairer la Cour sur le montant de l’indemnité qui lui est due,

— que la S.C.I. X n’a eu de cesse de pratiquer des manoeuvres abusives et dilatoires.

* * * * *

Dans ses dernières conclusions régulièrement notifiées via RPVA et déposées au Greffe le 23 juillet 2014, la S.C.I. X demande à la Cour de :

— réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions, à l’exception de celle déboutant la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION du surplus de ses demandes,

— statuant à nouveau,

— à titre principal,

— déclarer irrecevables, ou à tout le moins non fondées les demandes de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION,

— déclarer bien fondée la retenue de 13 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'installation de chantier’ pour un montant de 34.020,04 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 30 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'PEO-PAC’ pour un montant de 34.500,00 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 10 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'fouilles pour fondations’ pour un montant de 1.823,92 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 10 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'détermitage’ pour un montant de 2.071,91 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 20 % faite par la maîtrise d''uvre sur le poste 'béton de propreté’ pour un montant de 2.352,93 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 34 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'longrines et bêches’ pour un montant de 1.943,95 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 40 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'dallage armé’ pour un montant de 5.437,38 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 100 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'dalle portée’ pour un montant de 6.962,91 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 40 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'plus value pour finition talochée’ pour un montant de 4.003,86 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 100 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'avaloirs’ pour un montant de 1.695,20 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 33 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'voiles de façade’ pour un montant de 224.871,47 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 24 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'voiles intérieurs’ pour un montant de 91.137,88 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 2,44 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'aciers des poutres’ pour un montant de 5.536,92 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 5 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'planchers’ pour un montant de 39.403,91 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 40 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'coffrage trémies’ pour un montant de 358,87 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 50 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'PV forme de pente’ pour un montant de 19.778,76 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 98,54 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'escalier préfa’ pour un montant de 5.128,28 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 50 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'fronton et corniches’ pour un montant de 21.625,93 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 18 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'casquette et appui préfa’ pour un montant de 2.481,58 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 5 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'acrotère et garde corps’ pour un montant de 6.692,28 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 50 % faite par la maîtrise d''uvre sur le poste 'ragréages’ pour un montant de 115.596,71 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 30 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'glacis’ pour un montant de 9.044,39 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 35 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'seuils’ pour un montant de 2.474,14 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 20 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'provisions CES’ pour un montant de 2.853,45 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 100 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'joint de dilatation’ pour un montant de 10.847,12 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 50 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'pyrodome’ pour un montant de 3.102,22 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 10 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'pissettes’ pour un montant de 1.258,74 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 100 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'socle béton sur isolants’ pour un montant de 2.723,76 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 7 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'dépenses communes’ pour un montant de 3.150,00 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 25 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'cloisons’ pour un montant de 35.249,92 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 8 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'pose d’huisseries’ pour un montant de 514,91 € HT,

— déclarer bien fondée la retenue de 13 % faite par la maîtrise d’oeuvre sur le poste 'carrelage’ pour un montant de 44.687,54 € HT,

— appliquer une moins value de 109.353,94 € TTC sur le montant du marché de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION du fait de la non mise en place de treillis soudés dans les voiles intérieurs,

— appliquer une moins value de 106.446,00 € HT sur le montant du marché de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION correspondant au coût des travaux de reprise du fait du non alignement des linteaux des fenêtres et jalousies,

— appliquer une moins value de 9.682,07 € TTC sur le montant du marché de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION du fait de la non réalisation des descentes EP,

— appliquer une moins value de 35.266,40 € TTC sur le montant du marché de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION du fait de l’absence de gardiennage du chantier,

— constater l’abandon du chantier par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION,

— dire que la résiliation du marché est due aux torts exclusifs de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION,

— condamner la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION à l’indemniser de l’entier préjudice subi, savoir :

* la perte de loyer subie pour les 12 mois de retard, soit la somme de 706.500,00 €,

* le coût des PV de constat d’état des lieux faits par huissier pour un montant de 6.000,00 €,

* le surcoût des travaux nécessaires à l’achèvement des lots confiés à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION pour un montant de 151.603,19 € HT,

* le surcoût des honoraires de maîtrise d’oeuvre pour un montant de 29.000,00 €,

* la somme de 269.796,32 € correspondant au montant de la moins value à appliquer au marché de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION,

— dire que la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION doit lui rembourser l’avance de démarrage de 10 % d’un montant 476.315,00 € versée le 4 mai 2007,

— à titre subsidiaire,

— constater les manquements de l’expert dans sa mission,

— en conséquence,

— ordonner avant dire droit une contre-expertise,

— dans tous les cas,

— condamner solidairement la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION et la société PÔLE D’INGÉNIERIE (sic) à lui payer la somme de 10.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Réza RAMASSAMY, avocat sur son affirmation de droit.

À l’appui de ses prétentions, la S.C.I. X fait en effet valoir :

— que, malgré la décision de la société PÔLE D’INGÉNIERIE de corriger les situations pour tenir compte des travaux réellement exécutés, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a tenté de faire pression sur le maître d’ouvrage pour obtenir le règlement total de ses situations contre l’avis du maître d’oeuvre,

— qu’elle a toujours réglé les situations de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION conformément aux montants validés par son maître d''uvre,

— que, faute pour la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION de reprendre les travaux malgré la mise en demeure qui lui est faite, elle lui a donc notifié le 1^er août 2008 la résiliation de plein droit de son marché à ses torts exclusifs,

— que l’expert n’a pas tiré les conséquences qui s’imposaient de la validation et de l’acceptation expresse par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION des retenues et les corrections faites par le maître d’oeuvre sur la situation n° 12, ni recherché si les travaux facturés sur sa situation n° 13 correspondent à ceux réellement exécutés dans le mois en cours,

— que le rapport d’expertise est critiquable en ce qu’il n’a pas validé les retenues justifiées opérées sur les situations de travaux,

— qu’elle a contracté auprès de diverses entreprises l’exécution de certains des travaux non réalisés et/ou mal réalisés par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION dans le cadre de son marché, et ce afin de pouvoir terminer les travaux indispensables pour la livraison des bâtiments et ainsi éviter d’aggraver l’important préjudice subi du fait du retard pour la livraison du bâtiment qui aurait dû intervenir le 31 juillet 2008,

— que de nombreuses malfaçons existent, et des prestations dues par la

S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION et non réalisées sont à prendre en compte,

— que, dès le début du chantier et jusqu’à son abandon, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a adopté un comportement d’opposition systématique à toutes les demandes du maître d’oeuvre comme du maître de l’ouvrage de réaliser correctement et totalement les prestations faisant partie de son marché,

— que l’immeuble a été livré fin août 2009, soit avec près de 12 mois de retard entièrement imputables à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION,

— qu’outre les pénalités de retard prévues dans le CCAP, il convient également de mettre à la charge de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION le préjudice de perte de loyers subi pendant 12 mois sur les 61 logements destinés à la location.

* * * * *

Dans ses dernières conclusions régulièrement notifiées déposées au Greffe le 19 mars 2014 via RPVA, la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION, au visa des articles 1134, 1162, 1315, 1799-1 et 1794 du Code civil, 9, 563 et suivants et 700 du Code de procédure civile, demande à la Cour de :

— dire qu’un marché de travaux a été conclu entre la S.C.I. X et la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION,

— dire qu’un acte de cautionnement a été signé par elle le 25 juillet 2007, par lequel elle s’est engagée à garantir le paiement du coût des travaux incombant à la S.C.I. X au titre du marché de travaux,

— à titre principal,

— déclarer irrecevables comme étant des demandes nouvelles, non présentées en première instance, les demandes formulées par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION et tendant à voir :

* condamner la S.C.I. X solidairement avec elle à indemniser la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION du coût de repliement de son chantier et des dépenses communes du chantier qu’elle a prises en charge postérieurement au 8 juillet 2008, soit la somme totale de 12.491,55 € HT ou 13.553,33 € augmentée des intérêts à hauteur de 0,60 % par mois à compter du 17 septembre 2008,

* condamner la S.C.I. X solidairement avec elle à indemniser la

S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION du manque à gagner dont elle a incontestablement souffert du fait de la résiliation unilatérale de son marché de travaux par la S.C.I. X, soit la somme de 490.439,69 € HT soit 532.120,55 € TTC augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2008 avec capitalisation des intérêts dus depuis plus d’une année conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil,

* condamner la S.C.I. X à payer à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION la somme de 25.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

* condamner la S.C.I. X solidairement avec elle à payer à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION la somme de 40.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure,

* condamner la S.C.I. X avec elle au paiement des entiers dépens de l’instance y compris les honoraires d 'expertise de M. Y,

— si la Cour jugeait que la caution devait intervenir,

— dire qu’en sa qualité de caution elle est expressément limitée dans l’acte de cautionnement à garantir le paiement du coût des travaux lui incombant au titre du marché, à l’exclusion de toute autre somme telle :

* un quelconque manque à gagner, au surplus lorsqu’il n’est pas justifié,

* tout intérêt ou pénalité de retard ou intérêt moratoire,

* le coût de repliement du chantier et des dépenses communes de celui-ci qui auraient été prises en charge postérieurement au 8 juillet 2008,

* les frais d’expertise de M. Y,

* toute somme qui pourrait être accordée à l’entrepreneur en réparation de préjudice de quelque nature en cas de résiliation du contrat de construction,

— à titre subsidiaire,

— constater que la créance de l’entrepreneur fait l’objet d’une contestation sérieuse et qu’elle est incertaine dans son existence et dans son quantum,

— dire que les situations de travaux n’ont pas été acceptées ni par le maître de l’ouvrage, ni par le maître d''uvre,

— déclarer les pièces justificatives transmises par l’entrepreneur insuffisantes à mobiliser la caution,

— à défaut,

— dire que la caution ne porte que sur le prix du marché et non sur de quelconques intérêts, ou frais annexes dus sur le prix, conformément à l’acte de cautionnement.

— en tout état de cause,

— débouter la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION au paiement de la somme de 3.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de Maître Guillaume de GÉRY, membre de la SELARL GARRIGES-GÉRY-SCHWARTZ-SCHAEPMAN.

À l’appui de ses prétentions, la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION fait en effet valoir :

— que, dans la totalité des écritures de première instance, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION sollicitait uniquement le paiement de la somme 459.480,10 €, au titre du solde du prix des travaux qu’elle a réalisés dans le cadre de l’exécution de son marché de travaux en date du 12 mars 2007 et non l’indemnisation du manque à gagner dont elle aurait souffert du fait de la résiliation unilatérale du marché par la S.C.I. X qui constitue une nouvelle prétention,

— qu’il apparaît clairement que la demande visant à indemniser un prétendu manque à gagner n’apparaissait pas dans les demandes de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION en première instance,

— que la prétendue perte de chance de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION n’est fondée sur aucun moyen, puisqu’elle ne justifie pas de son prétendu manque à gagner, qui n’apparaît d’ailleurs pas dans ses développements,

— mais que, surtout, l’acte de cautionnement est limité à la somme maximum de 4. 763.150,00 € TTC afin de garantir à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION le paiement du coût des travaux lui incombant au titre du marché,

— qu’il ne s’agit pas là d’une garantie autonome, mais d’un cautionnement solidaire donné par la banque à la S.C.I. X, visant à garantir le paiement du coût des travaux en cas de défaillance du maître de l’ouvrage,

— qu’ainsi, la garantie de paiement qui a été donnée est déclenchée uniquement lorsque le débiteur principal et cautionné est défaillant, et non à première demande,

— qu’il ne peut donc pas lui être demandé le paiement de sommes ne représentant pas le coût des travaux,

— que la société S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION ne démontre pas s’être conformée à ses engagements, de sorte qu’elle ne peut prétendre au paiement des sommes qu’elle réclame en exécution du contrat de construction,

— que, notamment, aucun accord n’est intervenu avec le maître d’ouvrage le 2 juillet 2008 pour le paiement de la somme de 472.332,68 € correspondant aux retenues opérées sur les situations de travaux,

— que la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION s’est engagée à reprendre de nombreux travaux, reconnaissant par la même qu’ils n’étaient pas conformes aux dispositions du contrat de construction et aux règles de l’art ni, par conséquent, aux attentes légitimes du maître d’ouvrage, ce qui est d’ailleurs confirmé par l’expert Y,

— qu’elle est fondée à opposer à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION l’inexécution de ses obligations contractuelles,

— que les situations de travaux n° 10, 11 et 12 des mois de mars, avril et mai 2008 ne sont pas dues,

— que les demandes au titre des frais irrépétibles sont disproportionnées et elle ne saurait prendre en charge les frais d’expertise.

* * * * *

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 juillet 2014 à effet différé au 10 septembre 2014.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure.

MOTIFS

SUR LA NOTE EN DÉLIBÉRÉ DÉPOSÉE LE 16 OCTOBRE 2014

L’article 445 du Code de procédure civile dispose qu’ 'après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444'.

En l’espèce, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, par l’intermédiaire de son conseil, a adressé à la Cour 6 jours après l’audience une note en délibéré censée démontrer que, si ses 'conclusions récapitulatives et en réponse n° 5' ne mentionnent pas la notification au conseil de la S.C.I. X, celui-ci en a été nécessairement destinataire via RPVA.

Outre le fait que la Cour n’a pas l’assurance que cette note ait été adressée à toutes les parties, il convient d’observer que la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION n’en a été ni requise, ni autorisée.

Partant, elle sera rejetée.

SUR LE REJET DES CONCLUSIONS DE LA S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION NOTIFIÉES LE 9 SEPTEMBRE 2014

L’article 15 du Code de procédure civile dispose que 'les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense'.

Des conclusions, même déposées avant l’ordonnance de clôture, peuvent être déclarées irrecevables lorsqu’elles procèdent d’un comportement déloyal ou lorsqu’elles mettent les autres plaideurs dans l’impossibilité d’y répondre.

En l’espèce, le Conseiller de la Mise en Etat a rendu son ordonnance de clôture le 23 juillet 2014 'avec effet différé au 10 septembre 2014'.

La S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a déposé au Greffe des 'conclusions récapitulatives et en réponse n° 5' le 9 septembre 2014, soit la veille de la clôture.

La S.C.I. X, via RPVA, a sollicité le jour même le report de la clôture pour pouvoir y répliquer alors que, de son côté, la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION a conclu au rejet des écritures comme tardives.

Il ne s’agit pas uniquement pour la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION de demander le rejet des 237 pièces qu’aurait tardivement communiquées la S.C.I. X mais d’amender plusieurs points relatifs au fond du litige.

Certes, un report de l’ordonnance de clôture avait été fait le 16 avril 2014 pour le 23 juillet 2014, avec injonction de conclure au conseil de la S.C.I. X pour le 4 juin 2014. Les conclusions finalement déposées le jour de la clôture ont conduit le Conseiller de la Mise en Etat, par ordonnance du même jour, à différer la clôture au 10 septembre 2014, l’audience de plaidoiries étant maintenue au 10 octobre 2014.

Pour autant, les conclusions de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION en date du 9 septembre 2014, soit la veille seulement de l’ordonnance de clôture, ne permettent manifestement pas de respecter le contradictoire. Elles seront donc écartées des débats.

SUR LE REJET DES PIÈCES PRODUITES PAR LA S.C.I. X LE 8 SEPTEMBRE 2014

L’article 132 du Code de procédure civile dispose que 'la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance. La communication des pièces doit être spontanée’ et l’article 135 que 'le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile'.

L’article 906 prévoit plus particulièrement qu’en cause d’appel, 'les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées simultanément par l’avocat de chacune des parties à celui de l’autre partie'. Dans un avis du 25 juin 2012 auquel se réfère la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, la Cour de Cassation avait d’abord considéré que devaient être écartées les pièces, invoquées au soutien des prétentions, qui ne sont pas communiquées simultanément à la notification des conclusions. Cependant, dans un arrêt postérieur (Civ. 2^e 30 janvier 2014) elle a considéré que la notion de 'temps utile’ devait être privilégiée.

En l’espèce, la S.C.I. X avait déjà conclu le 30 septembre 2013 en visant 236 pièces, ce qui avait amené la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION à solliciter le rejet de ces pièces comme n’ayant pas été communiquées, tout comme d’ailleurs 'le bordereau récapitulatif correspondant à ces pièces et en permettant l’identification'. La S.C.I. X n’a pourtant pas jugé utile d’obtempérer à cette demande et a conclu de nouveau le 23 juillet 2014 en visant un bordereau de 237 pièces 'déjà communiquées'. Ces pièces n’ont été communiquées dans leur intégralité que le 2 septembre 2014 à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION qui en demande le rejet, d’abord dans les conclusions récapitulatives qui viennent d’être écartées, puis sur audience.

Le conseil de la S.C.I. X explique qu’il s’agit des mêmes pièces que celles déjà communiquées en première instance. Cette circonstance, au demeurant valable uniquement pour 236 d’entre elles puisque la pièce n° 237 (PV de chantier n° 51 du 2 juillet 2008) n’est pas mentionnée au bordereau de communication du 5 septembre 2010 figurant au dossier du Tribunal de Grande Instance de SAINT-DENIS, ne saurait justifier une production aussi tardive 8 jours seulement avant la clôture alors que cette communication lui était demandée depuis plusieurs mois.

Faute d’abord d’être communiquées en même temps que les conclusions, mais surtout d’être communiquées en temps utile, les pièces produites par la S.C.I. X seront écartées des débats.

SUR LA RÉSILIATION DU MARCHÉ

L’article 1134 du Code civil dispose que 'les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.'

'Elle ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.'

'Elles doivent être exécutées de bonne foi'.

En l’espèce, le marché de travaux du 12 mars 2007 concerne la construction de parkings et de 61 logements sur la commune de SAINT-DENIS dans un délai de 10,5 mois hors congés légaux à compter du 2 juillet 2007 pour un prix de 4.763.150,00 € TTC. La mission de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION concerne les postes gros-oeuvre étanchéité, cloisons-encoffrements et revêtements durs. Le marché est réglementé par la norme NF P03.001 et les DTU en vigueur avant décembre 2006.

Le CCAP (non daté) prévoit quant à lui un délai d’exécution de 16 mois à compter de l’ordre de service et une résiliation du marché conformément au chapitre 20 de la norme NF P03.001. Il convient de constater que le présent litige n’a pas suscité de discussion autour de l’application de cette norme.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 17 juin 2008, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a adressé à la S.C.I. X une mise en demeure de payer 'la somme retenue abusivement d’un montant de 416.487,01 € HT sur la situation de travaux n° 11' en indiquant que ce manquement lui cause un 'grave préjudice’ et ne lui 'permet plus d’envisager et de financer la poursuite des travaux’ confiés.

En cette occasion, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION menace clairement la S.C.I. X d’engager une procédure judiciaire et 'la suspension d’exécution des travaux jusqu’à complet paiement des sommes dues', tout en proposant un rendez-vous afin de trouver une sortie de crise.

Dans un nouveau courrier recommandé du 2 juillet 2008 faisant suite à 'la réunion de médiation', la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION prend différents engagements 'pour redémarrer le chantier’ conditionnés au versement d’une somme de 512.480,96 € TTC avant le 7 juillet 2008 au titre de la revalorisation de la situation n° 12 du mois de mai 2008.

Le 4 juillet 2008, la S.C.I. X émet de son côté différentes conditions en contestant au passage la notion de redémarrage du chantier, pour lequel la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION ne lui aurait notifié aucun arrêt, même si elle constate dans ce courrier un fort ralentissement de l’avancement des travaux depuis le début du mois de juin 2008.

Le lendemain, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION s’étonne de ce que la S.C.I. X revient 'sur l’accord que nous avions arrêté ensemble’ en rappelant avoir réalisé 'un certain nombre de travaux (qui) ne sont pas prévus par le marché initial en contrepartie du paiement de la somme de 472.332,68 € HT (…) retenue abusivement sur (ses) situations de travaux'. La S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, constatant au surplus que même les sommes que la S.C.I. X reconnaît devoir ne sont toujours pas payées, se dit 'contrainte de suspendre sans délai l’exécution des travaux objets de notre marché', en demandant au maître de l’ouvrage de prendre toutes dispositions pour surveiller elle-même le chantier.

Cette position a été suivie d’une action en référé diligentée dès le 9 juillet 2008 tendant au paiement d’une provision et à l’organisation d’une expertise.

À une mise en demeure du 10 juillet 2008 lui demandant de reprendre les travaux sans délai suite à ce qui est qualifié d’abandon de chantier par la S.C.I. X, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION répond le 17 juillet 2008 en invoquant une suspension des travaux, opposant une exception d’inexécution des obligations du maître de l’ouvrage mais laissant la porte ouverte à une reprise des travaux sous réserve d’un paiement dans un délai raisonnable.

Cette situation de blocage conduit la S.C.I. X à notifier à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, suivant courrier du 1^er août 2008 signifié par huissier, la 'résiliation de plein droit aux torts de l’entreprise’ suite au défaut de reprise des travaux malgré mise en demeure.

Il s’évince de ce qui précède que la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a, à plusieurs reprises, exposé les raisons de la suspension des travaux et conditionné leur reprise au paiement de ce qu’elle estimait être son dû.

Pour considérer, ainsi que l’ont fait les premiers juges, que la résiliation du marché par la S.C.I. X était fautive, il conviendrait d’admettre que l’exception d’inexécution opposée par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION était légitime.

L’expert Y est intervenu alors que la S.C.I. X avait poursuivi les travaux avec d’autres entreprises. Il a toutefois considéré, à l’examen des pièces produites par les parties, que des retenues sur la situation n° 13 pouvaient être admises à hauteur de 145.503,26 € TTC.

L’expert estime qu’à fin juin 2008, l’état d’avancement des travaux pouvait être estimé à 3.721.938,81 € TTC, soit des travaux non encore réalisés pour un montant de 1.041.211,19 € TTC si l’on considère le marché conclu (hors travaux supplémentaires et attachements) de 4.763.150,00 € TTC. Or, la S.C.I. X, pour terminer les travaux, a sollicité 6 entreprises sur la base de marchés conclus pour un montant total de 1.030.770,87 € TTC après correctif concernant certaines prestations non incluses dans le marché initial proposé à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION.

M. Y en tire à juste titre une double conclusion :

— d’abord une forme de cohérence avec la valeur globale des travaux réalisés par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION,

— ensuite une absence de surcoût que n’auraient pas manqué d’engager d’éventuelles malfaçons.

Concernant plus précisément la responsabilité de la rupture des relations contractuelles, l’expert a pu constater que les situations de travaux présentées par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION étaient systématiquement revues à la baisse par le maître d’oeuvre, la société PÔLE D’INGÉNIERIE.

Non seulement, selon l’expert, ces retenues ne correspondaient pas, dans de nombreux cas, à l’avancement réel des travaux, ce qui a eu pour effet de pénaliser financièrement l’entreprise, mais encore aucune régularisation n’est venue suivre la réalisation de certains postes incriminés.

L’analyse de l’expert, faite essentiellement sur pièces comme il a été rappelé plus haut, ne souffre pas la critique et la demande de contre-expertise formée par la S.C.I. X apparaît vaine puisqu’elle se contente, pour l’essentiel, d’affirmer que les retenues opérées sur les situations de travaux étaient fondées.

Or, sur les 32 postes de travaux litigieux, l’expert a estimé que la retenue opérée était totalement dénuée de fondement pour 17 d’entre eux, soit plus de la moitié, à savoir :

— l’installation de chantier (qui n’a pas donné lieu à prestation facturée par la suite)

— les fouilles pour fondation (validées lors de la situation de travaux n° 4)

— les longrines et bêches (en l’absence de reprise de ce poste par les entrepreneurs suivants)

— le dallage armé (en l’absence de reprise de ce poste par les entrepreneurs suivants)

— la dalle portée (en l’absence de reprise de ce poste par les entrepreneurs suivants)

— les avaloirs (en l’absence de reprise de ce poste par les entrepreneurs suivants)

— les aciers des poutres (poste réalisé à 100 %)

— les coffrages trémies (absence de facturation postérieure pour adaptation particulière des escaliers)

— le PV forme de pente (supports acceptés sans réserve)

— l’escalier préfa (poste réalisé à 100 %)

— les frontons et corniches (en l’absence de reprise de ce poste par les entrepreneurs suivants)

— les joints de dilatation (avancement des travaux confirmé)

— le pyrodrome (avancement des travaux confirmé)

— les pissettes (avancement des travaux confirmé)

— les provisions CES (l’avancement des travaux de 20 % alléguée par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION est admis par le maître d’oeuvre, rien ne justifiant donc la retenue opérée et le rapport d’expertise semblant affecté d’une erreur matérielle sur ce point)

— les cloisons (avancement des travaux confirmé)

— la pose d’huisseries (avancement des travaux confirmé).

Par ailleurs, 5 retenues sont partiellement fondées, à savoir :

— les PEO-PAC (refus excessif de plans d’exécution, justifiant une retenue limitée à 10 %)

— les voiles de façade (la retenue est justifiée à hauteur de 5% et non de 33 % compte tenu des travaux de reprise effectuées par l’entreprise suivante)

— les voiles intérieurs (la retenue est justifiée à hauteur de 5% et non de 24 % compte tenu des travaux de reprise effectués par l’entreprise suivante)

— les socles béton sur isolants (la retenue de 100 % n’est justifiée que pour moitié compte tenu de la facturation faite par l’entreprise suivante)

— le carrelage (la retenue est justement limitée à 4 % par les premiers juges au lieu des 13 % imposés par la S.C.I. X, dès lors qu’en fonction de la superficie réalisée par l’entreprise suivante, l’état d’avancement de ce poste peut être estimé à 29 % au lieu des 33 % retenus par l’expert).

Enfin, 10 retenues apparaissent justifiées en totalité pour l’expert Y, à savoir :

— le détermitage (absence d’attestation garantissant le traitement et défaut de traitement périphérique)

— le béton de propreté (absent du procès-verbal n° 9)

— la finition talochée (prise en charge par un autre entrepreneur)

— les planchers (calfeutrements pris en charge par un autre entrepreneur)

— les casquettes et appui préfa (ragréage pris en charge par un autre entrepreneur)

— les acrotères et garde-corps (pris en charge par un autre entrepreneur)

— les ragréages (pris en charge par un autre entrepreneur)

— le glacis (pris en charge par un autre entrepreneur)

— les seuils (pris en charge par un autre entrepreneur)

— les dépenses communes (au prorata de l’avancement général des travaux en fonction des retenues effectives).

Le déficit de paiement des situations est évalué par l’expert à 14 % par rapport au montant des travaux estimés. En valeur absolue, ce déficit n’est pas supportable par une entreprise lorsqu’il représente la somme de 429.381,00€ HT (puisque les retenues ont été admises pour un montant total de 268.740,00 € HT), voire de 443.648,56 € si l’on réintègre le poste 'provisions CES’ oublié par l’expert.

Au demeurant, sur les 32 postes de travaux litigieux, le maître d’oeuvre, la société PÔLE D’INGÉNIERIE, dans un courrier du 8 juillet 2008 (faisant suite à une 'médiation’ proposée par l’entreprise) adressé à la S.C.I. X et en copie à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, a admis le principe d’un déblocage de la retenue pour 22 d’entre eux en précisant que 10 pouvaient donner lieu à déblocage des fonds sans condition, 5 sous réserves de justificatifs divers que l’on peut qualifier de mineurs et 7 dans la limite de la retenue légale à la terminaison des travaux. Pour autant, la S.C.I. X est restée sur sa position de fermeté et a refusé tout paiement supplémentaire.

C’est d’ailleurs la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION qui a suscité cette médiation, qu’elle a dans un premier temps pensé fructueuse avant de s’apercevoir finalement que la S.C.I. X n’entendait pas donner suite à ses engagements. Il existe donc une bonne volonté manifestée par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION de parvenir à un accord de règlement de la crise. Cette bonne disposition se retrouve encore postérieurement à l’assignation en référé dans les courriers adressés à la S.C.I. X.

La suspension des travaux procède donc d’une exception d’inexécution parfaitement légitime de la part de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION. La mauvaise foi dans l’exécution des obligations contractuelles est indéniablement du côté de la S.C.I. X lorsqu’elle contraint la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION à cette extrémité avant de s’en servir pour dénoncer un abandon de chantier et, partant, la résiliation du contrat.

C’est pourtant bien la S.C.I. X qui doit être jugée fautive dans la rupture des relations contractuelles, sans qu’il y ait besoin de rechercher, ainsi que l’ont fait les premiers juges, une immixtion fautive du maître de l’ouvrage qui certes a pu conduire la société PÔLE INGÉNIERIE, en sa qualité de maître d’oeuvre, à surenchérir en effectuant des retenues excessives et à tout le moins injustifiées.

La S.C.I. X sera en conséquence déclarée responsable de la résiliation du marché, si bien que le jugement sera confirmé de ce chef.

SUR LE PRÉJUDICE SUBI

L’article 1794 du Code civil dispose que 'le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise'.

1 – le solde du prix des travaux exécutés :

Sur ce point, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION demande la confirmation du jugement en ce qu’il a :

— condamné la S.C.I. X à lui payer la somme de 259.218,35 €, après déduction de I’avance de démarrage d’un montant de 476.315,00 € versée en début de chantier, avec intérêt au taux de 0.60 % par mois à compter du 8 juillet 2008, en paiement du solde du prix des travaux exécutés par ses soins à la date du 8 juillet 2008,

— condamné la S.C.I. X à lui payer la somme de 1.738,63 € au titre des intérêts moratoires dus à la date du 8 juillet 2008.

Les premiers juges ont en effet considéré que le préjudice de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION correspondait aux travaux exécutés et non payés, déduction faite de l’avance de démarrage de 476.315,00 €.

L’expert estime la valeur des travaux réalisés par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, après correction faisant suite à un rabais applicable selon marché, à la somme de 3.976.478,81 € TTC. Les paiements effectués par la S.C.I. X s’élèvent à la somme de 3.717.260,46 €, avance de démarrage comprise. Ces valeurs n’ont pas été contestées par la S.C.I. X.

C’est donc de façon pertinente que les premiers juges ont retenu un solde sur travaux de 259.218,35 €, outre les intérêts au taux de 0.60 % par mois à compter du 8 juillet 2008, date de la mise en demeure.

Par ailleurs, l’acte d’engagement du 12 mars 2007 prévoit (page 6) des intérêts moratoires en cas de non-paiement à partir du 31^e jour du mois suivant le dépôt de la situation de travaux. L’expert calcule le retard observé dans le paiement des situations 1 à 13 en liquidant les intérêts moratoires à la somme de 1.738,63 € TTC pour cette période sur la base d’un mémoire de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION (pièce n° 23). Cette analyse a été suivie par les premiers juges et n’est d’ailleurs pas contestée, même subsidiairement, par la S.C.I. X.

Le jugement sera donc confirmé de ces chefs.

2 – le repliement et les dépenses communes :

La S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION sollicite sur ces points qu’elle infirme le jugement entrepris et qu’elle condamne la S.C.I. X à l’indemniser du coût de repliement et des dépenses communes du chantier qu’elle a prises en charge postérieurement au 8 juillet 2008, soit la somme totale de 12.491,55 € HT ou 13.553,33 € TTC augmentée des intérêts à hauteur de 0,60 % par mois à compter du 17 septembre 2008.

Ces demandes ne peuvent pas être qualifiées de nouvelles puisqu’à titre principal, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION sollicitait du Tribunal qu’il liquide son préjudice global à la somme de 1.581.780,00 € correspondant au solde du prix de son marché de travaux après imputation de l’avance de démarrage.

Le fait, pour la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, de détailler en cause d’appel chaque poste de préjudice au lieu de plaider une demande principale et une demande subsidiaire ne la disqualifie pas pour autant, les sommes demandées au titre du repliement du chantier et des dépenses communes étant nécessairement intégrées au montant initial du marché.

Ces postes de préjudice n’ont pas été retenus par l’expert qui ne les a jamais expressément abordés, bien que, dans un dire du 26 février 2010 adressé à M. Y, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION ait estimé son préjudice à la perte du marché pour un montant de 1.143.449,70 € TTC. La demande formée au titre du solde du marché (ramenée à 1.105.466,00 €) a été rejetée par le Tribunal au motif que la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION se contentait d’en demander le prix sans rapporter la preuve de la perte de tout ce qu’elle aurait pu gagner dans le marché signé avec la S.C.I. X.

En cause d’appel, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION produit de nouvelles pièces censées figurer les éléments de son préjudice distinct du seul paiement des travaux réalisés. C’est notamment le cas de dépenses d’électricité (1.868,96 €) et d’eau (1.333,63 €) exposées dans le cadre du chantier confié par la S.C.I. X.

La S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION produit un tableau récapitulatif des charges liées au chantier à hauteur de 2.703,33 € comprenant les frais d’eau, d’électricité et de traitement des déchets. Ce tableau aboutit à une dépense globale légèrement inférieure aux factures produites aux débats. Il sera donc fait droit à ce chef de demande.

Par ailleurs, il ressort du devis initial que le marché (page 1 du cadre de décomposition du prix global et forfaitaire) prévoyait une valeur de repli du chantier de 10.000,00 € HT (10.850,00 TTC). Cette prestation a nécessairement eu lieu lorsque la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a quitté le chantier.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a limité l’indemnisation de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION au solde du prix des travaux exécutés et, statuant à nouveau, il sera fait droit à la demande d’indemnisation du coût du repliement du chantier et des dépenses communes à hauteur de 13.553,33 €, outre les intérêts à hauteur de 0,60 % par mois à compter du 17 septembre 2008.

3 – le manque à gagner :

Ce qui vient d’être dit concernant la recevabilité du chef de demande précédent peut être ici utilement reconduit puisque, pareillement, la demande en paiement du solde du prix du marché faite en première instance intègre nécessairement le manque à gagner sollicité en cause d’appel.

La S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION considère de ce point de vue qu’elle a subi un préjudice relatif à la perte de chiffre d’affaires consécutive à la résiliation unilatérale de son marché par la S.C.I. X et que ce préjudice se distingue en deux postes principaux, d’une part, l’absence de couverture de ses frais de structure et, d’autre part, la perte du bénéfice qu’elle pouvait escompter dans le cadre de ia réalisation de

son marché.

a) l’absence de couverture des frais de structure :

La S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION affirme qu’une part du chiffre d’affaires qu’elle réalise dans le cadre de I’exécution des marchés de travaux qui lui sont confiés, est affectée au paiement de ses frais de structure ou coûts fixes (frais de siège, personnel permanent, etc…).

Elle a ainsi établi qu’en 2008, la part de son chiffre d’affaires affecté au paiement de ses frais de structure ou encore de ses coûts fixes

s’élevait à 47,05 %. À cette fin, elle verse aux débats des attestations en date des 21 et 27 juin 2013 de son expert comptable et de son commissaire aux comptes qui confirment ce pourcentage.

En partant du chiffre d’affaires non réalisé (779.961,80€) sur la valeur globale du marché confié, le préjudice subi par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION à la suite de la résiliation unilatérale de son marché par la S.C.I. X, la part destinée à couvrir ses frais de structure s’élève donc à Ia somme de 366.967,32 € HT soit 398.159,54 € TTC.

Cette analyse doit être suivie, si bien qu’il sera fait droit à ce chef de demande.

b) la perte de bénéfice :

Toujours à partir de la même logique, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION considère qu’elle a pareillement connu un manque à gagner du fait de la résiliation fautive du marché.

L’expert comptable de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a confirmé que son résultat net comptable, autrement dit son bénéfice net, a représenté 6,38 % de son chiffre d’affaires de I’année 2008 et 15,38 % de son chiffre d’affaires de l’année 2009 (cette différence s’expIiquant par la résiliation, au cours de l’année 2008, du marché de travaux litigieux ayant fortement impacté son bénéfice cette année-là).

C’est donc à partir du pourcentage de 2009, plus proche de la réalité de l’activité économique de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION, qu’il convient de calculer la perte de bénéfice sur la base du chiffre d’affaires non réalisé (779.961,80€) pour aboutir à la somme de 123.466,37 € HT, soit 133 961, 01 € TTC.

Il conviendra donc de faire droit à ce chef de demande à hauteur de 490.439,69 € HT, soit 532.120,55 € TTC, somme augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2008 avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil.

SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES

Le Tribunal a justement débouté la S.C.I. X de ses demandes reconventionnelles dès lors que sa responsabilité exclusive a été retenue dans la résiliation du marché, si bien que, si des retards ont été observés dans la livraison finale des immeubles, le maître de l’ouvrage a été de ce point de vue l’artisan de son propre préjudice (perte de loyers) en étant amené à chercher au pied-lever d’autres entreprises pour prendre le relais de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION. Pour cette même raison, elle ne saurait faire peser sur la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION la charge du coût des travaux d’achèvement ni celui des honoraires de maîtrise d’oeuvre.

Elle doit pareillement conserver le coût des procès-verbaux de constat d’huissier qu’elle a estimé devoir exposer, sans d’ailleurs que ces pièces, qui ne matérialisent rien d’autre que des bâtiments dont les travaux ne sont pas terminés, aient déterminé le sort du présent litige.

C’est de façon tout aussi inopérante que la S.C.I. X sollicite le remboursement de l’avance de démarrage, qui a été intégrée dans le compte fait entre les parties.

Enfin, il n’existe aucune moins-value avérée dès lors que l’expert n’a relevé aucune malfaçon. Il convient d’observer que les entreprises qui ont repris le chantier ont endossé la responsabilité de tout désordre qui pourrait survenir. Les considérations développées plus haut relatives au rejet de la demande de contre-expertise peuvent être ici utilement reconduites.

SUR LA CONDAMNATION SOLIDAIRE DE LA BANQUE

L’article 1799-1 du Code civil dispose en son 3^e alinéa que, 'lorsque le maître de l’ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu’il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d’une stipulation particulière, le paiement est garanti par un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une société de financement, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat'.

Il convient de considérer qu’il s’agit du paiement du prix du marché, par référence à l’article 1799.

L’article 2298 prévoit que 'la caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n’ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu’elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l’effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires'.

En l’espèce, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION demande la confirmation de la condamnation solidaire de la S.C.I. X et de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION à lui payer les sommes retenues par les premiers juges. De son côté, la banque, qui indique avoir exécuté cette condamnation, n’a pas relevé appel du jugement même à titre incident.

La Cour en prendra acte, le jugement pouvant être confirmé sur ce point dès lors qu’il a constaté que la caution de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION avait été valablement mobilisée.

En revanche, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION s’opposent sur l’extension de la condamnation solidaire aux sommes complémentaires allouées par la Cour au titre de l’indemnisation intégrale de l’appelante et ce n’est qu’à titre subsidiaire que la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION demande à la Cour de dire que les sommes exigées par l’appelante ne sont pas certaines, liquides et exigibles, de constater que les situations de travaux n’ont été acceptées ni par le maître de l’ouvrage, ni par le maître d''uvre et de déclarer les pièces justificatives transmises par l’entrepreneur insuffisantes à mobiliser la garantie, censément limitée au prix du marché.

Le 25 juillet 2007, la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION s’est portée 'caution solidaire’ de la S.C.I. X au profit de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION à concurrence de 4.763.150,00 € TTC afin de garantir 'le paiement du coût des travaux’ réalisés au titre du marché en cause, à charge de mettre en jeu le cautionnement par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard dans les 90 jours suivant la résiliation du contrat. Cet engagement ne fait référence à aucun texte légal, si bien qu’il convient de se reporter à l’article 1799-1 cité plus haut puisque c’est dans ce cadre que la banque est intervenue.

Il vient d’être dit que le Tribunal avait justement considéré que la garantie offerte par la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION avait été valablement mobilisée par lettres recommandées avec accusé de réception des 25 juillet et 23 octobre 2008, la résiliation ayant été officialisée par la S.C.I. X suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 1^er août 2008.

Cette mobilisation, aux termes de l’engagement de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION, n’est nullement conditionnée à la communication de situations de travaux visées par le maître d’oeuvre et acceptées par le maître d’ouvrage comme l’exige la banque. Il sera d’ailleurs observé que les situations de travaux constituent précisément la pierre d’achoppement des relations contractuelles. Enfin, les sommes dues par le maître de l’ouvrage sont présentement liquidées par la Cour en raison du litige opposant la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION à la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION, partie à la procédure, avait tout loisir de discuter la créance alléguée.

En s’engageant solidairement avec le maître de l’ouvrage, la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION a nécessairement renoncé à tout bénéfice de discussion relativement à la situation propre de la S.C.I. X et il convient d’observer qu’elle ne le fait d’ailleurs pas.

Pour autant, la garantie donnée n’a rien d’autonome puisqu’elle est étroitement liée au marché de travaux conclu entre la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION et la S.C.I. X. Les termes du cautionnement doivent s’analyser strictement et en tout cas en faveur de celui qui s’oblige.

Or, seul le 'paiement des travaux’ est garanti par la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION et non l’intégralité des sommes qui pourraient être dues au titre du marché. C’est le sens de la condamnation solidaire prononcée en première instance et confirmée en appel s’agissant du coût des travaux exécutés. Peuvent y être intégrées les sommes allouées par la Cour au titre du repliement du chantier et des dépenses communes qui étaient dans le champ contractuel et correspondent à des prestations exécutées.

En revanche, les sommes allouées par la Cour au titre du manque à gagner doivent être considérées comme indemnitaires. Partant, la solidarité tirée de l’engagement de caution de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION ne peut être étendue à ces condamnations.

SUR LES DOMMAGES ET INTÉRÊTS

La S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION se plaint de l’attitude déloyale manifestée par la S.C.I. X notamment en cause d’appel.

Il sera observé que, si la S.C.I. X s’est vu rejeter ses dernières conclusions par le Tribunal et ses pièces par la Cour, la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION a de son côté également bousculé le principe du contradictoire, en témoignent le rejet de sa note en délibéré et de ses dernières conclusions. Son attitude lui a aussi valu l’envoi à son conseil de lettres officielles de la part de l’avocat de la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION les 18 et 26 mars 2014.

La Cour ne peut que regretter la tournure qu’a pris la procédure mais se voit contrainte de renvoyer dos à dos la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION et la S.C.I. X, si bien que ce chef de demande sera rejeté.

SUR LES DÉPENS

La S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION, qui succombent, seront condamnées in solidum aux dépens d’appel.

Il sera précisé que les dépens de première instance comprendront les frais d’expertise, les premiers juges ayant sur ce point à tort considéré qu’ils intégraient de droit les dépens alors qu’ils n’ont été exposés qu’en référé.

À cet égard, c’est vainement que la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION plaide le fait que sa garantie ne peut pas couvrir des frais d’expertise judiciaire puisque c’est ici en sa qualité de partie à l’instance et non seulement de caution qu’elle est prise.

SUR L’ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE

L’équité commande de faire bénéficier la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur de 5.000,00 € à la charge des intimées.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort, par mise à disposition au Greffe,

REJETTE la note en délibéré déposée par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION le 16 octobre 2014,

ÉCARTE des débats les 'conclusions récapitulatives et en réponse n° 5' déposées au Greffe le 9 septembre 2014 par la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION,

ÉCARTE des débats les pièces produites par la S.C.I. X le 2 septembre 2014,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a limité l’indemnisation de la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION au solde du prix des travaux effectués,

Statuant à nouveau sur le surplus de l’indemnisation due à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION et ajoutant au jugement entrepris,

CONDAMNE solidairement la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION à payer à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION la somme de 13.553,33 € (treize mille cinq cent cinquante trois euros et trente trois centimes) au titre des frais de repliement du chantier et des dépenses communes, outre les intérêts à hauteur de 0,60 % par mois à compter du 17 septembre 2008,

CONDAMNE la S.C.I. X à payer à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION la somme de 532.120,55 € (cinq cent trente deux mille cent vingt euros et cinquante cinq centimes) au titre du manque à gagner, outre les intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2008 avec capitalisation desdits intérêts,

DÉBOUTE la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION de sa demande de dommages et intérêts,

CONDAMNE in solidum la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION à payer à la S.A.R.L. DLC CONSTRUCTION la somme de 5.000,00 € (cinq mille euros) en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE in solidum la S.C.I. X et la S.A. BNP PARIBAS RÉUNION aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront les frais d’expertise.

Le présent arrêt a été signé par Madame Anne-Marie GESBERT, Présidente de chambre, et par M^me Martine LARRIEU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE signé LA PRÉSIDENTE